Sentencia Penal Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 64/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-12/018888

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0018888

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 64/2014-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 376/2013

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Ceferino

Abogado/Abokatua: ROSARIO VALVERDE FERNANDEZ

Procurador/Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela Garcia y Dª. Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el veintiseis de junio de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 248/2014

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 64/14, Autos de Procedimiento Abreviado nº 376/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de Estafa promovido por D. Ceferino representado por la procuradora Dña. Azucena Rodriguez Rodriguez, y defendido por la letrado Dª.Rosario Valverde Fernández , frente a la Sentencia nº 41/2014 dictada en fecha 3/02/2014 ,con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condenoa Ceferino cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito de ESTAFA del artículo 248 y 249 del CP , no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En materia de responsabilidad civil el acusado Ceferino deberá pagar a Julen Robledo la cantidad de 1744,35 euros , con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Las costas del presente procedimiento deben ser satisfechas por el acusado, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, por lo que cabe l interposición de recurso de apelación contra ella en el plazo legal establecido.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Ceferino alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 2-4-2014 y dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 10-04-2014 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 8/05/14 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 18/06/2014 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 23/06/2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado impugna la sentencia condenatoria recaída en la instancia, cuestionando la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de la estafa y argumentando que nos hallamos ante un supuesto de simple incumplimiento contractual.

Efectivamente, el origen de los hechos enjuiciados es la concertación de un contrato civil en el que el denunciante pretendía adquirir un remolque de los que anuncia para su fabricación y venta el acusado, lo que aconseja comenzar la presente resolución con un recordatorio de jurisprudencia sobre la materia.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 802/2007, de 16 de octubre , establecía que 'como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 )...

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción ,no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

Completando la cita de jurisprudencia, traemos la sentencia del Tribunal Supremo nº 372/2006, de 31 de marzo , según la cual 'son frecuentes los casos en los que, en el momento de contratar, el engaño queda oculto en el ánimo del estafador, de modo que sólo su actuación posterior sirve para dejar de manifiesto su real existencia. El negocio aparece inicialmente como serio y sin ardid ninguno que pudiera derivarse de los datos externos que aparecen en los términos de lo pactado, o en los comportamientos anteriores o coetáneos. Pero después, determinadas actuaciones del delincuente sirven para revelar ese propósito inicial delictivo que consiste simplemente en el deseo de aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la parte contraria sin cumplir con las propias.

Dijimos en nuestra sentencia de 15.11.1989 lo siguiente (fundamento de derecho 2º):

'Cierto, como dicen los recurrentes, que para el delito de estafa el engaño ha de ser anterior al acto de disposición y al consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente. Es decir, la causa de este error tiene que estar en la actividad insidiosa o maquinación fraudulenta del autor del delito para que pueda existir una estafa, conforme se deduce del propio texto del artículo 528 según la redacción introducida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .

Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988, entre otras muchas).'

SEGUNDO.-En el presente caso, hecha la transferencia de dinero por el frustrado comprador, el supuesto vendedor empezó dando largas para proceder a la entrega, luego evitó la comunicación con aquél y , mas tarde , iniciado el proceso penal, le ofreció excusas y promesas de devolución que no ha cumplido (declaración testifical de D. Julen Robledo Arias, no cuestionada por la defensa).

Las primeras excusas del acusado en sede judicial fueron que 'no recuerda los hechos, que tendría que comprobarlo (...) que no sabe porque (el denunciante) no tiene el remolque, que se tardan dos meses entre hacerlo y entregarlo. Que cumplen con los pedidos y desconoce los motivos por los que no se le entregó el remolque (...) que va a mirar que ha pasado y presentará ante el Juzgado de la documentación oportuna '(declaración sumarial de Ceferino , folios 47 y 48).

Al juzgado no presentó documento alguno y en el juicio oral ya sabía qué había sucedido con este contrato . Según dice, no cumplía con los pedidos (dos veces afirmó lo contrario durante la instrucción), porque 'han tenido problemas económicos (...) estuvieron tres o cuatro meses inactiva y por eso no se surtían los pedidos (...) no le ha devuelto el dinero porque no tiene liquidez (...) ha tenido problemas de salud' (fundamento jurídico primero de la sentencia).

Así pues, tras el pago inicial de 30 de diciembre de 2011, en dos meses debía el comprador recibir el remolque y las explicaciones que catorce meses después no tenía el vendedor para ofrecer como causa del incumplimiento, las tiene veinticinco meses más tarde al declarar en la vista oral. Y no aporta prueba alguna de que sean ciertas, ni una sola prueba de las aludidas dificultades empresariales y de falta de salud, a pesar de que los medios probatorios estarían a su disposición y los hechos serían de fácil acreditación.

Contradicciones, excusas de mal pagador, elusión de comunicaciones con el adquirente, y ningún esfuerzo para cumplir el contrato o resolverlo con reintegro de la prestación aportan consistentes indicios de que nunca hubo intención de cumplir, de que el contrato fue un ardid para materalizar el engaño y lograr el desplazamiento patrimonial de la víctima.

Por tanto, existe prueba de cargo bastante sobre el elemento subjetivo del tipo penal y no apreciamos error en la valoración probatoria efectuada por la juzgadora 'a quo'.

TERCERO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al recurrente las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de Ceferino , contra la sentencia nº 41, de 3 de febrero de 2014, dictada en el procedimiento abreviado nº 376/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada y condenamos al apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.