Sentencia Penal Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 70/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 70/15.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 304/14.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00248/2015

En la ciudad de Burgos, a uno de Junio de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica contra Laureano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por la Letrada Dña. Judith Saiz López, y contra Tomasa , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado Ángel de la Fuente Fernández, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Tomasa , figurando como apelado Laureano y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'El día 10 de Enero de 2.014 se produjo una discusión en el domicilio en el que dicha fecha convivían Laureano y Tomasa , sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Burgos, hermanos entre sí y que tenían unas relaciones personales ya deterioradas con anterioridad; hubo una primera discusión, en el transcurso de la cual Laureano propinó a su hermana un empujón así como un bofetón en el rostro, mientras que Tomasa propinó a su hermano una patada en la región glútea, existiendo en ambos casos el ánimo de menoscabar la integridad física del otro. Tras ello, la acusada abandonó dicho domicilio, retornando minutos después iniciándose una nueva discusión entre ambos acusados, que aceptando la riña se acometieron mutuamente cayendo al suelo mientras forcejeaban golpeándose ambos. A consecuencia de estos hechos, no consta que Laureano (quien no asistió a un centro médico) resultara con lesiones, mientras que Tomasa sufrió hematoma periorbitario izquierdo, hematoma frontal derecho, equimosis en el cuello y erosiones en cara, cuello y pecho, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en sanar 7 días en los que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, siendo asistida Tomasa en el Hospital Universitario de Burgos'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 23 de Enero de 2.015 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Laureano , como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que se llevarán a cabo previo consentimiento del penado, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y un día, y prohibición para Laureano de acercarse a menos de 500 metros de Tomasa , su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 1 año; se condena igualmente a Tomasa a las penas de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que se llevarán a cabo previo consentimiento de la penada, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y un día, y la prohibición para Tomasa de acercarse a menos de 500 metros de Laureano , su domicilio, y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de 1 año.

En concepto de responsabilidad civil, Laureano habrá de abonar a Tomasa la suma de doscientos sesenta y cuatro con un (264'01,-) euros, y a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en la suma de ciento uno con cuarenta y un (101'41,-) euros, todo ello con aplicación de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada uno de los acusados habrá de hacer frente al abono de la mitad de las costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Tomasa , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad, salvo la frase '....a consecuencia de estos hechos, no consta que Laureano (quien no asistió a un centro médico) resultara con lesiones, mientras que Tomasa sufrió hematoma periorbitario izquierdo, hematoma frontal derecho, equimosis en el cuello y erosiones en cara, cuello y pecho, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en sanar 7 días en los que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, siendo asistida Tomasa en el Hospital Universitario de Burgos', que se sustituye por la siguiente: 'a consecuencia de estos hechos, consta que Laureano (quien no asistió a un centro médico) resultó con arañazos que no quedan acreditados que precisaran para su sanidad de más de una primera asistencia, mientras que Tomasa sufrió hematoma periorbitario izquierdo, hematoma frontal derecho, equimosis en el cuello y erosiones en cara, cuello y pecho, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en sanar 7 días en los que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, siendo asistida Tomasa en el Hospital Universitario de Burgos'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Tomasa , fundamentado en: a) nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva; b) vulneración del principio de presunción de inocencia; y, subsidiariamente a los anteriores motivos, en c) vulneración de precepto legal por indebida aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , debiendo calificarse los hechos cometidos por Tomasa como constitutivos de una falta de maltrato del artículo 617.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que en la sentencia emitida se incurre en incongruencia omisiva por no haberse resuelto la totalidad de las cuestiones alegadas por Tomasa , en su faceta de acusadora particular. Así señala que 'se solicita que el acusado Laureano debe ser condenado por dos infracciones, al ser dos las acciones objeto del Juicio Oral y acreditadas en la sentencia. El relato de hechos de la sentencia recurrida describe dos secuencias perfectamente diferenciadas: 1.- primera discusión en el transcurso de la cual Laureano propinó a su hermana un empujón y un bofetón en el rostro. Tras ello Tomasa abandona el domicilio, retornando minutos después y, según el relato de hechos, 2.- iniciándose una nueva discusión y, aceptando la riña, se acometieron mutuamente, cayendo al suelo y golpeándose ambos.

La relación de los hechos, bien se admitan en la forma en que viene redactada la sentencia o bien se admitan en la nueva redacción de hechos producto de la estimación del anterior motivo, son constitutivos de dos infracciones distintas y perfectamente deslindadas donde se aprecian dos acciones diferentes, la segunda tiempo después de haber finalizado la primera (en los hechos probados ya se habla de que la recurrente abandona incluso el domicilio), existiendo pues un dolo renovado, un dolo sobrevenido; no pudiéndose hablar de unidad típica natural de acción, estaríamos en presencia de un claro delito continuado del artículo 74 del CP ., aplicación que en el caso presente estaría prohibida a tenor del párrafo 3º de mencionado artículo. Por lo que la sanción a esas dos conductas diferenciadas debe de serlo condenando por dos infracciones distintas, bien a título de dos delitos con el consiguiente incremento punitivo, tal y como tenemos interesado en nuestro escrito de calificación provisional ejerciendo la acusación particular, bien a título de dos faltas, si se aprecia la existencia de los motivos que se esgrimen en la anterior fundamentación'.

La sentencia condena por la comisión de un único delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153 del Código Penal y no por los dos delitos objeto de acusación, sin que se haga en ella referencia expresa alguna a la causa de considerar los dos hechos recogidos en el fundamento de hechos probados como integrantes de un único delito, lo que pudiera considerarse incongruente con los pedimentos de las partes en el acto del Juicio Oral, y por ello causa de nulidad en virtud de incongruencia omisiva.

Sin embargo, este Tribunal de Apelación tiene establecido, entre otras muchas en sentencia nº. 8/15 de 13 de Enero que 'comenzando por la pretensión sobre la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por una incongruencia omisiva (....) es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que (....) la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, (igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1.998 ); bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1.995 ; 7 de Abril de 1.995 ; 10 de Julio de 1.995 ; 18 de Septiembre de 1.995 ; o sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de Abril de 1.990 ; 2 de Noviembre de 1.992 ; 24 de Octubre de 1.995 o 16 de Octubre de 1.995 ); y de parecido tenor las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 14/91 ; 28/94 ; 153/95 ; 32/96 y nº. 154/95 de 17 de Marzo de 1.997 , que apuntan que la motivación no esté necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo.

Igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 215/98 de 11 de Noviembre , que añade que por esta razón, se ha reiterado que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del artículo 24.1 de la CE . o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 175/90 ; 88/92 ; 163/92 ; 226/92 ; 101/93 ; 169/94 ; 91/95 ; 58/96; y sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.992 ; 20 de Octubre de 1.995 ; 4 de Noviembre de 1.995 ; 30 de Marzo de 1.996 ; 3 de Junio de 1.999 ); siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del Tribunal Constitucional que pregonan que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, sentencia Tribunal Constitucional nº. 205/01 de 15 Octubre .

Siendo, igualmente, reiterada la Jurisprudencia que aclara que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2.002 .

Cuando, por lo que se refiere al presente caso que nos ocupa, la omisión alegada no se produce sobre cuestiones jurídicas, sino en relación con la no valoración de las referidas pruebas de descargo, dado que como efectivamente se constata, en la sentencia recurrida no se indica expresamente en su fundamentación jurídica el motivo de no haberse tenido en cuenta dicha prueba, (como hubiese sido más correcto), sin embargo, ello si está implícita su tácita desestimación, al tener en cuenta dicha argumentación jurídica en su conjunto, toda vez que la Juzgadora de Instancia al inclinarse por la veracidad de prueba de cargo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, ello evidentemente supone que tácitamente está descartando la prueba de descargo (y en concreto las manifestaciones de las testigos de descargo, por no considerarlas veraces), dada la incompatibilidad entre las posturas sostenidas por uno y por otro tipo de prueba, (como se expondrá seguidamente en la presente sentencia), y pudiendo por ello afirmar que es claro el criterio judicial mantenido en la sentencia recurrida. En consecuencia, no procede anular la sentencia apelada basada en incongruencia omisiva puesto que en ella si se valora la prueba de cargo practicada, exponiendo la Juzgadora de Instancia los argumentos por los que la considera como determinante para llevar a un pronunciamiento de condena con respecto al recurrente. Y, además, ha permitido a éste conocer cuáles han sido las consideraciones que dieron lugar al pronunciamiento de condena, como incluso se desprende del propio escrito a través del cual formula el recurso de Apelación, quedando de este modo descartar toda indefensión, presupuesto inexcusable de una eventual nulidad de actuaciones, que como sostienen tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 1.999 )'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, deberemos desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen y considerar que la sentencia dictada en primera instancia desestima tácitamente la condena por dos ilícitos penales de maltrato de obra, previstos y penados en el artículo 153 del Código Penal , imputados por la acusación particular sostenida por Tomasa , deduciéndose, tanto del fundamento de hechos probados como de los fundamentos jurídicos, que los hechos objeto de acusación son considerados como integrantes de un único delito del artículo mencionado al existir entre los dos acometimientos recíprocos entre los hermanos Tomasa una unidad de acción y de intención que impide calificar los hechos como constitutivos de tantos delitos como acometimientos se declaren probados. La sentencia viene a considerar que los dos incidentes que se mantienen como hechos probados integran un todo, respondiendo ambos a una misma finalidad o ánimo laedendi, sin que el escaso tiempo transcurrido entre uno y otro acontecimiento rompa el nexo causo-temporal existente entre ellos, de tal forma incluso que el primer incidente se constituye como causa directa del segundo acaecido momentos después y de tal forma producidos que no puede determinarse en qué momento, de ambos considerados como probados, se llegaron a producir las lesiones presentadas por Tomasa .

Por todo lo indicado, existiendo un pronunciamiento tácito que desestima la autoría de Laureano en dos delitos del artículo 153 del Código Penal , al condenar a éste por un único delito, no procede declarar la nulidad reclamada de la sentencia dictada en primera instancia y considerar, por el contrario, que, existiendo identidad de sujetos activos y pasivos, identidad en los acometimientos recíprocamente producidos, identidad en el lugar en que dichas agresiones se produjeron y un escaso lapso temporal entre el primer acometimiento y la segunda agresión, que los hechos sometidos a enjuiciamiento integran, no un delito continuado de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal , lo que no es posible por aplicación del artículo 74.3 del Código Penal , sino un único delito de agresión o maltrato de obra del citado precepto, siendo correcta la resolución dictada por el Juzgador de instancia, desestimando tácitamente en su sentencia la doble acusación mantenida por la parte ahora recurrente en apelación.

TERCERO.- Sostiene la parte recurrente en apelación que concurre en la sentencia dictada vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, indicando que 'la recurrente niega cualquier agresión por su parte, describe una intolerable agresión nueva, distinta y sobrevenida, en la cual ella solo es sujeto pasivo y de la cual intenta defenderse, el coacusado no compareció en el Juicio Oral a fin de explicar su personal e intransferible punto de vista sobre lo que sucedió en esta segunda agresión, no habiéndose leído, ni siquiera, su declaración sumarial, no habiendo acudido tampoco a ser reconocido por el médico forense que nos hubiese aclarado la entidad y antigüedad de los arañazos que se dicen. Por otro lado, el testimonio de la único testigo afirma simplemente que ella vio a la recurrente debajo de su hermano, éste encima de ella, agrediéndola, de ello es fácil colegir que la actitud de la recurrente es simplemente defensiva a tenor del ataque desplegado, intentando que no la golpeasen más y, gracias posiblemente a esta actitud defensiva, las evidentes marcas que presentaba en la cara, fuertes hematomas, no fueron más y más graves, en consecuencia no hay prueba alguna de que ella agrediese y sí de que fue agredida, no hay prueba alguna que ponga de manifiesto que tenía intención de menoscabar la integridad de su hermano y sí hay prueba alguna que pone de manifiesto que estaría en su caso amparada por una causa de justificación'.

El Juzgador de instancia realiza una motivada valoración de las diligencias probatorias practicadas en el acto del Juicio Oral y así nos dice que 'la acusada Tomasa refiere que el día 10 de Enero de 2.014 tuvo un incidente con su hermano, en el cual indica que su hermano le propinó un empujón así como que le golpeó con la mano abierta en el rostro, admitiendo que ella propinó a su hermano una patada en la región glútea, indicando que esta patada no fue fuerte (....) Flora , madre de ambos acusados, coincide con la versión de su hija en que en un primer incidente, su hijo propinó un empujón y un bofetón a su hija, mientras que esta propinó una patada, de no especial intensidad, a su hermano en la región glútea, puntualizando que en este primer episodio su hija se interpuso en el camino de Laureano y que este respondió con el empujón referido, señalando que posteriormente y ya en el segundo de los incidentes entre hermanos, les vio a ambos pegándose en el suelo (....) ha indicado finalmente la testigo que su hija presentaba lesiones en un ojo (que serían las que se observan en las fotografías anteriormente mencionadas) y que fueron causadas en el segundo de los incidentes, que su hijo tenía a consecuencia del mismo la camisa rota así como arañazos en el pecho (....) testimonio que se considera imparcial pues no parece posicionarse a favor de ninguno de sus hijos sino que relata el incidente en el que ambos habrían participado voluntariamente (con la iniciativa incluso por parte de su hija, al menos en el segundo de los incidentes al golpear la puerta de su hermano) (....)respecto de los hechos imputados a Tomasa , pues la propia acusada admite que propinó, en el primero de los incidentes, una patada a su hermano en la región glútea, situación que en el contexto en el que se produjo ha de tener la consideración de maltrato de obra aun cuando no consta que se trate de una patada especialmente fuerte, teniendo por otra parte especial relevancia el testimonio de la madre, anteriormente valorado, la cual indica que en el segundo de los incidentes ambos se pegaron y que su hijo presentaba arañazos y la camisa rota, situaciones que no pueden entenderse sino desde una perspectiva de agresión mutua (y mutuamente aceptada por ambos contendientes) cuando menos incardinable en el concepto de maltrato de obra de Tomasa a su hermano Laureano , si bien es verdad que no ha resultado acreditado documentalmente que este último sufriera lesiones a consecuencia de los hechos denunciados, no constando que asistiera a un centro médico tras tener lugar aquellos, sin que en la exploración médico forense que tuvo lugar el día 16 de enero de 2014 respecto de la cual se ha emitido el informe que obra a los folios 52 y 53 de la causa se hayan objetivado lesiones directamente relacionadas con los hechos litigiosos; en cualquier caso, y concurriendo igualmente en este caso las circunstancias de acometimiento físico sobre su hermano constitutivo de maltrato de obra no causante de lesión (o al menos esto último no se acredita) y que han acaecido en el interior del domicilio común de ambos acusados, los hechos imputados a Tomasa son igualmente constitutivos de un delito de malos tratos del artículo 153.2 y 3 del Código Penal '.

Fundamenta, pues, la emisión de sentencia condenatoria contra Tomasa en las declaraciones, no solo de la propia acusada, sino en la testifical de la madre de ambos hermanos a la que debe considerarse objetiva e imparcial, deduciendo de ambas la existencia de una riña mutuamente aceptada que excluye cualquier aplicación en favor de uno de los dos intervinientes de la legítima defensa, pues la situación de riña mutuamente aceptada no permite individualizar la agresión, ya que ambos contendientes se convierten en agresores recíprocos, sin que pueda determinarse en el presente caso al inicial agresor.

La valoración libre, racional y motivada realizada por el Juzgador 'a quo', al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe ser mantenida en esta segunda instancia, al no quedar desvirtuada por prueba en contrario. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias ahora no concurrentes, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba, que ahora se alega como fundamento del recurso de apelación, ha sido sintetizada, entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 5 de Abril de 2.000 , al señalar que 'en torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC. y del TS., para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( STS. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( STS. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( STS. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la juez a quo ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del TS. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS. de 5 de Febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que el juzgador de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante'.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no apreciando error alguno en la libre, racional y motivada valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia.

CUARTO.- La parte apelante sostiene como fundamento de su recurso la vulneración de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal , cuando debieran haber sido calificados los hechos y, en su caso, condenados como constitutivos de una falta del artículo 617 del Código Penal , al haberse producido una agresión recíproca y mutuamente aceptada entre los hermanos Tomasa y Laureano .

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia nº. 991/06 de 22 de Noviembre , en un caso similar al ahora enjuiciado (un hermano se encontraba en la vivienda familiar y en la que convivía con sus dos hermanas; iniciándose una discusión entre ellos, que finalizó cuando el hermano se fue a su habitación; tras ello, sus hermanas entraron en la habitación en la que se encontraba, iniciándose una nueva discusión entre los tres, en el curso de la cual se golpearon y agredieron mutuamente) señala que 'partiendo de los Hechos Probados declarados en la presente sentencia, no podemos mantener la calificación jurídica efectuada en la sentencia recurrida, puesto que no son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153,2 y 3 del CP ., sino de una falta de lesiones del artículo. 617,1 del CP . En efecto, la problemática que se plantea es si los hechos deben calificarse como delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 del CP ., (en este caso violencia doméstica), cuando ambos miembros de la familia (en este caso hermanos que convivían) se agraden mutuamente. Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se de una de las relaciones de parentesco establecidas en el artículo 173.2 del CP ., (entre las que se encuentra la de hermanos convivientes). No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional nº. 13/03 de 28 de Enero ) la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el más adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando mas severamente (como delito) conductas que en general culminarían una falta. En el presente supuesto, debemos partir de la fecha de comisión de los hechos --7 de Marzo de 2.006-- en la que había entrado en vigor la reforma del artículo 153 del CP . operada por la LO. 1/04. Ya desde la LO. 11/03 hasta la vigente LO. 1/04 (con mayor refuerzo en la protección de la mujer) el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El artículo 153 del CP ., a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad ( artículo 10 de la CE .), y que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos. Es decir que lo que se protege con el tipo de violencia doméstica es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el artículo 173.2, por remisión del propio artículo 153 del CP .

No es ésta la situación que ahora examinamos, puesto que se trata de una pelea física entre los hermanos en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo, puesto que el acusado pudo haber reaccionado a la agresión de la hermana cuando entró en su habitación) que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la familia en el marco de una situación de dominio discriminatoria para otro de los miembros, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del artículo 153 del CP ., con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del Legislador, puesto que la referida conducta no lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Es por todo ello por lo que entendemos que los hechos cometidos por el acusado no son constitutivos de un delito del artículo 153.1 y 3 del CP ., y si bien no dejan de ser típicos por el hecho de estar en presencia de una pelea mutua debemos acudir a la normativa general del CP. y considerarlos constitutivos como una falta de lesiones del artículo 617,1 del CP . del que es autor el acusado (único contra el que se formuló acusación). Por lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida y conforme al artículo 617 y 638 del CP . condenamos al acusado como autor de la falta descrita a la pena de seis días de localización permanente (mínimo legal)'.

Caso muy distinto al ahora enjuiciado es el que se recoge en la sentencia reseñada por el Juzgador de instancia como fundamento de su decisión. La sentencia nº. 583/14 de 25 de Junio, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (recurso de apelación nº. 20/14 ) recoge el caso en el que el acusado en dicho procedimiento y su hermana, con la que convive, se hallaban en la vía pública y en estado etílico, especialmente el acusado, empezando a discutir, procediendo el acusado a tirar del pelo a la hermana, así como a darle puñetazos y patadas, tirándola al suelo, causándole lesiones consistentes en erosiones en la mitad izquierda de la cara, que requirieron una sola asistencia facultativa, por las que no reclama. Es por ello que la sentencia citada, señala correctamente que en caso de agresión de un hermano por el otro, como es el recogido en la fundamentación fáctica de la misma, 'la sanción como delito de unas lesiones constitutivas de falta cometidas entre hermanos que en la fecha de los hechos convivían juntos, tiene su razón de ser en la protección de las relaciones familiares y de la paz familiar, resultando proporcionada y ajustada a los bienes jurídicos en conflicto que van más allá de la integridad física del familiar lesionado, sin que sea exigible la prueba de un elemento tendencial, como el que se alega por el recurrente, ni de una relación de desigualdad, física o de otro tipo, entre los familiares agresor y agredido que el tipo no prevé'.

Sin embargo el caso que ahora nos ocupa es diametralmente distinto, ya que nos encontramos, no ante la agresión de uno de los hermanos contra el otro, sino ante una agresión recíproca y mutuamente aceptada entre dos hermanos convivientes (caso idéntico al de la sentencia nº. 991/06 de 22 de Noviembre de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , antes transcrita) por lo que será de aplicación lo dispuesto en la sentencia mencionada, ya que en caso contrario nos encontraríamos que sería de peor condición la agresión recíproca entre hermanos (ambos condenados por delito del artículo 153 del Código Penal ) que la agresión recíproca entre cónyuges que la jurisprudencia viene a considerar constitutiva de falta, al no concurrir la idea de dominación del marido sobre la mujer ( sentencia de 8 de Junio de 2.009 del Tribunal Supremo o sentencia nº. 1.699/10 de 23 de Noviembre de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid ).

Por lo indicado procederá la estimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, debiendo revocarse la sentencia en el sentido de considerar los hechos cometidos por Tomasa como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , al quedar acreditado que, como consecuencia de los hechos, Laureano sufrió lesiones consistentes en arañazos que no precisaron para su sanidad de asistencia médica (declaración testifical de Flora , madre de ambos intervinientes) debiendo de aplicarse la pena en su grado mínimo de un mes de Multa, con una cuota diaria de seis euros (6,- €.), lo que hace un total de 180,- €.).

El mismo pronunciamiento deberá realizarse con respecto a la responsabilidad penal de Laureano , por aplicación de lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable analógicamente en beneficio del reo al presente caso ('cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso').

QUINTO.- Estimándose como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tomasa , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites establecidos legalmente para el Juicio de Faltas, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Tomasa contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 304/14 y en fecha 23 de Enero de 2.015, revocarla referida sentencia y en su lugar CONDENAR A Tomasa Y A Laureano , COMO AUTORES CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UNA FALTA DE LESIONES, YA DEFINIDA, A LA PENA DE UN MES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (TOTAL 180,- €.), CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS.

ASIMISMO SE IMPONE A Tomasa Y A Laureano LA PROHIBICIÓN RECÍPROCA DE APROXIMARSE ENTRE ELLOS O AL DOMICILIO O LUGAR EN EL QUE SE ENCUENTREN EN UNA DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS Y A COMUNICARSE ENTRE ELLOS POR CUALQUIER MEDIO, ORAL O ESCRITO, DURANTE UN PERIODO DE SEIS MESES.

SE MANTIENEN LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL FIJADA EN LA SENTENCIA DICTADA EN LA PRIMERA INSTANCIA.

TODO ELLO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.