Sentencia Penal Nº 248/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 470/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 470/2013 -N

Procedimiento Abreviado nº 17/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus

S E N T E N C I A Nº 248/2013

Tribunal

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Susana Calvo González

En Tarragona, a 17 de junio de 2013

Visto que ha sido ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Aureliano representado por el Procurador Sr. Martínez García y defendido por el Letrado Sr. Lasus Espígaros y por Eloy , representado por el Procurador Sr. Muñoz Pérez y defendido por la Letrada Sra. Bóveda Baldani contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Reus con fecha 25 de marzo de 2013 en el Procedimiento Abreviado número 17/2013, seguido por delitos de robo con violencia, detención ilegal y falta de lesiones constando como acusados los ahora apelantes y siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO: Se declara probado que, sobre las 00'30 horas del día 5 de abril de 2012, Leopoldo de 77 años, tras haber estado en un bar de la localidad de Reus con una amiga, con quien había discutido al negarse a prestarle una cantidad de dinero que ella le pedía, y no conociendo demasiado la zona en la que estaba, el Sr. Leopoldo le preguntó cómo podía ir hasta su casa, indicándole esta amiga el camino.

Tras ello, Leopoldo se dirigió por el lugar indicado y, cuando estaba en la calle Doctor Jaume Peiry i Rocamora, de modo sorpresivo, el vehículo Seat Alhambra con matrícula ....DDD se paró justo a su lado, apeándose los acusados Eloy (nacido el NUM000 /1978 en Marsella-Colombia, hijo de José Abelardo y Elia, con NIE NUM001 ) y Aureliano (nacido el NUM002 /1981 en Buga Valle- Colombia, hijo de Bernardo y Rosa Mari, en situación irregular en territorio español), quienes se colocaron detrás suyo y golpearon al Sr. Leopoldo en la cabeza y, mediante empujones, lo obligaron a introducirse en el asiento trasero del coche, metiéndose también el acusado Aureliano , mientras que Eloy se puso al manejo del vehículo, saliendo a toda prisa del lugar, cayéndosele a la víctima en la acera las llaves de su domicilio, las gafas y un paraguas, que fueron recogidos por un testigo ocular de los hechos.

SEGUNDO: Se declara probado que, en el interior del vehículo, Aureliano esgrimía un cuchillo de unos 10 cm, con el que amenazaba y golpeaba al Sr. Leopoldo , quien estaba arrodillado en el suelo del asiento trasero, forcejeando con el atacante para que no le clavara el cuchillo, procediendo el acusado a propinarle golpes en la cara, mientras le revolvía los bolsillos del pantalón y de la chaqueta y le exigía a gritos que le entregara las llaves, consiguiendo los acusados apoderarse de una cartera Cartier en la que llevaba 80 euros, el DNI, una tarjeta de crédito y un teléfono móvil marca Nokia.

Asimismo, que al darse cuenta de que el Sr. Leopoldo no portaba llave alguna, Eloy y Aureliano detuvieron el vehículo en la carretera La cotización a la seguridad social y abandonaron a la víctima en dicho lugar, con el pantalón roto y totalmente magullado, donde fue hallado aproximadamente a las 00'50 horas del día 5 de abril de 2012 por una familia que circulaba en su vehículo destino a Salou, recogiéndolo y dando aviso a la policía.

Teniendo conocimiento los Mossos d' Esquadra de los hechos acaecidos y de que la víctima había sido hallada en la carretera La cotización a la seguridad social, dispusieron un control en el cruce de la carretera C-14 y A-7, para intentar interceptar el vehículo de los agresores, localizándolo sobre la 01'00 horas en dicho lugar cuando circulaba sin luces de cruce, procediendo a darle el alto con señales luminosas y, viendo que el vehículo no se detenía, iniciaron el seguimiento y accionaron las señales acústicas, deteniendo Eloy finalmente el vehículo a 1 km de distancia, en las cercanías del karting de Salou.

En el registro practicado al vehículo por los agentes actuantes se intervino, en la puerta del conductor, una navaja con mango de madera de color marrón, una bolsa de plástico con bridas, unas tijeras y la cartera del acusado Eloy conteniendo en su interior 85 euros, así como moneda extranjera. Asimismo, en la puerta del acompañante se localizó una navaja multiusos plateada y una linterna plateada.

TERCERO: Se declara probado que, a consecuencia de los anteriores hechos, Leopoldo sufrió lesiones consistentes en tumefacción en pabellón auricular derecho, hematoma en punta nasal y restos hemáticos en ambas fosas nasales, hematoma en párpado superior derecho y región infraocular derecha, hematoma conjuntival en zona nasal del ojo derecho, erosión en región superior de tibia izquierda y abrasión en rodilla derecha redondeadas. Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y 7 días para alcanzar la sanidad, siendo uno de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.

CUARTO: Se declara probado que Aureliano fue condenado por sentencia firme de fecha 28 de abril de 2006 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 3 años de prisión.

Asimismo, que se halla en prisión preventiva por la presente causa desde el 6 de abril de 2012.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Aureliano , nacido el NUM002 /1981 en Buga Valle (Colombia), hijo de Bernardo y Rosa Mari, como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del artículo 237 y 242.1 y 3 CP en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163.2 CP y una falta de lesiones del artículo 617.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Leopoldo , a su domicilio o cualquier lugar en el que se halle por tiempo de CINCO AÑOS, advirtiendo expresamente al acusado que, en caso de incumplimiento, incurrirá en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 CP .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloy , nacido el NUM000 /1978 en Marsella (Colombia), hijo de José Abelardo y Elia, con NIE NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del artículo 237 y 242.1 y 3 CP en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163.2 CP y una falta de lesiones del artículo 617.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Leopoldo , a su domicilio o cualquier lugar en el que se halle por tiempo de CINCO AÑOS, advirtiendo expresamente al acusado que, en caso de incumplimiento, incurrirá en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 CP .

Ambos condenados deberán hacer frente, por mitad, a las costas causadas en el presente procedimiento.

En materia de responsabilidad civil, Aureliano Y Eloy deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Leopoldo en la cantidad de 250 euros por las lesiones causadas, en 80 euros por el dinero sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados (cartera Cartier, tarjeta de crédito, DNI y el móvil Nokia).

De igual modo, se acuerda LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A Aureliano POR LA DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, CON PROHIBICIÓN DE REGRESAR A ESPAÑA EN EL PLAZO DE SIETE AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA DE LA EXPULSIÓN. La ejecución de esta pena se llevará en la forma y con los efectos que prevé la Disposición Adicional decimoséptima de la modificación de la LOPJ operada por LO 19/2003 de 23 de Diciembre, esto es, acordando la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Aureliano Y Eloy , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan como tales los así declarados en la sentencia de instancia excepto el párrafo I del hecho probado segundo, que queda redactado con el siguiente tenor literal:

Se declara probado que, en el interior del vehículo, Aureliano esgrimía un cuchillo de unos 10 cm, con el que amenazaba y golpeaba al Sr. Leopoldo , quien estaba arrodillado en el suelo del asiento trasero, forcejeando con el atacante para que no le clavara el cuchillo, procediendo el acusado a propinarle golpes en la cara, mientras le revolvía los bolsillos del pantalón y de la chaqueta y le exigía a gritos que le entregara las llaves. No ha quedado probado que los acusados se apoderasen de una cartera Cartier en la que llevaba 80 euros, el DNI, una tarjeta de crédito y un teléfono móvil todo ello propiedad del Sr. Leopoldo .

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones impugnatorias y marco legal.

El recurrente Don. Aureliano recurre en apelación la sentencia condenatoria alegando como motivos entre los previstos en el art. 790.2 LECr , insuficiencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, y subsidiariamente por doble error en la calificación jurídica en cuanto al régimen concursal y al grado de ejecución apreciado. En último lugar esgrime la improcedencia de la sustitución de la eventual pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

Por su parte el recurrente Eloy defiende su postura apelativa en la insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia e igualmente improcedencia de condena por delito de detención ilegal y robo con violencia como concurso de delitos.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo; no obstante en cuanto a la valoración probatoria, el juzgado de instancia penal efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECr y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En base a tales principios tiene declarado reiterada jurisprudencia, que debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del juez a quo cuando: i) la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso, practicadas en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y que constituyan por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.; ii) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando existe un evidente fallo en el razonamiento deductivo, o cuando las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma insuficiente y resulten excesivamente abiertas o indeterminadas; iii) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, iv) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia. ( SSTC 167/2002 , 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ; SSTS de 26 de enero 1998 y 15 de febrero de 1999 ).

Dibujado el marco legal y jurisprudencial procede aplicar el mismo al caso de autos.

SEGUNDO.- Valoración probatoria determinante de la autoría .

La representación procesal de ambos recurrentes argumentan la falta de prueba suficiente para justificar la condena, fundando tal argumento su defensa en los siguientes puntos que se exponen sistemáticamente:

1º) Circunstancias personales de los acusados:

a) No existe una identificación de los autores, el reconocimiento en rueda de los acusados por parte del Sr. Leopoldo fue negativo, existiendo únicamente una identificación por parte del testigo Sr. Ildefonso de uno de los coacusados, reconocimiento que en cualquier caso cuestiona ante la falta de rotundidad del mismo, alegando que se derivó el reconocimiento únicamente al identificar como acusado en el acto de la vista al Sr. Aureliano .

b) No coincide la ropa que llevaban los acusados con la descrita como el testigo que llevaban los autores del hecho.

c) Ni el perjudicado ni el testigo apreciaron el acento sudamericano de los acusados.

d) Ninguno de los acusados presentaba signos de violencia en el momento de su detención.

2º) Circunstancias relativas a la identificación del vehículo utilizado: trae causa igualmente de la testifical Don. Ildefonso quien vio parte de la matrícula y manifestó creer que era un taxi porque estaba logotipado. Mantiene en este punto la defensa del Sr. Aureliano :

a) la imposibilidad de que fuere tal vehículo atendiendo al curso temporal de los hechos: la detención de los imputados se produjo sobre las 01:00 horas de la madrugada en Salou habiendo sido el denunciante introducido en el vehículo sobre las 00:35 horas, resultando que fue abandonado en la autovía de Falset a Reus, ' todavía alejado de Reus', según declaró la Sra. María Luisa , siendo imposible que en el plazo de 25 minutos atravesaran los acusados el casco urbano de Reus, registraran a la víctima, se desviaron hacia la carretera de Falset recorriendo varios kilómetros hasta detenerse para dejar marchar a la víctima y llegaron a Salou habiéndose detenido para deshacerse de los objetos sustraídos que no les fueron encontrados en su poder.

b) en el interior del vehículo no se apreciaron señales de violencia ni ninguno de los objetos sustraídos a la víctima ni huellas de ésta. Tampoco se encontraron productos de limpieza ni detectaron olor a los mismos. Argumento éste que también esgrime la defensa del Sr. Eloy

3º) Falta de localización de los efectos sustraídos en poder de los acusados. Añade la defensa del Sr. Eloy este extremo, señalando además que la sentencia de instancia incurre en un error en los hechos probados ya que el Sr. Leopoldo en ningún momento refirió que su teléfono era Nokia. Los 85 euros que se le encontraron al Sr. Eloy en su cartera en la puerta del conductor serían no resultado de la apropiación ilícita sino de su actividad como taxista, habiendo realizado según su manifestación dos carreras en Salou y otro servicio en Cambrils desde que comenzó a trabajar a las siete de la tarde.

Pues bien, valorando la prueba practicada en la vista, admitiendo la clara validez del reconocimiento realizado en el acto de la vista, (consignando el Tribunal Supremo en múltiples Sentencias -SSTS 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre , 503/2008 de 17 de julio , 1202/2003 de 22 de septiembre - la posibilidad de identificación del acusado en el acto del juicio oral y habiendo considerado por su parte el propio Tribunal Constitucional suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el acto del plenario sin ningún género de dudas por parte del testigo -por todas, STC 177/2003 de 5 de febrero -), coincide esta Sala con los recurrentes, con que la valoración probatoria de la única prueba directa que se practicó, el reconocimiento del testigo Sr. Ildefonso del acusado Eloy , carece de efectos incriminatorios.

Don. Ildefonso refirió claramente que vio de espaldas a uno de los autores de los hechos y al otro de cara ' por que le miró'. Preguntado por la acusación pública si éste era alguno de los acusados, manifestó ' yo diría que es aquel, seguramente que es aquel', señalando al Sr. Eloy . Los propios términos en los que se expresó el testigo no resultan especialmente rotundos; pero que se debilitan aún más cuando Don. Ildefonso a preguntas de la defensa del Sr. Aureliano admitió que no había realizado reconocimiento alguno de los acusados y que ' si los veo por la calle no los reconozco porque hace un año que pasaron los hechos', para seguir contestando, a la pregunta irónica del letrado de si era más fácil identificarlos en el banquillo de los acusados ' pueden haber engordado, podían tener un poco más de pelo. Pasaron 20 segundos, no más', manifestaciones que íntimamente anudadas a la pregunta previa evidencia la fragilidad del reconocimiento. Fragilidad que se acentúa cuando Ildefonso declaró espontáneamente que Mossos d'Esquadra ' le enseñaron fotos de gente que estaba detenida pero no pudo reconocer a nadie.' Es decir, habiendo transcurrido un tiempo mínimo de los hechos, el testigo no fue capaz de reconocer al sujeto al que le vió el rostro, haciéndolo no obstane, un año después. Dejando a un lado la sorpresiva actuación policial que no documentó en el atestado una diligencia de reconocimiento fotográfico negativo, ante las circunstancias en que se produjo el reconocimiento en el plenario, esta Sala considera que el reconocimiento de Ildefonso del Sr. Eloy no discurre por el sendero de la ausencia de toda duda que exige la jurisprudencia para tener efectos incriminatorios. No es un reconocimiento rotundo, resulta condicionado por la reducción de autores a los acusados ( si los veo por la calle no los reconozco)e incoherente con un reconocimiento inmediato negativo.

Ello no implica no obstante, que de una valoración del resto de prueba practicada en los términos del art. 741 LECr , valoración conjunta y no atomizada como pretenden las defensas, puede extraerse la válida conclusión probatoria a que llega la juez a quo de estimar a los acusados autores de los hechos.

La construcción condenatoria solo podrá realizarse a través de prueba indiciaria ante la ausencia de la prueba directa que constituiría la declaración de la perjudicada y del acusado, pero no existe óbice en fundamentar la condena en prueba indiciaria tal y como sostiene la doctrina constitucional desde la STC 174/1985, 17 de diciembre . Y ello sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1º) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2º) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3º) el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4º) este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12, STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24). Hemos dicho en otros precedentes ( SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo ) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En el caso de autos concurren indicios que cumplen todas las exigencias para valorados en su conjunto traducirse en la imputación de la autoría de los hechos por parte de los acusados.

El primer elemento indiciario indicativo de la autoría de los acusados, es la clara identificación del vehículo utilizado en los hechos, Seat Alhambra matrícula ....DDD , prorpiedad de Cayetano para quien trabajaba Eloy , quien por su parte, también admitió haber usado el vehículo el día de los hechos, siendo detenido junto con Aureliano en el interior del mismo. Don. Ildefonso ofreció una clara y cumplida descripción del vehículo ' era un taxi blanco con rayas' un coche del tipo Almera o Picasso, que pueden calificarse como monovolumen al igual que el Alhambra, explicando que el vehículo estaba en la acera enfrente de su casa, existiendo únicamente una calzada con doble carril en la calle, unos 25 o 30 metros, distancia que le permite observar claramente el vehículo que además ' estaba aparcado en batería, por eso le ví perfectamente la matrícula'. El testigo anotó en un papael parcialmente la matrícula y la comunicó a la fuerza pública que con tal dato parcial, los cuatro números y la primera de las letras, que ya por sí solas reducen notablemente las posibilidades aritméticas de combinaciones y el dato de que se trataba de un taxi, realizó la identificación total del vehículo a través de las oportunas bases de datos. La especificidad de tratarse de un taxi, de tipo monovolumen y que circula en la provincia de Tarragona, excluye cualquier tipo de duda respecto a otras combinaciones posibles con las letras restantes.

Elemento igualmente extraordinariamente identificador lo es el hecho de que se ubiquen dos personas en un taxi, servicio que por su propia naturaleza solo es prestado por el conductor, sin otros ocupantes que resten plazas del vehículo. Ildefonso identificó claramente dos personas, al igual que lo hizo el Sr. Cayetano . Y dos personas son localizadas en el vehículo cuando se produce la detención por Mossos d'Esquadra, los acusados.

En el vehículo fueron encontradas dos armas blancas, en concreto, navajas, habiendo sido intimidado la víctima con un cuchillo o navaja de unos 10 centímetros que no obstante no pudo identificar, no pudiendo olvidarse que había perdido las gafas antes de acceder al vehículo y que cuenta con siete u ocho dioptrías en cada ojo, resultando extraordinariamente anodino llevar en un vehículo, además dedicado al servicio de transporte de personas, dos armas blancas.

La inmediatez espacio temporal entre la localización del vehículo en Reus a las 00:30 horas y apenas veinte minutos después en la C-14, tiempo más que suficiente según máximas de la experiencia para recorrer la distancia entre la calle Doctor Jaume Peiry i Romora, la La cotización a la seguridad social en las inmediaciones de Reus y volver hasta la C-14 hasta la altura del karting de Salou, permite avalar la conclusión de que los ocupantes finales del vehículo fueran los que lo ocupaban veinte minutos antes.

Excluido el reconocimiento del Sr. Ildefonso y si bien éste no fue interrogado respecto a las características físicas de los autores de los hechos, el agente de MMEE con TIP NUM003 refirió que 'el testigo (Sr. Ildefonso ) había dado una descripción que coincidía con estas dos personas ', quienes fueron finalmente detenidos y ahora son acusados. Por tanto si bien no se produjo una identificación facial, si que se produjo una coincidencia fisonómica de los detenidos con los datos facilitados por el testigo.

Respecto a los argumentos de descargo y sin atomizar la prueba indiciaria, señalar que el Sr. Cayetano , refirió que ' ninguno de ellos (los autores de los hechos) hablaba' y que 'lo único que le pedían eran las llaves'; a diferencia de lo que se defiende por los recurrentes, el Sr. Cayetano no negó ni manifestó no haberse percatado respecto al posible acento extranjero de los autores en esa exigua frase de 'las llaves', sino que simplemente no fue interrogado a tal respecto.

No resulta incompatible con la valoración probatoria mantenida el hecho de que el vehículo no presente daños ni tampoco lesiones los acusados derivadas de la actuación del Sr. Cayetano . Éste en el acto de la vista declaró que no sabía ' si daba golpes en las puertas y mobiliario para salir, ya que se estaba ahogando', no habiendo sido válidamente introducida vía art. 714 LECr la discordancia con lo manifestado en fase de instrucción. Al margen de ello, entiende esta sala que las maniobras defensivas de un hombre de 77 años, operado del corazón y con un bypass, colocado bocabajo en la parte trasera de un vehículo y con sujeto encima suyo, mínimos efectos lesivos y dañosos podrían tener en sus captores y en el interior del vehículo.

Tampoco se aprecia incompatibilidad entre las ropas descritas por el testigo Sr. Ildefonso que vestían los autores del hecho 'algo gris o beig, uno llevaba chalecoy camisa manga corta' con las descritas por el Mosso d'Esquadra, sino coincidencia parcial, elemento indiciario adicional. Así el agente con TIP NUM003 refirió que 'el conductor del vehículo llevaba una camiseta azul, el acompañante una camiseta blanca, desconoce si llevaba chaleco' y el agente con TIP NUM004 'que Eloy llevaba una camiseta azul, el otro no recuerda, cree que manga corta(...) puede ser que uno llevara un chaleco'.

La juez a quo valora adecuadamente dándose por reproducidos, la falta de lógico reconocimiento del Sr. Cayetano de los autores de los hechos y la falta de huellas del mismo en el vehículo. Acertadamente a nuestro parecer, también extrae la juez a quo un claro indicio incriminatorio de la ilógica actuación de los acusados una vez reciben el alto de la fuerza pública, apagando las luces al ver a los agentes (Mosso con TIP NUM005 ) -lo que solo puede responder, a la hora de la noche a la que eran, a la intención de invisibilizarse-, no acatando la orden de alto, comenzando una persecución de un kilómetro hasta que los detienen (testifical del agente NUM004 y NUM005 ), la falta de sorpresa ante la detención sin haber realizado según defienden hecho criminal alguno, refiriendo a los agentes que venían de Riudoms y que no iban a hablar sino era en presencia de su abogado, lo que unido a lo inverosímil de su versión de los hechos como razona acertadamente la juez a quo, permite considerar que de la valoración conjunta de la prueba se obtiene prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los dos acusados, habiéndose obtenido una certeza objetiva sobre la autoría que legitima la decisión de condena.

TERCERO.- Consumación del delito.

Como argumento normativo se discute por el recurrente Sr. Aureliano la calificación jurídica que hace la juez a quo alegando que el delito en su caso, no habría sido consumado ya que no se consiguió la finalidad de apropiarse de las llaves del Sr. Leopoldo , y solo puede considerarse una presunción en contra de reo la apropiación por los autores presuntos del delito de la cartera y el móvil de la víctima, apostillando ambas defensas que los objetos pudieron ser sustraídos por el segundo testigo presencial de los hechos, no identificado.

Mantienen las defensas que se deriva claramente de la testifical Don. Leopoldo , que la intención de sus captores era obtener sus llaves por lo que al no poder hacerse con las mismas no pudieron alcanzar la finalidad buscada un objeto del robo, quedando en un mero intento o tentativa. En este punto no existe ningún óbice para apreciar la comisión de un presunto delito de robo por el hecho de que en el desarrollo de la acción se produzca una mutación del objeto de la apropiación ilícita y violenta; así aún cuando los condenados no obtuvieran finalmente las llaves del domicilio del Sr. Leopoldo lo que al parecer y según la insistencia con la que eran objeto de petición a éste, era su finalidad principal, no podría discutirse la consumación de un delito de robo si los acusados se hubieren apropiado de otros objetos, en este caso, el teléfono móvil y la cartera del Sr. Leopoldo .

Y en este punto si procede reconocer que la razón asiste a los recurrentes. En su declaración testifical el perjudicado admitió saber que supo que se le cayeron las gafas, las llaves y el paraguas, y que lo supo porque se lo devolvieron más tarde, no percatándose de su pérdida en el momento.

Respecto del teléfono el Sr. Leopoldo manifestó no recordar donde lo llevaba ' en el bolsillo en algún lado', no pudiendo excluirse que se cayere en el focejeo. Por lo que se refiere a la cartera, si bien se mostró contundente al admitir que no pudo haberla perdido al mismo tiempo que las llaves, las gafas y el paraguas, indicando que tales efectos los llevaba en los bolsillos del pantalón, mientras que la cartera la llevaba en la chaqueta, seguidamente rebajó su afirmación indicando que ' creía que no' podría haberlo perdido en aquel inicial momento en que sus agresores lo introducían en el vehículo. Ello unido a su respuesta a preguntas de la defensa de '¿usted llegó a notar que se lo quitaban, (la cartera y otras cosas)?'respondiendo que ' no, me estaba defendiendo', dejan un claro ámbito de indeterminación respecto a si se produjo la pérdida o la sustracción del móvil y de la cartera. No puede por tanto excluirse que el móvil y la cartera corrieran la misma suerte que las gafas, el paraguas y las llaves y fueran a parar al suelo en el forcejeo del Sr. Leopoldo con sus captores para ser introducido en el vehículo. El hecho de que a uno de los imputados se le hayare en su poder una cantidad de 85 euros, similar a la sustraída (entre 60 y 80 euros según el Sr. Leopoldo ) careciendo el dinero en metálico de todo elemento identificador y sin hayarse en posesión de los acusados efectos propiedad del Sr. Leopoldo , no permiten inferir que se produjo la apropiación patrimonial que la consumación del tipo exige.

No puede descartarse que el segundo testigo de los hechos, referido por el testigo Sr. Ildefonso en el acto de la vista, se apropiare de tales objetos en el lapso en que éste tardó en bajar a la calle. Testigo por otro lado, sorpresivamente ni referido ni identificado en el atestado y por tanto inmune a toda posible exigencia de responsabilidad. Existe, por tanto, un vacío probatorio que no permite despejar la duda de si los acusados se hicieron con la cartera y con el móvil del Sr. Leopoldo , situación que solo puede superarse acudiendo al significado que menos comprometa la presunción de inocencia.

Por tanto, no quedando probada la disponibilidad siquiera potencial de la cartera y el móvil del Sr. Leopoldo por los acusados, procede la condena de los acusados por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, habiendo desplegado Aureliano y Eloy todas las acciones objetivamente necesarias para aprehender las llaves y otros objetos del Sr. Leopoldo , correspondiendo su punición conforme a lo prevenido en el art. 16 y 62 CP .

CUARTO.- Subsunción tipológica. Concurso de normas o concurso de delitos.

Ambas defensas mantienen la improcedencia de la calificación jurídica del concurso medial entre el delito de robo con violencia y detención ilegal, entendiendo aquel absorbido por éste. Así la defensa de Aureliano sostiene que el perjudicado en ningún momento refirió que hubiere sido retenido más tiempo, siendo que la privación de libertad coincide exactamente con el que fue necesario para cometer el delito principal, por lo que el desvalor de la acción de detener quedaría integrado en el de la acción predatoria.

Despejada la cuestión de la consumación delictiva, no es recurrida la sentencia por la calificación jurídica de los hechos como delito de robo con violencia con instrumento peligroso de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , delito de detención ilegal del art. 163.2 CP y falta de lesiones del art. 617.1 CP . De hecho, la declaración de hechos probados suministra los datos necesarios para identificar todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de robo con violencia e intimidación, recordando en cuanto al subtipo agravado que el uso de armas u objetos peligrosos puede manifestarse como simple exhibición conminatoria y no ha de identificarse necesariamente con una efectiva agresión al ofendido, bastando con que tales medios cumplan su función meramente intimidatoria.

Las lesiones que presentaba el Sr. Cayetano , tributarias de una primera asistencia facultativa, deben quedar embebidas como mantiene la juez a quo dentro del acto de apoderamiento ilícito, pues las mismas fueran causadas como elemento funcional del plan de acción de los autores, ya que el forcejeo provocado por la resistencia de la víctima conforma una acción violenta; calficación jurídica de concurso medial tampoco recurrido.

Igualmente del relato de hechos probados se deriva claramente la comisión de un delito de detención ilegal del art. 163.2 CP . A este respecto, es sabido que los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son 'encerrar' y 'detener'. En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad. Resulta también evidente en este caso que la conducta concurre en la acción de introducir al Sr. Cayetano en un vehículo en contra de su voluntad y mantenerlo en el mismo durante un tiempo de entre 20 y 30 minutos.

Nos enfrentamos por tanto, ante una cuestión de naturaleza jurídico-normativa y que versa acerca de la tantas veces planteada relación que debe presidir entre el delito de robo violento y el delito detención ilegal. Todo delito de robo con violencia o intimidación lleva consigo cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido, al que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o se le traslada a otro para obtener el lucro pretendido ( STS 186/2004 de 12 de febrero ). Como acertadamente señala la Sentencia de instancia, ante tal situación tres son los posibles escenarios: i) La privación de libertad coincide con la necesaria paralización o inmovilización involuntaria de la víctima para realizar el acto predatorio, y la conducta estaría consumida en el robo, estando entonces en presencia de un concurso de normas; ii) La privación de libertad es externa al acto de apoderamiento pero no ajena en cuanto que necesaria o imprescindible para la apropiación, siendo por tanto un concurso de delitos medial o instrumental punible vía art. 77 CP conforme al concurso ideal de delitos. iii) La privación de libertad carece de conexión causal en cuanto que es innecesaria para los actos de desposesión, supuesto entonces de concurso real de delitos, constituyendo la detención ilegal un delito plenamente autónomo ( SSTS de 5 de mayo y 13 de octubre de 2010 , 26 de diciembre de 2008 , 29 de diciembre de 2007 o 12 de febrero de 2004 ).

La STS 337/2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP .) como ocurre en los casos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático. Debemos señalar a este respecto que para el Tribunal Supremo es indiferente en estos casos que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles, en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

Precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

La alegación de las defensas debe prosperar, ya que consideramos que en el caso de autos se está en presencia de un concurso de normas. Es cierto y así se ha declarado que la privación de libertad se prolonga durante un tiempo desde un punto de vista objetivo no excesivamente relevante, que la juez a quo fija en su sentencia en treinta minutos, y que el perjudicado determinó en su declaración entre ' veinte, veinticinco o treinta minutos'. El objeto del robo era claramente definido, las llaves de la vivienda del Sr. Leopoldo , no obstante su búsqueda infructuosa dio lugar al registro del perjudicado para apoderarse de lo que de valor pudieren hallar en su posesión, resultando la afectación de la libertad imprescindible a tal fin. La detención ilegal no se prolongó por un tiempo superior al que se hizo necesario a los agresores para registrar, contra su resistencia activa, al Sr. Cayetano , para localizar las llaves de su vivienda y otros objetos de valor, no derivándose tampoco del relato de hechos probados de la juez a quo elemento alguno que permita concluir el exceso en la detención para su punición como delito medial. Todo ello valorado lleva a concluir que el desvalor de la detención ilegal se ve consumido en el delito de robo con violencia con instrumento peligroso.

La opción de esta Sala por el concurso de normas del art. 8.3 CP se traduce en términos penológicos a la punición por el delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso de los artículos 242.1 y 3 CP en grado de ejecución intentado del art. 16 CP . El apartado tercero del subtipo agravado fija el límite penológico en la mitad superior de la pena del apartado primero, y por tanto, de tres años y medio a cinco de prisión. La devaluación que implica la tentativa vía art. 62 CP reduce dicho arco a la pena privativa de libertad de un año y nueve meses a tres años y medio, si la rebaja fuere de un grado, reducción que opera ope legisen todo caso, a diferencia de la potestativa reducción en dos grados. Además de las exigencias generales de individualización de la pena, el art. 62 CP exige para su adecuación al caso concreto, la valoración del peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Atendiendo a la vulnerabilidad de la víctima, un hombre de 77 años, acometido por dos individuos, al intenso peligro para su integridad física derivado de dicha superioridad y del empleo de un arma, valorando también que si bien la detención ilegal no se identifica como un delito autónomo los límites en los que se desarrolla son muy cercanos a dicha autonomía lo que también ha de ser valorado a efectos de reprensión vista lo prolongado del episodio predatorio, que la energía criminal desplegada en términos de experiencia era hábil para conseguir la sustracción y solo la casualidad determinó que no pudieren hacerse con las llaves del Sr. Cayetano , primigenio objetivo de los ahora condenados, que la intimidación y la violencia han quedado consumada con la utilización del cuchillo para amedrentar a la víctima y con la agresión física que sufrió, y el resultado lesivo sufrido por el perjudicado Sr. Cayetano esta Sala considera adecuado proceder únicamente a la reducción de un grado de la pena, e imponer dentro de dichos límites la pena de prisión de tres años y seis meses a cada uno de los acusados.

Reproduciendo los argumentos de la sentencia de instancia, por limitación del principio acusatorio y del principio non reformatio in peius, no cabe apreciar la agravante de reincidencia en el acusado Aureliano .

Igualmente se impone la pena de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo como accesoria a la privativa de libertad en los términos del art. 54 y 56.1.2º) CP durante el tiempo de la condena.

Se mantiene la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de cinco años que fija la juez a quo en la sentencia por resultar adecuada a los fines justificados en la misma.

CINCO.- Expulsión del territorio nacional.

La defensa de Aureliano discute la sustitución de la pena privativa de libertad que pudiere imponérsele a su defendido por la de expulsión del territorio nacional tal y como se hace en la sentencia recurrida, aduciendo que su representado llevaba (en el momento de interponer recurso), doce meses de prisión provisional, por lo que la pena de expulsión implicaría una doble condena ' dado lo avanzado del cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se estaría produciendo una acumulación sucesiva de dicha pena y de la expulsión (...)',alegando seguidamente la existencia de arraigo en España del condenado que determinaría la improcedencia de dicha expulsión.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2006 si bien no aborda la cuestión que nos atañe, en relación con la expulsión acordada una vez avanzada la ejecución de la pena privativa de libertada señala: ' A ello cabe añadir que la irrazonabilidad de la interpretación se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que, de ejecutarse las resoluciones judiciales impugnadas, en puridad no estaríamos ante una verdadera y propia sustitución, sino que, dado lo avanzado del cumplimiento de la pena privativa de libertad por el penado, realmente se produciría una acumulación sucesiva de dicha pena y de la medida de expulsión, efecto que no se desprende en modo alguno del citado art. 89.1 CP , salvo, y solamente, como se acaba de indicar, que se trate de una pena privativa de libertad superior a seis años, lo que, ha de reiterarse, no acontece en el caso que aquí se examina.'

Cabe preguntarse si dicha jurisprudencia constitucional sería aplicable al caso de autos. El Sr. Aureliano se encuentra en prisión provisional desde el 6 de abril de 2012, por lo que a día de la fecha de la presente rseolución, vista la pena impuesta en el fundamento jurídico anterior y vía abono del art. 58 CP contaría con un tercio de la pena impuesta cumplida al darse inicio a la ejecución de la misma. Ante tal panorama el recurrente prefiere cumplir la pena en España que ser expulsado a su país de origen con la correlativa prohibición de retorno a territorio nacional.

Entiende esta Sala que ante tal situación ha de tener acogida la pretensión revocatoria de la suspensión. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( SSTS nº 1 del 25 de Abril del 2012 , y nº 166/2007 y 165/2009 , de 19 de febrero). La justicia material nos lleva indefectiblemente a evitar la exarcebación del reproche penal que implicaría la prolongada privación de libertad y la expulsión del territorio español.

Otra solución no revocatoria de la expulsión acordada nos llevaría además, a equipara las penas privativas de libertad de más y menos de seis años, ya que solo respecto de las primeras el legislador ha previsto su sustitución por expulsión en trámite de ejecución de sentencia mediante auto, asumiendo por tanto, atendiendo a la gravedad del delito la posibilidad de dicha doble punición.Si el mismo trato se diere a las penas inferiores a seis años se estaría igualando el tratamiento en ambos casos lo que además puede tener efectos absolutamente perniciosos en las penas de prisión inferiores a dos años donde se prevén los mecanismos suspensivos y sustitutivos. Por tanto, no procede la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a Aureliano por la de expulsión del territorio nacional.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La condena por delito de robo con violencia en grado de tentativa revocando la condena por delito consumado implica necesariamente la correspondiente revisión del pronunciamiento en materia de responsabilidad civil que procede al amparo de los artículos 109 y 110 CP y 116 del mismo texto legal , de tal manera que no procederá condena a indemnizar conjunta y solidariamente los condenados al Sr. Leopoldo en 80 euros y en la cantidad que se determinare en ejecución de sentencia por el valor de la cartera Cartier, tarjeta de crédito, DNI y el móvil Nokia, manteniéndose únicamente la indemnización por daños y perjuicios por las lesiones sufridas.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Las costas de este recurso deben declararse de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECr , declaración que afecta a las costas de la instancia en cuanto que se produce una estimación parcial de los recursos articulardos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar parcialmente al recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Martínez García en nombre y representacón de Aureliano y por el Procurador Sr. Muñoz Pérez, en nombre y representación de Eloy , contra la sentencia de 25 de marzo de 2013 , cuya resolución revocamos parcialmente y en consecuencia:

PRIMERO.- CONDENAMOSa Aureliano , nacido el NUM002 /1981 en Buga Valle (Colombia), hijo de Bernardo y Rosa Mari, como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del artículo 237 y 242.1 y 3 CP en concurso de normas con un delito de detención ilegal del artículo 163.2 CP y en concurso medial con una falta de lesiones del artículo 617.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Leopoldo , a su domicilio o cualquier lugar en el que se halle por tiempo de CINCO AÑOS, advirtiendo expresamente al condenado que, en caso de incumplimiento, incurrirá en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 CP .

SEGUNDO.-CONDENAMOS a Eloy , nacido el NUM000 /1978 en Marsella (Colombia), hijo de José Abelardo y Elia, con NIE NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del artículo 237 y 242.1 y 3 CP en concurso de normas con un delito de detención ilegal del artículo 163.2 CP y en concurso medial con una falta de lesiones del artículo 617.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Leopoldo , a su domicilio o cualquier lugar en el que se halle por tiempo de CINCO AÑOS, advirtiendo expresamente al condenado que, en caso de incumplimiento, incurrirá en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 CP .

TERCERO.-Condenamos a Aureliano Y Eloy a indemnizar conjunta y solidariamente, a Leopoldo en la cantidad de 250 euros por las lesiones causadas, cantidad que devengará el interés legal procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.-No ha lugar a acordar la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN impuesta a Aureliano por la de expulsión del territorio nacional.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.