Sentencia Penal Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 35/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00248/2018
Rollo Núm. .................. 35/2018.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo. -
Juicio Oral Núm. ....... 200/2014.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMAD. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSDª. INMACULADA ORTEGA
GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 35 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 200/2014
dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 465/2017 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, en el
que han actuado, como apelante Rogelio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. María del
Valle Rojas Cuartero y defendido por el Letrado Sr. Manuel Carmena Carmena, y Amador , representado
por la procuradora Sra. Teresa Dorrego Rodríguez y defendido por la letrada Sra. Ángeles Jiménez Martín;
y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA , que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 28 de noviembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rogelio , como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave, tipificados en los art. 316 y 318 en relación con la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales, así como con los arts. 147 y 152.1.2º del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de prisión de 2 años, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de actividad profesional para la realización por cuenta propia o ajena, de toda actividad relacionada con la construcción civil.

En el orden civil, el condenado Rogelio , deberá indemnizar a Amador , por las lesiones y secuelas sufridas, en la cantidad de 1.665 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Rogelio y por Amador , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, presentando escrito de adhesión al recurso el Ministerio Fiscal; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu ción.

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Que el acusado Rogelio , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en fecha de junio de 2004, en su condición de administrador único de la mercantil CONSTRUCCIONES L.G.U.C.S.L., llevaba como contratista la construcción de vivienda sita en la calle calle Isla de los Faisanes de Urbanización de Vallagrande en el municipio de Seseña. Para dicha construcción había contratado como oficial de primera a Amador y como peón a Celso . Igualmente, para la construcción de dicha vivienda, había contratado a Cornelio como responsable de seguridad y salud, así como Eleuterio , como arquitecto técnico y aparejador, que realizaba las tareas de dirección de ejecución de obra y coordinación de seguridad.



SEGUNDO . - Que desde la contratación al trabajador Amador , el acusado Rogelio , de forma deliberada y consciente y siendo plenamente conocedor de las obligaciones que en materia de prevención y seguridad laboral le incumben, no dotó a dicho trabajador del equipo de protección individual para la prevención de riesgos laborales es imprescindible para la realización de su actividad laboral de albañil, simplemente le dotó de un casco.



TERCERO . - Que, en fecha de 27 de junio de 2004, el acusado Rogelio , ordenó al trabajador Amador , la construcción del alero de la vivienda, mediante la colocación en todo el perímetro superior de los cuatro muros de carga, de unos ángulos de hierro y posterior instalación de dos finas de rasillones. Dicha actividad laboral fue ordenada por el acusado Rogelio , al trabajador Amador , ordenando la colocación para su realización de un sólo andamiaje en la parte inferior de la vivienda, siendo el acusado Rogelio , plenamente consciente de que dicho andamiaje en la parte inferior de la vivienda, era de todo punto inadecuado para la realización de la construcción del alero de la vivienda. Dichas instrucciones las emitió el acusado Rogelio , sin el previo conocimiento ni autorización, de Cornelio y Eleuterio , que no se personaron en la obra el día 27 de junio de 2004, cuando se iban a realizar la construcción del alero en la vivienda.



CUARTO .- Que sobre las 16 horas del día 27 de junio de 2004, cuando el trabajador Amador , realizaba la labor de colocación de rasillones en los ángulos de hierro previamente instalados en el perímetro de los cuatro muros de carga, contando únicamente como medida de seguridad y prevención de riesgos, con un andamio, que le situaba a una altura respecto del muro de carga, en el cual, para realizar tanto la colocación de los hierros como para la colocación de los rasillones, debía exponer, toda la parte superior de su cuerpo por el vuelo de la obra, puesto que los ángulos de hierro estaban anclados a una distancia por debajo de unas 5 líneas de ladrillo, y al cortar uno de esos hierros con la radial, hizo fuerza al apoyarse en el muro de carga, el cual se deshizo, provocando que al no estar amarrado por ningún punto el trabajador Amador , cayera al suelo.



QUINTO. - Que Amador , sufrió las siguientes lesiones: TCE con hematoma subgaleal y traumatismo orbitario izquierdo; fractura aplastamiento de cuerpos vertebrales de L2 y L4; fractura intraarticular de calcáneo derecho; fractura peroné distal izquierdo; fractura conminuta de pilón tibial izquierdo, abierta grado III; herida en región orbitaria izquierda y herida contusa en tercio distal de pierna izquierda. Que precisó tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitación, tardó en curar de las lesiones un total de 362 días, de los cuales 21 días de hospitalización, y 341 días impeditivos para sus ocupaciones habituales. Quedando como secuelas: lumbalgia, material de osteosíntesis en columna lumbar, limitación en la movilidad de la columna lumbar, talalgia derecha e izquierda, limitación en la flexión plantar del pie derecho, limitación importante en la movilidad del tobillo izquierdo, material de osteosíntesis en tobillo izquierdo, material de osteosíntesis en pie derecho, perjuicio estético moderado ocasionado por las siguientes cicatrices: región lumbar de 17 cm; región supraciliar izquierda 2 cm; cara lateral externa de talón derecho de 13'5 cm; cara anterior tercio distal de pierna izquierda de 13 cm; cara anterior, tercio medio, de pierna izquierda de tres de 1 x 1 cm cada una; cara lateral externa tercio inferior de pierna izquierda de 14 cm; cara lateral interna de tobillo izquierdo dos de 1 x 1 cm.



SEXTO . - Que el perjudicado Amador percibió de la entidad aseguradora MUSAT la cantidad de 60.000 euros y del acusado Rogelio la cantidad de 22.000 euros, en concepto indemnizatoria por los perjuicios sufridos por los siniestros.' Se introduce un SEPTIMO apartado en los siguientes términos: La tramitación de la presente causa ha sufrido reiteradas y significativas demoras generadas por muchas y diversas contingencias que acontecieron sin que fueran generadas directa o indirectamente por el acusado o su defensa, especialmente desde el mes de marzo de 2006 hasta que finalmente se celebró el juicio oral el día 22 de noviembre de 2017, no guardando proporción con la complejidad de la causa, revistiendo especial intensidad o excepcionalidad.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna, por la representación procesal de D. Rogelio y Construcciones 5600 SL, el pronunciamiento de condena dicado alegando, de una parte, la concurrencia de infracción de precepto legal, por indebidaaplicación de los artículos 316 , 318 , 147 y 152 1. 2º del Código Penal . De otra, con carácter subsidiario igualmente se invoca la infracción por indebida inaplicacióndel artículo 21. 6ª en relación con el artículo 66 del Código Penal , por considerar que en la tramitación del proceso ha concurrido dilación extraordinaria e indebida.

En relación con el primer motivo de impugnación , hemos recordado en ocasiones precedentes que artículo 316 del Código Penal castiga a los que con infracción de normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

A su vez el artículo 317 del mismo texto legal dispone que cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la inferior en grado.

Por último, el artículo 318 establece que 'cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.

Por otro lado, esta Audiencia ha subrayado la necesidad de enfatizar el particular ámbito en el que se sitúan los hechos objeto de imputación, donde adquiere una singular significación la seguridad en el trabajo como valor colectivo constitucionalmente sancionado en el art. 40.2 de la CE en relación con el art. 19 delET . Desde esta perspectiva representa una exigencia razonable cuando se desarrolla cualquier actividad laboral que entrañe riesgos que el trabajador tenga garantizado que no se producirán, durante el cumplimiento de su prestación, situaciones en las que resulte una alta probabilidad de que sufra menoscabo de su integridad corporal o salud física e incluso perder la vida.

Delimitado el objeto de protección de la norma desde el punto de vista abstracto, interesa ahora determinar cuáles son los criterios que permiten la imputación objetiva del resultado. En primer término, nos referiremos a las fuentes legales del deber de cuidado. Sería extremadamente prolijo explicitar el catálogo de instrumentos normativos en los que se contienen prescripciones que directa o indirectamente hacen referencia a esos deberes de cuidado, por tal motivo bastaría con reseñar las declaraciones generales contenidas en la Constitución, el Estatuto de los Trabajadores o la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El fundamento común de todas las fuentes citadas, cualquiera que sea su rango, es el mismo: la creación de un riesgo que supone para el trabajador la prestación de sus servicios en el marco de organización diseñado por el empleador.

La obligación de cumplir estos deberes de cuidado, implica un correlativo derecho del trabajador, del cual no puede disponer aquél ( art. 3 .5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 4, párrafo 2 apartado d). Al hablar de las fuentes formales de los deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, como ya decíamos, es poco más que imposible enumerar las mismas tanto por su multiplicidad y variedad, como por su sentido, pero en todas las hipótesis probables el deber de seguridad presenta un contenido abierto y expansivo, pues se concibe legal y materialmente como deber de adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa.

Dentro de este conjunto de obligaciones pueden enunciarse (entre los deberes previos al inicio o desarrollo de la actividad) el de prestar a las personas seleccionadas para ocupar cada puesto de trabajo la adecuada formación en materia de seguridad e higiene en general y en particular las específicas relacionadas con la actividad que ha de realizar , así como facilitar la información sobre los riesgos y medidas preventivas que deberán adoptar, recibiendo los medios de protección personal de manera gratuita.

De igual modo el empleador deberá organizar la actividad laborar en sus elementos personales, materiales y estructurales de forma que disminuya en la medida máxima posible el riesgo de siniestralidad.

Una vez que la actividad laboral ha comenzado, surgen nuevos deberes. En primer término, se sitúa el deber de hacer cumplir a todos los que intervengan en el desarrollo de la prestación de trabajo las normas y medidas de seguridad vigentes.

Lo que más interesa destacar ahora es que el contenido de ese deber de cuidado incluye no solo el de cumplir las medidas de seguridad establecidas, sino también el de hacerlas cumplir a los trabajadores y mandos intermedios. La intensidad en la exigencia del cumplimiento de tal deber llega al extremo de obligar a los directivos y mandos intermedios a prohibir o paralizar, en su caso, los trabajos cuando se advierta peligro inminente de accidente u otros siniestros profesionales y no sea posible el empleo de los medios adecuados para evitarlos. Tal deber pesa igualmente sobre el empresario (por la posición de garante que ocupa), quien podrá corregir disciplinariamente a quienes intervienen en el proceso de producción con sanciones que pueden llegar hasta el despido.

El empresario o encargado designado por aquél con capacidad para dirigir y organizar el trabajo, por tanto, debe ampliar su cuidado a la prevención de las conductas peligrosas que puedan partir de sus trabajadores cuando la actuación incorrecta de éste último sea previsible.

Por su parte, el trabajador ocupa una doble posición al ostentar la cualidad de titular de un derecho y, simultáneamente, la de destinatario de un deber de cuidado. Así, también el trabajador tiene obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, susceptible de ser infringidas ( art. 5 del ET n. 2 y 3), pero no debemos olvidar que prima la posición de garante del empresario quien, por imperativo legal, debe prever, evitar y en su caso corregir las posibles infracciones en que puedan incidir los trabajadores, especialmente en los casos de desarrollo de actividades peligrosas.

Pues bien, descendiendo al examen concreto del caso de autos , no obstante ser formalmente alegada la posible concurrencia de infracción de precepto legal, lo que en definitiva se cuestiona es la realidad material de los hechos controvertidos que fueron declarados probados, argumentando que la causa de ocurrencia del accidente no fue debido a la falta de adopción de las medidas de seguridad adecuadas, apuntando que el accidente se produjo por una maniobra negligente o indebida del trabajador.

En torno a dicho particular, esta Audiencia tiene declarado reiteradamente que el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige la primera instancia del proceso penal, no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tamtum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación, de manera que sólo cabe aquella, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos, en el que -como señalábamos- la impugnación deducida (bajo el paraguas de la alegación de infracción de preceptos legales de derecho sustantivo) se centra, fundamentalmente, en una divergente valoración e interpretación del resultado de la actividad probatoria en relación con la conducta relevante del denunciado en la ocurrencia del segundo alcance, concluyendo que no aparecen acreditadas las circunstancias que se describen en el relato de hechos probados. No obstante lo alegado por la recurrente, el examen de la racionalidad y la valoración que de la actividad probatoria producida en el acto del juicio oral por el Juzgador de instancia revela que la misma es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, pudiendo aquél, en contacto directo con la prueba, apreciar su resultado así como la verosimilitud de los datos ofrecidos por los testigos en función de las razones de ciencia aportadas en relación con los elementos objetivos de valoración descritos en el parte amistoso del accidente en relación con la declaración de las personas que depusieron en el juicio. De ahí que el uso que haya hecho la Juzgadora de esa facultad (reconocida en el art. 741 de la LECrim ) es plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, de modo que únicamente debe ser rectificado si en verdad este Tribunal, tras un detenido y ponderado examen de las actuaciones, hubiera observado la concurrencia de un claro error.

Por lo que atañe a la identificación de los elementos objetivos del tipo de injusto una vez más debemos recordar que doctrinalmente ha venido siendo definida la culpa o negligencia como aquella conducta humana (acción u omisión) voluntaria, no intencional o maliciosa que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso. Por su parte el Tribunal Supremo identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la culpa o negligencia señalando entre otros, los siguientes: a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa.

b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante (factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta culposa en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; se trata de un elemento de raigambre anímica y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora).

c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas específicas reguladoras y de buen gobierno que deben observarse en el desarrollo de determinadas actividades, hallándose en la infracción de tales principios o normas socio-culturales o legales la raíz del elemento de ilicitud o incumplimiento detectables en la conducta culposa.

d) Generación de un daño o alteración de la situación preexistente que el sujeto debía conocer como previsible, prevenible y evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente (elemento psicológico, espiritual o subjetivo).

e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder inobservante del deber objetivo de cuidado y el daño sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o que debió preverse, en una consecuencia real.

f) Relevancia jurídica de la relación causalidad, no bastando la mera relación natural, sino que se precisa que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientaba a impedir.

El deber objetivo de cuidado (o lo que, en cada caso concreto, atendidos los múltiples matices o variables, representa la norma objetiva de cuidado no observada) constituye sin duda el rasgo definidor del concepto de culpa o negligencia que mayor discusión ha suscitado en la doctrina científica y jurisprudencial.

En general, puede observarse que, en los distintos ámbitos o esferas de actividad humana, especialmente en aquéllas en que existe un riesgo latente para derechos o intereses esenciales como la vida o integridad corporal de las personas, surgen normas o reglas generales de carácter técnico o científico que expresan deberes de conducías para aquellos supuestos en los que la experiencia general de la vida demuestra una gran probabilidad de que una acción de esa índole lesione un bien jurídico. Esas normas o pautas de comportamiento habitualmente se plasman en leyes, reglamentos, ordenanzas, principios jurisprudenciales, usos, costumbres o códigos deontológicos que marcan el correcto desempeño de una actividad profesional.

Estas reglas alcanzan un carácter general meramente indicativo u orientador; ahora bien, el deber objetivo de cuidado ha de determinarse con referencia a cada situación concreta de acuerdo con los diferentes factores e intereses en juego.

En otro orden de cosas, para determinar cuál sería el nivel de exigencia o deber de cuidado objetivo ha de acudirse al módulo general en el respectivo ámbito de actuación. Como regla general, el deber objetivo de cuidado ha de medirse con referencia a unos índices mínimos de generalidad y objetividad, de modo que, si bien han de ser tenidas en consideración las circunstancias de todo orden concurrentes en el momento 'ex ante' a la ocurrencia del evento lesivo, también ha de ponerse en relación con la conducta que, formulando un juicio retrospectivo, sería exigible en una situación pareja con similares connotaciones.

Tras examinar el contenido de las pruebas practicadas, se considera adecuada la valoración que refleja la Juzgadora de Instancia asumiendo el conjunto de las apreciaciones de hecho y valoraciones jurídicas que se anudan a los mismos, las cuales damos por reproducidas en aras a evitar innecesarias reiteraciones, recordando la dificultad que se plantea para cualquier operador jurídico cuando ha de medir el modo de proceder correcto en el caso concreto.

El Tribunal considera correcto el desarrollo argumental trenzado por el Juzgador de instancia, subrayando la posición de garantes que ostentaba el acusado y la relevancia jurídica (comisión por omisión culposa) de su inacción al no adoptar las medidas de prevención a la que venían obligados, en particular, permitir la realización de los trabajos descritos en altura sin utilizar cinturón de seguridad amarrado a un punto sólido, no existiendo ningún otro sistema de protección frente al riesgo de una posible caída.

En la infracción culposa por omisión quien, al no adoptar las medidas de precaución a la que venía obligado normativamente generó una situación de desequilibrio del foco de peligro, está obligado a responder de los perjuicios causados, siendo los hechos objeto de imputación (suficientemente probados) claramente incardinables en el tipo objetivo y subjetivo de injusto de los artículos referidos del Código Penal, sin que en modo alguno aparezca acreditado ningún tipo de culpa concurrente por parte de la víctima capaz de reducir la intensidad de la responsabilidad penal.

No se aprecia, por tanto, infracción de ninguno de los preceptos legales citados, con evidencia y trascendencia suficiente para modificar alguno de los pronunciamientos de condena recogidos en el fallo de la sentencia.



SEGUNDO : Se alega, de forma subsidiaria, la infracción por indebida inaplicación del artículo 21.

6ª en relación con el artículo 66 ambos del CódigoPenal. Considera la parte apelante que, en el supuesto concreto plantado, debió ser aplicada la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas atendiendo al lapso de tiempo transcurrido dese la fecha en que ocurrieron los hechos y la de celebración de la vista del juicio oral el día 22 de noviembre de 2014.

En lo atinente a la posible apreciación de dilaciones indebidas esta Audiencia ha reflejado en resoluciones precedentes una reseña de la doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicha circunstancia atenuante que se compila en la sentencia núm. 30 de 30 de diciembre de 2013 nº 37/2013 enseñando dicho Tribunal que: 'Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 EDJ2011/155242 y 480/2012 de 29.5 EDJ201 2/1 54702, la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22 ,6 EDL201 0/1 01204, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP EDL1995/16398, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida corno consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 EDJ2008/291478), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 EDJ2004/234842 , 12.5.2005 EDJ2005/69393 , 25.1 EDJ2010/5963 , 30.3 EDJ2010/31683 y 25.5.2010 EDJ2010/92255).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 EDJ2010/31683 , lo que entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 EDJ2007/206060 , 892/2008 de 26.12 EDJ2008/243998 , 443/2010 de 19.5 EDJ2010/84215 , 457/2010 de 25.5 EDJ2010/92255, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable . Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c.

España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/12736S, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995 , 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo, STS núm., 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL1985/198754), y se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas , y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS.

654/2007 de 3.7 EDJ2007/100795 , 890/2007 de 31.10 EDJ2007/199770, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 EDJ2009/150971 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si (os hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 EDJ2009/16829).

Asimismo, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 EDJ2009/32143).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 EDJ2009/25537 y 17.3.2009 EDJ2009/32143) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 EDJ2009/50770 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atentatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 EDJ2002/59901 , 39/2007 de 15.1 EDJ2007/4030 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 EDJ2004/8283 , 1230/2005 de 28.10 EDJ2005/180359 , 827/2006 de 10.7 EDJ2006/282122, tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 EDJ2003/152589, más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , EDJ2005/119232 1067/2006 de 17.10 EDJ2006/299608, dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 EDJ2010/152975.' En el caso de autos , esta Sala no puede obviar el hecho de que, si atendemos sólo a la contemplación de los dos momentos procesales esenciales consignados en la propia resolución (fecha de ocurrencia del hecho el día 27 de junio de 2015 en relación con la fecha en la que finalmente se celebró el juicio oral el día 22 de noviembre de 2017) se observa que el periodo de tiempo invertido en la tramitación de la presente causa es superior del que sería razonable y ello, en buena medida, responde a circunstancias no imputables al acusado o a su defensa, habituales en la tramitación de procedimiento de esta naturaleza o incluso para facilitar su adecuada calificación, como ocurre en el supuesto de autos.

Así si se examina las actuaciones puede contrastarse que son muchos y muy diversas las causas por las que la tramitación del procedimiento ha sufrido retrasos o dilaciones, especialmente desde marzo de 2006.

Tras el reconocimiento de D. Amador el día 30 de marzo de 2006 (folio 245 de las actuaciones) el procedimiento se interrumpió en espera del informe de sanidad emitido el 17 de enero de 2007 (folios 258 y ss).

Después dictarse auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado el 3 de septiembre de 2007, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 27 de septiembre del mismo año, solicitó que, nuevamente, por el Médico Forense fueran valoradas las secuelas que restaban a D. Amador (folio 2819).

Con fecha 21 de julio de 2008, la representación de D. Amador solicitó ampliar la denuncia inicial (folio 286 y ss) y el 27 de mayo de 2011 se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal (folio 399 y ss).

Pero, una vez más, siendo interesada la prescripción del delito por la representación de dos de los imputados el día 3 de junio de 2011 (folio 408 y ss), se resuelve sobre tal petición el 16 de enero de 2012 , accediendo a la misma (folio 435 y ss).

Dos años más tarde, el 22 de enero de 2014 (folios 457), se dicta finalmente el auto de apertura del juicio oral, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 10 de abril de 2014 (ver folio 511 vuelto).

La primera diligencia del Juzgado de lo Penal (obrante al folio 511 vuelto) está fechada el 12 noviembre de 2014. El auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio oral es dictado el 10 de febrero de 2015 (folio 513), señalándose la audiencia el día 16 de septiembre de 2015. Celebrada la primera sesión del juicio el día 17 de septiembre de 2015, se suspendió la continuación del mismo para el día 23 de febrero de 2016.

Por último, a la celebración del juicio fue señalada una vez más el 6 de febrero de 2017 (folio 607) para el día 22 de noviembre del mismo año, fecha en las que finalmente se celebró. En definitiva, el tiempo transcurrido desde julio de 2005 al 22 de noviembre de 2017 es más de 12 años.

El hecho de que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no haya sido invocada, por la asistencia del acusado en ocasión de formular su escrito de defensa ( no dando oportunidad a las acusaciones de someter a contradicción la concurrencia o no de la misma), no debe suponer un obstáculo a su examen por el Tribunal, cuando es patente, constituyendo un deber ineludible consignar tanto lo que sea adverso al acusado (con pleno respeto al principio acusatorio), como todo aquello que sea favorable al mismo, especialmente el concurso de una atenuante cómo la de dilaciones indebidas que se desprende con claridad del examen de los autos (prueba documental o documentada) susceptible de examen directo y valoración del Tribunal ( art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin que ello sea determinante de indefensión significativa para las acusaciones.

Creemos que concurren en el caso concreto de autos la circunstancia atenuante de dilaciones, calificables como extraordinarias o indebidas no atribuible al propio inculpado y que no guardan proporción con la complejidad de la causa entendiendo que reviste excepcionalidad e intensidad especial que se sitúa fuera de lo corriente como creemos haber descrito en los párrafos procedentes.

En atención a lo expuesto, en el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1. 2ª ( como atenuante muy cualificada ) y en consecuencia aplicar la pena inferior en un grado a la establecida por la Ley.

Entendemos por ello que, en casos como el presente en los que al delito de riesgo (delito contra la seguridad e higiene en el trabajo) sucede un resultado lesivo concreto (lesiones descritas en el artículo 149 del Código Penal ) causado por imprudencia grave, habrá de estarse a la pena señalada para este último que en toda su extensión abarca de 1 año a 3 años de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal en la determinación de la pena inferior en grado los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente. Creemos razonable la concreción de la misma en la pena de 7meses de prisión así con la de inhabilitación especial para el desempeño de la actividad profesional, bien sea por cuenta propia o por cuenta ajena relacionada con la construcción civil.



TERCERO: Se recurre, de otra parte, por la representación de D. Amador , el pronunciamiento relativa a la indemnización fijada en concepto de daño corporal sufrido, que cifra en 153.665 euros, de la que procede deducir la suma de 60.000 euros abonada por MUSAT, debiendo indemnizar a su representada en 93.665 euros con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando igualmente la condena, como responsable civil subsidiario, de la mercantil CONSTRUCCIONES J.G.O.C SL.

Como es sabido, fuera del ámbito específico de los daños corporales derivados de un hecho de la circulación, el sistema de valoración cuantitativa del importe de las indemnizaciones exigible únicamente ostenta un alcance orientativo, mas no vinculante, de modo que el Juzgador, a la hora de individualizar la indemnización en el supuesto concreto planteado, podrá valorar otras circunstancias o atemperar el alcance de aquella en los términos que considere más equitativos o proporcionados, expresando siempre las razones a las que responde su cuantificación de modo que las partes y el propio Tribunal superior en su caso pueda conocer los argumentos o motivos en los que apoya su decisión así como el acierto de aquel.

Desde que tuvo lugar la implantación imperativa de los baremos indemnizatorios (dentro del limitado ámbito de los hechos derivados de la circulación vial) se logró garantizar de forma más adecuada la protección del lesionado, al situarnos ante una obligación susceptible de ser cuantificada de forma más sencilla tras realizar meras operaciones aritméticas, desde el primer momento o desde la consolidación del estado paciente, cuando las secuelas determinantes en su caso de una posible incapacidad para el trabajo habitual hubieran quedado determinadas que sería el correspondiente al de alta definitiva.

En el supuesto concreto de autos, el Informe Médico Florense de Sanidad, describe los días de hospitalización de incapacidad para desarrollar su tarea habitual y secuelas que restan de D. Amador , de 51 años de edad (obra a los folios 252 a 253), siendo emitido el día 17 de enero de 2007.

Igualmente se encuentra incorporada a la causa (folios 294 y ss) la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) donde se declara que las lesiones que padece D. Amador , tras su alta médica (7/7/2006), son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesiónhabitual de oficial 1ª albañil, derivada de accidente laboral .

Partiendo de este dato objetivo, acreditado en virtud el documento oficial, el cálculo de la indemnización razonable debe contemplar ese factor de corrección correspondiente a la incapacidad permanente total para su trabajo habitual.

La puntuación adecuada en el caso concreto debe establecerse teniendo en cuenta las características de las secuelas que restan al perjudicado en relación con el grado de limitación o perdida de función ha haya sufrido en miembros u órganos afectados, hasta el límite máximo previsto.

Como criterio orientador y tomando con base la Resolución de 7 de noviembre de 2005, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las indemnizaciones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicación durante 2005, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, la suma prevista para las lesiones permanentes descrita como 'secuelas permanentes que impidan parcialmente las realizaciones de las tareas de la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma' puede oscilar entre el mínimo de 15.527,82 a 77.639,12 euros, ligeramente superior al previsto en el Baremo correspondiente al año 2004, que cita la Juzgadora de Instancia y la parte apelante en su recurso (15.463,34 y 75.231,70 euros).

Pues bien, esta Sala entiende que la existencia de limitaciones en la columna lumbar (artrosis de L 3 a L 5), flexión de pie derecho, movilidad de tobillo izquierdo son relevantes en función de la edad del perjudicado, lo cual no lleva a entender razonable la petición que formula la representación de D. Amador en esta alzada a la que el Ministerio Fiscal mostró su adhesión.

Igualmente consideramos justa la imposibilidad de descontar, de la indemnización resultante, la suma de 22.000 euros cuyo importe deriva de una mejora voluntaria del Convenio Colectivo citada en la Circular 4/2011 de 2 de noviembre de la Fiscalía General del Estado.

Por último, es igualmente procedente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 120. 4º del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos, la inclusión de la condena como responsable civilsubsidiario de la mercantil CONSTRUCCIONES JGOC., SL., al abono de las indemnizaciones reseñadas.



CUARTO: No procede fijar pronunciamiento de condena por las costas de esta alzada al ser parcialmente estimado el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio e íntegramente el formulado por la de D. Amador .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio y ESTIMANDO INTGEGRAMENTE el recurso a su vez deducido por la representación procesal de D. Amador , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 28 de noviembre de 2017, en el Juicio Oral núm. 200/2014 , debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor penal y civilmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal , en relación con el artículo 318 del mismo texto legal , en concurso de normas, con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 152. 1.

2º, en relación con el artículo 149, todos ellos del Código Penal , apreciando la concurrencia dela circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º en relación con el artículo 66. 1 2ª del Código Penal , a la pena de SIETE MESES de prisión, e inhabilitación especial para el desempeño de la actividad profesional, bien sea por cuenta propia, bien por cuenta ajena, relacionada con la construcción civil, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo, debemos condenar a D. Rogelio a que indemnice a D. Amador en la suma total de 93.665 euros con los intereses del artículo 576 de la LEC .

Igualmente debemos condenar a la mercantil CONSTRUCCIONES JGOC, SL. como responsable civil subsidiario al pago de dicha indemnización si parcial o totalmente no fuera satisfecha por D. Rogelio .

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA . Doy fe.