Sentencia Penal Nº 248/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1815/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil quince.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Rosendo (en concepto de Acusación Particular) y Luis Miguel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Pérez de Rada González de Castejón y Sr. Palma Villalón.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Carmona, incoó Procedimiento Abreviado nº 30/2010, seguido por delito de lesiones, contra Luis Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, que con fecha 15 de Julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Primero.- Sobre las 3 horas del día 23 de julio de 2009 el acusado, D. Luis Miguel , cuyas circunstancias ya se han reseñado, se dirigió al domicilio de D. Rosendo , con quien mantenía enemistad, ubicado en la BARRIADA000 nº NUM005 de la localidad de Carmona, haciéndolo acompañado de varias personas.- Segundo.- El acusado, que llegó a la casa cuando apenas habían llegado a la misma Rosendo y su madre, intento saltar al porche de la vivienda trepando por la cancela de su puerta, que estaba cerrada, lo que el sr. Rosendo impidió haciéndole caer al suelo por fuera del porche.- Tercero.- Al levantarse Luis Miguel sacó una navaja con la que se abalanzó para lanzarla a través de la cancela. Rosendo apartó a su madre para impedir que fuera ella la atacada, y viendo que el arma blanca se dirigía a su estómago, sujetó el brazo derecho del acusado, quien pese a ello, lanzó un navajazo de abajo a arriba contra el antebrazo derecho del sr. Rosendo , quien de inmediato comenzó a sangrar abundantemente.- Cuarto.- Tras la agresión el acusado se dio a la fuga, si bien su presencia fue advertida por miembros de la Guardia Civil que habían seguido al grupo de personas en el que inicialmente marchaba el acusado, por haber oído a una mujer del mismo gritar que uno llevaba una navaja y se iba a buscar una ruina. Uno de los agentes persiguió al acusado deteniéndole al poco rato sin que se encontrase el arma blanca empleada.- Quinto.- A consecuencia de la agresión D. Rosendo sufrió una herida incisa en el antebrazo derecho (en la cara ateroexterna del tercio proximal) con sección de los músculos pronador, cubital, palmar y flexores para los dedos 2º, 3º y 4º y neuropraxis del nervio mediano, precisando intervención quirúrgica con sutura de los grupos musculares y cierre de la herida dejando drenaje. Curó a los 117 días, todos ellos impeditivos para su actividad normal siendo 6 de ellos de ingreso hospitalario.- Como secuelas le han quedado: 1) cicatriz de 15 centímetros de longitud y otra perpendicular a la misma de 5 centímetros de longitud -ambas hipercrómicas, sobreelevadas y con señales de los puntos de sutura- en el antebrazo derecho; una cicatriz de morfología irregular de 4 centímetros de diámetro en la muñeca derecha, también hipercrómica; dos zonas cicatriciales hipercrómicas de 8 y 4 centímetros igualmente localizadas en el antebrazo derecho, y un área hipercrómica en la cara interna del brazo derecho que ocupa una extensión de 20 por 8 centímetros.- 2) paresia del nervio mediano con déficit de funcionalidad del segundo dedo de la mano derecha, afectando también a la sensibilidad de los dedos primero, segundo y tercero de la mano derecha.- Sexto.- El acusado fue puesto en libertad provisional por el Juzgado el día 24 de julio de 2009'. (sic)

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: Condenamos al acusado D. Luis Miguel como autor de un delito de lesiones con deformidad ya definido, concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de la instancia, incluido un 60% de las devengadas por la acusación particular.- El pago de responsabilidades civiles, D. Luis Miguel indemnizará a D. Rosendo en las siguientes cantidades: 1) 9.214,10 euros por los días de curación, incluidos daños morales, y 2) 30.244,67 euros por las secuelas, incluidos también los daños morales.- Estése en ejecución de sentencia a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. (sic)

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Rosendo y Luis Miguel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Rosendo formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley por la vía del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Luis Miguel basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal en relación con el art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Abril de 2015.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de 15 de Julio de 2014 condenó a Luis Miguel como autor de un delito de lesiones con deformidad menor, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de un año y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Luis Miguel se dirigió al domicilio de Rosendo , con quien se encontraba enemistado haciéndolo en compañía de varias personas, una vez allí, intentó penetrar en el porche de la vivienda para lo que trepó por la cancela, cayendo al suelo, por fuera, al impedírselo Rosendo . Al levantarse Luis Miguel sacó una navaja que llevaba que intentó lanzarla, apartando Rosendo a su madre para que no fuera herida y al observar que la navaja se dirigía a su estómago sujetó el brazo de Luis Miguel , que en ese momento lanzó un navajazo de arriba abajo que afectó al antebrazo derecho de Rosendo , tras lo cual Luis Miguel se dio a la fuga. Los hechos fueron advertidos por agentes de la Guardia Civil que habían seguido inicialmente al grupo de personas en el que iba el condenado al haber oído que uno llevaba una navaja. Uno de los agentes persiguió a Luis Miguel al que se le detuvo más tarde sin que se encontrase el arma blanca empleada.

El lesionado, Rosendo , resultó con las lesiones, secuelas y cicatrices descritas en el factum. Curó a los 117 días todos ellos impeditivos siendo 6 los días de ingreso hospitalario.

Se han formalizado dos recursos, uno por parte del condenado, y otro por parte de la Acusación Particular.

Segundo.- Recurso del condenado Luis Miguel .

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos, si bien en el escrito de formalización del recurso no se mantuvo el motivo primeroque se renuncia. Se pasa al estudio de los restantes por el mismo orden por el que han sido propuestos.

El motivo segundo, por la vía del error factidel art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación al tema de la navaja utilizada en los hechos.

Según la tesis del recurrente, aunque de su larga argumentación no se diga claramente, viene a sostener que no es cierto que el recurrente llevase y portase la navaja utilizada, estimando al respecto con la 'documental'que cita y en concreto con la versión facilitada por los testigos de la defensa, que el lesionado fue el propio condenado, Luis Miguel , por parte de Rosendo y que el padre de éste en el forcejeo con su hijo --que es quien llevaba la navaja-- fue quien le causó la herida al propio Rosendo .

Como puede observarse se narra una situación absolutamente distinta a la recogida en el factum.

Tal relato, vendría en la tesis del impugnante, a acreditar el error en el que incurrió el Tribunal, el cual estaría evidenciado por la relación de documentos que cita en su argumentación.

Antes de dar respuesta al motivo, debemos recordar la doctrinade esta Sala sobre el ámbito, contenido y presupuestos de este cauce casacional.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....', quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

Tampocotienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericialsegún la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factumen virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documentode manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremosdel documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación 'adivinar' o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo y 875/2014 de 15 de Diciembre --.

De acuerdo con la doctrina expuesta verificamos que la relación de 'documentos'que cita el recurrente o bien carecen de tal condición de documentos en sede casacionalpor tratarse de pruebas personales documentadas, constituidas por declaraciones, o son actuaciones del atestado que tampoco alcanzan el carácter de documento casacional a los efectos de este cauce casacional, y los que tienen tal carácter como las fotografías o los informes médicos o partes de lesiones, es claro que carecen de toda capacidad demostrativa del error que se denuncia en relación a que fue el padre del lesionado quien en el abalanzamiento con su hijo que intentaba herir a Elias , resultó ser lesionado por su padre.

Al efecto, el recurrente señala los siguientes 'documentos':

1- Declaraciones de los agentes de la Guardia Civil.

2- Diligencia de recogida y reseña de objetos del detenido.

3- Denuncia presentada por el testigo presencial de los hechos Jose Pedro .

4- Parte del lesiones del Juzgado.

5- Informe elaborado por la Policía Judicial de Carmona.

6- Informe Clínico del Hospital Universitario Virgen Macarena de Sevilla.

7- Análisis de sangre, ADN y vestigios recogidos por el equipo de biología y criminalística.

8- Fotografías de los folios 149 a 166 sobre la lesión y deformidad.

Como ya se ha dicho, los documentos enumerados como 1 y 3 son meras declaraciones personales, y en concreto, en relación a la denuncia de Jose Pedro , el Tribunal no solo no concedió credibilidad a su testimonio, sino que acordó la declaración de testimonio de dicha persona y de otros por la posible comisión de un delito de falso testimonio por su declaración en el Plenario --f.jdco. segundo, apartado penúltimo--. En relación a los números 2 y 5 se trata de diligencias del atestado o informes policiales que tampoco tienen el carácter de documento casacional.

En relación al resto de documentos, ciertamente tienen el carácter pero carecen de toda fehaciencia a los efectos de acreditar el error que se dice por el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.-El motivo terceropor la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Recordemos que tal denuncia exige de esta Sala Casacional tres verificaciones.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque nose trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptadaen la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En una argumentación extensa, que abarca desde el folio 18 al 31 de su escrito de recurso se dedica a efectuar una nueva valoración en clave absolutoria las declaraciones del lesionado, Rosendo , su madre, varios Guardias Civiles, testigos de la defensa y otras personas para concluir que no existió prueba de cargo capaz de sostener la condena del recurrente.

La sentencia sometida al presente control casacional estudia toda la prueba personal practicada en el Plenario. En el f.jdco. segundo de la sentencia se encuentra la valoración de las declaraciones de la víctima, de la madre de éste, del recurrente y de los testigos de descargo.

En síntesis, la sentencia vino a aceptar la versión del propio lesionadoque declaró, tal y como se refleja en el factum, que recibió un golpe con la navaja --tipo Albacete-- que portaba el recurrente, que fue un solo golpe en la parte media interna del brazo derecho, cuando con su mano derecha sujetaba el brazo del recurrente que dirigía --en trayectoria de abajo arriba el golpe al estómago--, que la víctima estaba sobre el escalón lo que compensaba la mayor estatura del recurrente y que seguidamente el agresor salió corriendo.

En relación a la declaración de la madre del lesionado,si bien hubo alguna discrepancia 'en cuestiones de detalle'sobre el modo del acuchillamiento, en concreto dijo que su hijo no trataba de sujetar el brazo del agresor, el Tribunal valoró la coincidencia esencial de la versión consistente en que ella volvía del médico con su hijo, que el recurrente intentó saltar la cancela para acceder al porche donde estaban los dos y que vio como el agresor tenía en su mano un arma blanca, que avisó a su hijo y que éste se puso delante para protegerla y que fue entonces cuando se produjo el acuchillamiento.

El punto de discrepancia entre las declaraciones de la madre e hijo es que aquélla no vio que su hijo tratase de coger el brazo del recurrente, en tanto que su hijo dijo que sí lo cogió, estimando el Tribunal, como ya se ha dicho, que se trata de una discrepancia que califica de irrelevanteaceptando la versión de la víctima 'por obvias razones de mayor proximidad al agresor'.

Se rechaza la tesis del recurrente que reconociendo que fue a casa de Rosendo , manifestó no llevar arma blanca y que el golpe lo recibió Rosendo de su propio padre en el forcejeo para quitarle el arma a su hijo, tesis calificada de rocambolesca por el Tribunal que acordó la deducción de testimoniocontra las tres personas que sostuvieron esta versión coincidente con la versión del recurrente y su remisión al Juzgado de Instrucción por si tales declaraciones constituyeran el delito de falso testimonio en causa penal.

Las razones del rechazo de toda credibilidad de esta versión exculpatoriala justifica el Tribunal en base a las siguientes razones:

a) Por las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM006 que afirmó estar de servicio en la feria, percatándose del jaleo procedente de un grupo de personas en el que iba una mujer que en el Plenario identificó como Encarna (novia del recurrente) que decía a otra persona del mismo grupo que '....se iba a buscar la ruina, que como hiciera eso, traería consecuencias....',que el agente también escuchó que '...llevaba una navaja....'.Extremo que también confirmó el agente de la Guardia Civil NUM007 .

Que siguió al grupo y vio a uno del mismo que hacía un gesto rápido a otra persona que era el propietario de la vivienda, que estaba dentro del porche, que después del gesto rápido salió corriendo y que salió en su persecución hasta detenerle tras dar vuelta a una esquina.

El Tribunal valora la imparcialidad de dicho testimonio que disipa toda sombra de duda que pudiera tenerse acerca de la credibilidad de los testigos de cargo en base a la enemistad entre Luis Miguel y Rosendo , versión dada por el agente que en nada se parece a la que dieron el recurrente y los testigos de descargo.

b) También y como segundo testimonioque refuerza la credibilidad del testimonio de la víctima aceptada por el Tribunal, valora la declaración del médico Mariano , médico de guardia del centro médico próximo a la casa de la víctima a quien acababa de atender de una crisis de ansiedad precisamente por un incidente anteriorocurrido entre ambos, Rosendo y Luis Miguel .

Dijo el médico que unos minutos después de atender a Rosendo de la crisis de ansiedad, vio a un grupo de personas entre las que iba el recurrente portando algo --sin poder precisar si era cuchillo, navaja o cortauñas-- gritando 'lo mato, lo mato'en dirección a la casa de Rosendo , quedando muy impresionado por el tumulto y el acompañamiento jaleando al acusado.

c) En relación al padre de Rosendo , salvo los testigos de descargo nadie lo vio, y en concreto, el agente de la Guardia Civil dijo con claridad que en el porche estaban solo Rosendo y una mujer.

A ello añade el Tribunal, una reflexión y un dato más en apoyo de la tesis aceptada por el Tribunal: de un ladocarece de razonabilidad la acción del recurrente de huir rápidamente si nada tuvo que ver en la agresión y de otro, que no apareciese la navaja no es obstáculo para afirmar su presencia --incuestionable dada la morfología de la lesión--, y su tenencia por el recurrente dada las declaraciones de la víctima, su madre y el médico Mariano .

Es doctrina de la Sala que en este control casacional, el ámbito del control a efectuar en relación a la credibilidad de las declaraciones efectuadas en el Plenario por agresor, víctima y testigos y demás personas que pueden aportar datos, si bien la misma no ha tenido la inmediación de que dispuso el Tribunal sentenciador ante el que se practicó toda la prueba, ello no es obstáculo para que se examine las razones de la credibilidad que se otorga a unos testimonios sobre otros de signo adversoy ello porque la inmediación, como con reiteración ha declarado esta Sala no es un método para el convencimiento del Juez, sino es una técnica de formación de las pruebas.

Dicho de otra manera, la inmediación judicial no supone que lo decidido por el Tribunal que escuchó al testigo deba ser aceptada sin posibilidad de control, porque el ulterior controlador judicial no vio ni escuchó a la persona concernida, lo que nos conduciría a convertir la inmediación en un expediente para no razonarporque no se pueden razonar las sensaciones aparejadas a la audiencia del testigo, con lo que se llegaría a la conclusión de que lo decidido por el Tribunal de instancia quedaría ya fijado sin posibilidad de control.

La inmediación--insistimos-- solo desarrolla su efectividad en la forma en que la prueba ingresa en el proceso, y ese ingreso es a presencia del Juez que ve, oye y escucha a la persona concernida.

Por ello, para mantener la casación penal como recurso efectivoque estudia la culpabilidad y la pena de la persona condenada, es preciso respetar y reconocer que el ámbito del control casacional tambiénse ejerce en relación a las pruebas personales lo que supone como ya ha dicho esta Sala, que en la valoración de las pruebas personales, una vez verificada la legitimidad en su obtención, hay que deslindar dos momentos:

a) El de la percepción sensorialque queda unida a la inmediación, y que por tanto solo la tiene el Tribunal ante el que se produjo la prueba, y

b) El del razonamientodel Tribunal que explica el porqué de la credibilidad concedida a unos testimonios sobre los contrarios, porque como ya se sabe la contradicción es la esencia de todo proceso que se desarrolla en la dialéctica de prueba de cargo y de descargo.

Pues bien, sin lugar a dudasel control del razonamiento del Tribunal ante el que se produjo la prueba debe formar parte del control casacional para verificar la razonabilidad de los argumentos en base a los cuales se alzaprima una versión sobre la otra,y de esta manera se logra la efectividadde la interdicción de la arbitrariedad en la que la casación encuentra una de las razones de ser.

En definitiva, el porqué se cree a un testigo o porque se descarta su testimonio ya no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicialno controlable con la excusa de la indemnización judicial. Hay un derecho a conocer las razones del Tribunal que valoró la prueba y por tanto al control de los procesos de la toma de posición, lo que equivale a la obligación del Tribunal de justificar --y justificarse-- respecto de la decisión adoptada. En tal sentido, entre otras muchas, SSTS 90/2007 ; 227/2007 ; 426/2009 ; 683/2013 ; 709/2013 ; 663/2013 ; 958/2103 ó 343/2014 .

Desde esta doctrina, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador valoró toda la prueba, de cargo y de descargo,sin omisiones o silencios que el principio de contradicción no permite, y que asimismo concretó las razones del porqué concedió superior credibilidad a las manifestaciones de la víctima sobre la forma en que tuvo lugar la agresión, razonando in extenso el porqué de la credibilidad que concedió a la versión del lesionado, que se vio robustecida, no ya por la de la madre, sino muy singularmentepor la del agente de la Guardia Civil y del médico a las que se ha hecho referencia, rechazando la versión exculpatoria cuya falta de fundamento igualmente verificamos en este control casacional.

En conclusiónno existió el vacío probatorio que se denuncia, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, la que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que se está extramuros de toda arbitrariedad, alcanzándose el estándar exigible en todo pronunciamiento condenatorio de 'certeza más allá de toda duda razonable'.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.-El motivo cuarto, por la vía del error iurisdel art. 849-1º LECriminal efectúa una doble denuncia. Se considera indebidamente aplicado el art. 150 del Cpenal por estimar que no existió deformidadni secuelas que puedan justificar su aplicación interesando la aplicación del tipo básico del art. 142 Cpenal , y en segundo lugardenuncia que en relación a la atenuante de dilaciones indebidasque ha sido estimada como muy cualificada, bajando en un gradola pena, interesa que la pena sea rebajada en dos grados.

Ninguna de las peticiones puede ser acogida.

De entrada debe recordarse que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados, pues el debate que permite este cauce es exclusivamente el de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal.

El recurrente ignora este presupuesto en la medida que viene a desconocer los hechos probados que describen unas lesiones y secuelas que tienen su encaje en el art. 150 Cpenal .

La sentencia califica correctamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del art. 150 Cpenal .

Destacamos del f.jdco. tercero los siguientes extremos:

'....De entrada, este tribunal ha podido observar el antebrazo derecho del testigo lesionado comprobando la secuela principal, esto es, la cicatriz que se extiende a lo largo de la mayor parte del interior del antebrazo derecho del sr. Rosendo llegando a la flexura cocn el brazo, de una longitud de los 15 centímetros de que habla el informe forense, tal cual revelan las fotos obrantes en la causa a los folios 149 y 166 del procedimiento abreviado. Si bien ya no existen las que en las fotografías parecen grapas quirúrgicas y la línea cicatricial ha evolucionado, se constata que el estado actual de la cicatriz es el definitivo sin más posibilidad de evolución propia y sin que conste que sea reparable mediante cirugía estética, lo que, además, sería irrelevante puesto que 'La Jurisprudencia ha señalado al respecto que las eventuales mejoras en razón de hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, no inciden en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable, debiendo medirse las secuelas, a los efectos de si quedó o no deformidad, según hubiera quedado el sujeto después de un proceso normal de curación (S.S.T.S. 1145/99 y las citadas en la misma o la ya mencionada 1123/01)' (sentencia de 11-3-2004, nº 321/2004).

A ello hay que unir la cicatriz en la muñeca, de presumible origen quirúrgico ya que el pinchazo propinado fue uno solo (al igual que la anterior secuela; la herida original era de unos 3 centímetros, como aparece en el informe del hospital en que fue operado el lesionado, obrante al los folios 123 y 124 del procedimiento abreviado, al describir el 'motivo del ingreso') y demás secuelas descritas en el informe de la médico-forense y también constadas por el tribunal.

Pues bien, puede afirmarse que las consecuencias de la agresión son ciertamente constitutivas de deformidad al producir un daño estético de suma relevancia en zona tan destacada desde un punto de vista estético por su gran visibilidad como es un antebrazo (el derecho), lo que este tribunal tuvo ocasión de apreciar durante la sesión del plenario, como quedó dicho. Es de reiterar que en el supuesto enjuiciado no se trata de un perjuicio estético menor, sino de una patente alteración negativa -si bien de intensidad moderada o media- del aspecto externo del lesionado, siendo claro el encuadre de la conducta en el referido tipo, teniendo en cuenta, además, volvemos a decir, su edad (27 años al ocurrir los hechos)....'. (sic)

Sin lugar a dudas se está ante una irregularidad visible, física y permanenteque conlleva una desfiguración o fealdad ostensible a simple vista debiendo recordarse que la víctima tenía, a la sazón, 27 años.

Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala ha sido unánime en calificar deformidad del art. 150 Cpenal secuelas semejantes, STS 259/2009 en el caso de una cicatriz hipercrómica de 20 cm. por 1 cm.; la STS 746/2004 calificó de este modo tres cicatrices, una de ellas de 13 cm. en la región cervical; la STS 1479/2003 en relación a una cicatriz de 20 cm. en la región lumbar '....localizada en zona que queda al descubierto en cuanto se hace deporte....'.

Por su parte la STS 110/2008 con carácter general sienta el principio de que constituye deformidad las cicatrices permanentes con independencia de la parte del cuerpo afectada siempre que sean visibles, tengan relevancia y altere la configuración del sujeto pasivo.

No cabe duda que las cicatrices del lesionado merecen la calificación de deformidad del art. 150 Cpenal .

En relación a la petición de rebaja de dos gradospor la concurrencia de las dilaciones indebidas,tal petición debe ser rechazada con toda claridad en la medida --ya lo anunciamos-- que la Sala no comparte la decisión de estimar tal circunstancia de atenuación como muy cualificadapor los argumentos recogidos en el f.jdco. cuarto.

Volveremos a esta cuestión en el estudio del recurso de la Acusación Particular.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto.- Recurso de la Acusación Particular.

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos.

El motivo primeropor la vía de la Infracción de Ley impugnala valoración de las dilaciones indebidasdel art. 21-6º del Cpenal como muy cualificadacon la rebaja de un grado en la pena a imponer, que acordó el Tribunal sentenciador.

Los datos temporales son los siguientes: los hechos ocurrieron el 23 de Julio de 2009, se dice en el f.jdco. quinto que transcurrieron tres añosentre la instrucción y la fase intermedia, duración que estima '....amparada en la relativa complejidad de la práctica de numerosas prácticas de prueba, con exhortos de por medio y recurso de la acusación particular....'.

A partir de este momento, transcurrieron dos años en el Juzgado de lo Penal a donde --erróneamente-- se envió la causa para su enjuiciamiento. Se dice que el Juzgado de lo Penal recibió la causa el 26 de Abril de 2012 y hasta el auto de 21 de Febrero de 2014 no se resolvió sobre su competencia, habiéndose recibido la causa en la Audiencia el 2 de Mayo de 2014 y tras ser celebrado el juicio, se dictó sentencia el 15 de Julio de 2014 .

En definitiva,se verifica una demora o dilación de casi dos años, lo que objetivamente considerado puede justificarla concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el valor de atenuante simple, nunca cualificada,pero además lo que no resulta admisible es la atribución de este retraso a la Acusación Particular que por error, en el escrito de acusación solicitó su remisión al Juzgado de lo Penal.

Es claro que el posible error en el que incurrió la acusación y que luego tuvo consecuencias en materia de costas de esa parte, como se verá en el próximo motivo, no puede olvidar que es el Juez de Instrucción quien acuerda el envío o bien el Juez de lo Penal a la Audiencia Provincial, y también hay que tener en cuenta que un examen de los autos acredita que al folio 163 de la instrucción se encuentra el escrito de calificación provisional del Acusador Particular en el que nomenciona el órgano judicial ante el cual deba efectuarse el juicio oral, cosa que síefectúa el Ministerio Fiscal en su escrito obrante al folio 167, señalando concretamente el Juzgado de lo Penal, y, finalmente, fue el propio Juez de Instrucción --como no podía ser menos-- quien en su auto de 9 de Marzo de 2012 -- folio 169--, acuerda su remisión a los Juzgados de lo Penal de Sevilla.

Todo ello acredita más aún la incorrección de la decisión del Tribunal de instancia.

En conclusión procede rechazar la atribución a la Acusación Particular de la demora producida.

Por lo demás, como ya se ha dicho los casi dos años de demora no justifican la cualificación de la atenuante de dilaciones.

Cuando se trata de la atenuación por la existencia de dilaciones indebidas, la Jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se considera debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes --en este sentido, las SSTS 1432/2002, de 28 de Octubre ; 835/2003, de 10 de Junio y 892/2004, de 5 de Julio --. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial -- SSTS 1583/2005, de 20 de Diciembre ; 258/2006, de 8 de Marzo ; 802/2007, de 16 de Octubre ; 875/2007, de 7 de Noviembre y 929/2007, de 14 de Noviembre , entre otras--. Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

En el caso enjuiciado, como hemos visto, no se ha producido esa extraordinaria paralización que requiere la atenuante, ni se ha producido un especial perjuicio al acusado.

La Jurisprudencia de la Sala, ha ido elaborando unos criterios sobre la aplicación de tal atenuante como simple o como cualificada, al hilo de los casos concretos que se le han ido presentando, y al respecto debe recordarse que ya la concurrencia de la atenuante ordinariaexige que la dilación sea extraordinaria, por lo que la aplicación de la cualificación debe descansar, necesariamentesobre un plus a la extraordinariedad exigible en la atenuante simple.

Pues bien, desde esta perspectiva se ha aplicado la cualificacióncon rebaja de un gradoen dilaciones de nueve años -- SSTS 655/2003 y 506/2002 --; de ocho años -- STS 291/2003 --; de ocho años -- STS 71/2009 --; de cuatro años y ocho meses -- STS 238/2010 -- y con penados semejantes -- STS 128/2008 --.

Por el contrario, con demoras de cinco años y medio, cuatro años, o tres años se han aplicado como atenuantes ordinarias, incluso en la STS 262/2009 se negó el valor de la cualificación con siete años y tres meses.

En el caso de autos se trata de dos añoslo que solopuede valorarse como atenuante ordinaria.

Procede la estimación del motivo, con nuevo cálculo de pena lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Sexto.-El motivo segundopor la vía del error iurisdel art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 126 Cpenal en relación a la decisión del Tribunal de instancia de condenar al condenado a abonar las costas de la Acusación Particular, solo en un 60%, siendo el 40% restante a cuenta de la propia Acusación Particular, y ello con el argumento, ya aludido en el anterior motivo, de que la Acusación Particular sufrió un error al solicitar la apertura del juicio oral para ante el Juez de lo Penal y no ante la Audiencia --lo que provocó la demora de casi dos años--.

Claramente la decisión solo aparece justificada como una sanción atípica al pretendido error procesal cometido, que como ya se ha dicho no existió.

Tal decisión no es admisiblepor apartarse de la consolidada doctrina de esta Sala que en relación al abono de las costas de la Acusación Particular tiene declarado que como regla generaldeben ser satisfechas por el condenado penalmente de acuerdo con el art. 126-3º del Cpenal , debiéndose justificar solocuando no se le impongan con expresión de las razones por ser su calificación heterogénea de forma clara e injustificada, habiendo declarado la STS 1092/2011 que la excepción a su imposición al condenado exige algo más que un simple distanciamiento con la tesis de la Acusación Pública, debiendo exigirse que sus peticiones sean precipitadas o inspiradas en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos de aquellos en los que encuentra su justificación.

Por su parte, la STS 755/2012 recuerda la regla general de imposición de las costas de la Acusación Particular al condenado, y la sola exigencia de justificar cuando no sea así. En idéntico sentido, SSTS 560/2002 ; 743/2005 ; 1423/2005 ; 1142/2006 ; 604/2006 y 547/2009 , entre otras muchas.

En el presente caso, la causa de la decisión del Tribunal de imponer su pago al condenado soloen el 60%, se justifica en que tal Acusación Particular fue causante de la demora por la solicitud de apertura del Juicio Oral para ante el Juez de lo Penal, cuando correspondía a la Audiencia Provincial.

No es admisible tal criterio, porque como ya se dijofue el Juez de Instrucción quien así lo acordó en el auto de 9 de Marzo de 2012, obrante al folio 169 de la Instrucción.

Procede la admisión del motivoy declarar que el condenado debe abonar la totalidad de las costas de la Acusación Particular, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Miguel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, de fecha 15 de Julio de 2014 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por Rosendo , en concepto de Acusación Particular, contra la referida sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso y devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia