Sentencia Penal Nº 248/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1907/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1907/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 248/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 24 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto recurso de casación con el nº 1907/2017 interpuesto por Prudencio representado por la procuradora Sra. Laura Lozano Montalvo, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Villalba Anaya contra Sentencia nº 83/17 de fecha 17 de febrero de 2017 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida contra el recurrente por un delito de agresión sexual. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de Málaga instruyó Sumario con el nº 1/2014 (Rollo 4/2014) contra Prudencio . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) que con fecha 17 de febrero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:

«Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos: En la noche de! día 1 de febrero de 2013 e! procesado Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, salió a cenar con su amiga Paulina , con quien consumió diversas bebidas alcohólicas en varios establecimientos de la ciudad de Málaga, hasta que, sobre las 6 horas (a.m.) del día 2, decidieron retirarse, para lo que se dirigieron al garaje sito en la calle Tirso de Molina n° 19 de Málaga, a pesar de que el vehículo del acusado no se encontraba allí, y una vez en su interior, Prudencio aprovechando que Paulina se encontraba de espaldas a él, la empujó contra un vehículo, la cogió fuertemente de! cuello y tras bajarle la ropa interior le introdujo su pene tanto en la vagina como en el ano, hasta que ella logró zafarse de él, propinándole un empujón.

Paulina sufrió, a consecuencia de la agresión, diversas heridas leves en el cuello, en las piernas, en la mano izquierda y una erosión lineal en el ano, de las que curará con solo la primera asistencia médica. Y recibió tratamiento psicofarmacológico, en base a diagnostico asociado a criterios de estrés postraumático y signos de ansiedad y estado anímico depresivo.

Prudencio , el día de los hechos y previamente a su ejecución, había ingerido numerosas bebidas alcohólicas, por lo que tenía disminuidas de manera notable su capacidad para conocer adecuadamente las consecuencias de sus actos.

En la tarde de ese mismo día el acusado, desde su teléfono nº NUM000 , envió varios mensajes de whatsapp a la perjudicada, para terminar diciéndole: " ..no te enfades conmigo Paulina , se me fue la cabeza con tanto 'jageer', todavía no me lo creo, k putada, me siento fatal... »

Prudencio fracturó un cristal y causó desperfectos al vehículo Citroën C-5 matricula ....-WQN , propiedad de Bienvenido , que reclama 947,68 por daños en su maquina más 247 € por la rotura de unas gafas de sol graduadas. La cia de seguros Generalli reclama 461,9 € por los desperfectos de las lunas.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Que debemos condenar y condenamos a Prudencio como autor penalmente responsable, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los arts. 21.1 en relación al 20.2 y 21.5 del CP , de un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal, y un delito de daños, ya definidos, previstos y penados en los arts. 178 , 179 y 263 del CP , a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la primera infracción y a la pena de 3 meses multa a razón de una cuota diaria de 10 €, - con arresto sustitutorio en caso de impago - conforme prevé el art. 53 del CP - por la segunda. A que indemnice a Doña Paulina en la cantidad de 20.000 €, a Bienvenido , en 1.194 € y a la cia seguros Generalli en 461,9 €, con aplicación del art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular.

Se impone la pena accesoria de prohibición de acercamiento al domicilio personal de Doña Paulina , a su lugar de trabajo y a los lugares que frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros, por un tiempo de diez años, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por el mismo periodo. Acordándose la medida de libertad vigilada durante cinco años, prevista en el artículo 192 del Código Penal , que deberá ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Envíese copia de esta resolución a la perjudicada, como prescribe el art 789.4 de la LECR y recomendaba el art. 4, 2º c de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de fecha 15 de marzo de 2.001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal».

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el acusado que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Prudencio .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el art. 24.2 CE .Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .Motivo cuarto.- Por infracción de de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.Motivo quinto.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión conforme al art. 24.1 CE .Motivo sexto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por falta de aplicación del art. 66.1.2 CP .Motivo séptimo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 116 y los arts. 110 y ss. CP .Motivo octavo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 123 CP en relación con el art. 240 LECrim .

CUARTO.- ElMinisterio Fiscalse instruyó del recurso interpuesto por el recurrente,apoyando su motivo cuartoy solicitado la desestimación de los restantes. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los motivos del recurso busca cobijo en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva denunciando insuficiencia en lamotivación fácticade la sentencia. Tras una correcta exposición de lo que significa el deber de motivación de las sentencias y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva, tantas veces resaltada por la jurisprudencia constitucional, el recurso desciende al supuesto concreto reprochando al Tribunal de instancia déficits en ese orden.

Se protesta por la falta de valoración de algunas pruebas (declaración del hermano del acusado: motivo segundo); otorgamiento de crédito o descrédito a otras (declaraciones víctima y acusado) de forma apodíctica e irrazonada con la desnuda transcripción de sus manifestaciones y posterior asunción de unas y rechazo de otras; y no agotamiento de todas las perspectivas con que se podían valorar otros elementos (forense, restos biológicos, rotura espejo coche...), enfocándolos exclusivamente desde la óptica de la veracidad de las manifestaciones de la víctima.

El motivo viene adornado con pertinentes citas jurisprudenciales. Entre ellas, algunas que evocan las interrelaciones entre deber de motivación (tutela judicial efectiva) y presunción de inocencia (que será esgrimida en el segundo motivo), reales concomitancias que nos llevan a asumir la metodología propuesta por el Ministerio Público de unificar la respuesta a ambos motivos. También alienta la tesis del recurrente ese tratamiento conjunto por cuanto su primer motivo concluye por reclamar una segunda sentencia absolutoria (lo que es más propio de un motivo por presunción de inocencia que por un defecto de motivación). En el fondo y desde este prisma este primer motivo acaba convertido en un preámbulo o complemento del motivo por presunción de inocencia (segundo). Y es que existen en efecto algunos lazos entre ambos derechos fundamentales: tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Recordemos de la mano de algún otro pronunciamiento más reciente ( STS 653/2016, de 15 de julio ), ese planteamiento del que se hace eco el recurrente

SEGUNDO.- a)Eldeber de motivación fácticaexige, entre otras cosas, razonar de forma que pueda comprobarse que se ha valorado racionalmentetodala prueba. Esta faceta en abstracto guarda una relación más bien lejana con el derecho a la presunción de inocencia. Pero no es siempre totalmente deslindable: en alguna medida conecta con la necesidad de refutar las hipótesis alternativas a la inculpatoria aducidas, que puedan ser, al menos, igualmente probables de forma que despojen de carácter concluyente a la prueba de cargo. Y ésto sí es contenido propio de la presunción de inocencia.

El recurrente, de una u otra forma, denuncia que no se ha otorgado el debido peso a elementos de descargo que debilitarían el testimonio de la víctima hasta convertirlo en insuficiente o demasiado frágil para desmontar la presunción constitucional de inocencia; así como que éste presente algunos puntos que menoscaban su credibilidad y no han sido ponderados por el Tribunal de instancia.

La necesidad de valorartodala prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentenciatodas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba aparentemente de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad. Vale esto para lo relativo a las manifestaciones del hermano totalmente cohonestables con el hecho probado: no lo desmienten.

b)Por su parte, el derecho a lapresunción de inocenciasegún doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre -, aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable eliterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -) ó 16/2012, de 13 de febrero ). Así pues, se vulnera la presunción de inocencia cuando haya recaído condena:a)sin pruebas de cargo;b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales;c)con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías;d)sin motivar la convicción probatoria;e)sobre la base de pruebas insuficientes; of)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Aquí el punto controvertido es si existieron relaciones sexuales impuestas.

De las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja sobre lo que considerainsuficiencia de prueba en relación a ese punto, por no ser razonable ni estar cumplida e integralmente razonada su base probatoria.

c)La argumentación del primero de los motivos contiene consideraciones que se articulan en torno a la ausencia de motivación integral, convincente y concluyente (es decir con refutación sólida de la versión exculpatoria alegada). La vinculación de ese aspecto con la presunción de inocencia es menos directa, más tangencial. La ausencia o insuficiencia de motivación puede ser esencial -material, por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o predominantemente formal, es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional exigible a quienes ejercen tareas jurisdiccionales anclado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ). En el primer caso, menos frecuente, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización demasiado formal y por tanto empobrecedora, deinmotivabilidad. Nos moveríamos en el terreno de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería mas que la manifestación externa de la insuficiencia de la prueba. La casación de la sentencia abrirá paso a un pronunciamiento absolutorio. En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación de la sentencia para que el defecto sea subsanado, única manera de comprobar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o por el contrario existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero presentada con un déficit de motivación que debe ser subsanado.

Aquí de la mano de la petición del recurrente, nos situamos en el primer nivel unificando así, como hemos anunciado ya, el abordaje de ambos motivos.

TERCERO.-La lectura del segundo fundamento de derecho de la sentencia de la Audiencia se convierte en el más rotundo desmentido de las afirmaciones de un recurso, elaborado con esmero y dedicación, pero abocado al fracaso no por falta de esfuerzo, sino porque la tarea que se proponía como objetivo resulta inalcanzable: que en casación variemos la valoración fáctica realizada por la Audiencia Provincial basada en una prueba personal que está perfectamente razonada y que se presenta como razonable, suasoria y convincente para cualquier tercero observador.

La Audiencia tras recoger fielmente la versión de víctima y acusado, que de por sí son muy expresivas (no las trascribimos pues no sería propio de una resolución de esta naturaleza) entra en la motivación fáctica:

'Junto a los criterios de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria del testimonio de la víctima, debe destacarse su compatibilidad con el resultado que arrojó el resto del cuadro probatorio promovido a instancias de la acusación. Debe añadirse que la Sra. medico forense, que se persona en las dependencias del hospital el mismo dia 2 de febrero, describe que la victima le relata lo que había ocurrido; le confirma que la forzó. Describe que ella estaba en un estado acorde con lo que relataba. Las lesiones que presentaba eran recientes, objetivables. En el informe se recoge que la víctima resulto con: Equimosis en cara externa del muslo izquierdo, tercio medio; en cara externa de la rodilla derecha; en región tibial derecha, en disposición vertical, en cara externa del tobillo derecho. Todas redondeadas y de aspecto digitalizado Equimosis en cara interna de la rodilla izquierda, 5x4 cm. Equimosis en borde externo del 5º metacarpiano de la mano derecha, 2x1 cm. Pequeña erosión, característica de estigma ungueal, en región lateral izquierda del cuello. - compatible con lo que refiere al ser agarrada por el cuello -; Fisura superficial, erosión en esfínter anal entre la dos y la tres.

La verosimilitud, queda reforzada con la existencia de restos orgánicos del acusado en las prendas analizadas, que dice no haber tocado. El Informe del servicio de biología n° NUM002 sobre análisis genético de restos biológicos concluye que ' .. partir de la fracción epitelial de una de las tomas vaginales ( NUM003 ) practicadas a Paulina y de la fracción epitelial obtenida de los restos biológicos presentes en la zona perineal de sus bragas ( NUM003 ) se ha obtenido un haplotipo de marcadores específicos de cromosoma Y coincidente con el que define a Prudencio y( a todos los varones emparentados con él por vía paterna)...'

El informe de identificación lofoscópica nº NUM001 Fecha Informe: 11/02/2013, informa que la huella lofoscópica etiquetada con el testigo métrico número '03', que asentaba a modo de apoyo sobre la parte inferior del cristal de la puerta delantera izquierda del vehículo inspeccionado, ha sido identificada como perteneciente a la palma de la mano izquierda de Prudencio .

El informe de la psicóloga forense Sra. Zulima , de fecha 11 de noviembre de 2013 se recoge que: 'No se objetivan contradicciones, ni signos de conflictos previos con el denunciado al caso, que generen expectativas subjetivas u obtención de ganancias secundarias, derivadas del contenido de la denuncia efectuada .'

En la tarde de ese mismo día el acusado, desde su teléfono nº NUM000 , envió varios mensajes de whatsapp a la perjudicada, para terminar diciéndole: " ..no te enfades conmigo Paulina , se me fue la cabeza con tanto 'jageer', todavía no me lo creo, k putada, me siento fatal... ».

Existen pues, todo un cúmulo de datos plenamente acreditados que nos evidencian que el procesado tuvo el acceso carnal en contra de la voluntad de la víctima, en principio estuvieron bebiendo y estaba un poco mareada y que la intimidación y la violencia ejercida, al cogerla del cuello y quitarle por la fuerza la ropa, sometiéndola y atacando por tanto, de forma clara y palmaria su libertad sexual'.

Antes, como introducción, ha establecido unas previas consideraciones del mismo tenor:

'El testimonio de la Sra. Paulina presenta indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones que se presentan nuclearmente coincidentes con lo manifestado en el plenario. Su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, descartándose cualquier intento de exageración o de excesos incriminadores. El testimonio, prestado en razonables condiciones contradictorias fue sereno, firme en cuanto al relato de las circunstancias nucleares, matizando en relación con algunos detalles por los que fue interrogada por la acusación y la defensa'.

Ante esto, sostener que la sentencia adolece de deficiencias motivadoras es una hipérbole justificada por el legítimo derecho de defensa. Pero no puede afirmarse eso objetivamente.

La motivación siempre es contextual. Hay sobrentendidos que constituyen máximas de experiencia que no hay por qué repetir cada vez de forma cansina, casi menospreciando al lector.

Es una premisa básica que, salvo motivaciones especiales, las personas normales no van acusando a sus amigos de haberlas violado salvo que sea verdad. Y aquí no pasa por la imaginación qué interés espurio podría haber tenido la denunciante para, después de una agradable cena con el acusado decidiese simular una agresión sexual. La hipótesis aducida por el recurrente (justificarse ante la madre) está ayuna de un mínimo de consistencia.

Tampoco se entienden muy bien las explicaciones del recurrente, ni su alambicada versión de los hechos. Menos aún el mensaje remitido poco después que encaja a la perfección, sin embargo, con el relato de la denunciante.

Ciertamente la presencia de restos biológicos en las prendas de la denunciante, la rotura del cristal del vehículo, el estado de la denunciante descrito por el médico forense, su afectación en el ano podrían tener otras explicaciones. Pero entrelazados todos esos elementos, parece que solo hay una hipótesis que les da coherencia y unidad a todos. Es la hipótesis que la Sala ha tomado como real.

CUARTO.-El clásico estándarcerteza más allá de toda duda razonable(vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio ). El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principioin dubioen su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido.

No cabe en casación -lo recuerda el informe del Fiscal- revalorar íntegramente una prueba no presenciada para preguntarnos si participamos personalmente de la convicción reflejada en la sentencia, o si, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda(in dubio)no se dirige al Tribunal de casación: quien debe dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación. La jurisprudencia, no obstante, viene hablando en los últimos años de casos en que podría afirmarse 'objetivamente' que el Tribunaldebió dudar( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una suerte de 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador basada en prueba objetivamente de cargo ( STS 794/2014, de 4 de diciembre ).

Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, también, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de una plena doble instancia ya corregido aunque solo respecto a procedimientos incoados después del 6 de diciembre de 2015, la casación ha mantenido su condición de recurso extraordinario, esencialmente diferente a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de ser cuidadoso para no invadir las competencias del Tribunal de Instancia subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador; pero, al mismo tiempo, no puede abdicar de su responsabilidad para dispensar tutela judicialefectiva-en el sentido constitucional- a quien acude a tal órgano jurisdiccional.

Hemos de auto-restringirnos para no usurpar atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador ha residenciado en los tribunales de instancia. No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Esto último reclama que su convicción sea 'compartible' objetivamente, aunque pueda no ser 'compartida' concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en eliterdiscursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica saltos en el vacío o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio examinado conjunta y no sesgadamente (es decir, todala prueba), no es concluyente, y, por tanto, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Aquíobjetivamente,concurren razones sobradas para que un Tribunal haya alcanzado ese estándar de certeza que refleja la sentencia. Ninguna tacha puede hacerse ni desde la presunción de inocencia ni desde el deber de motivación.

Siendo elogiable el esfuerzo del recurso por buscar alguna grieta u orificio para alcanzar su objetivo, no puede triunfar en casación una queja por presunción de inocencia cuando la condena viene basada en una prueba personal, rodeada de corroboraciones, y racionalmente valorada por la Audiencia.

El Tribunal fundamenta su convicción en la testifical de la víctima, corroborada por una serie de elementos externos objetivos. Ninguna objeción cabe hacer. Los elementos de descargo que quiere descubrir el recurrente (declaraciones del hermano) son neutros: no desmontan la tesis de la denunciante. Y las contradicciones que se esfuerza por identificar, no son propiamente tales, sino meras diferencias lógicas y naturales en lo que es la reiteración de un relato en momentos sucesivos: unas veces aparecen unos datos que antes habían quedado olvidados o no se habían destacado, o se precisan otras cosas: lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento.

Por supuesto la afectación en términos no excesivos por el alcohol (unas cañas y dos ponches)no explica que una persona imagine haber sido violada, o le provoque un grado de confusión que le lleva a creer sucedidos unos hechos de esa gravedad realmente no acaecidos. Todo lo que narra es verosímil y viene apoyado por datos corroboradores.

Lo que resulta inverosímil es pensar en una caprichosa acusación falsa por móviles ignorados que nadie alcanza a hipotetizar razonablemente; o una fabulación luego mantenida, y casualmente avalada por datos externos (ver examen forense y descripción de la fisura anal compatible con una penetración por tal vía) que concuerda con el mensaje remitido por el acusado.

Los dos primeros motivos decaen

QUINTO.-En el tercero se dirige la queja por falta de motivación a la labor de concreción punitiva.

El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación.

Otra idea general completa la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso en el tema ahora planteado: la motivación de la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar en casación las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la decisión corresponderá en último término a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal de casación.

Tras esta aproximación procede desgranar el razonamiento del recurso.

El recurrente postula una doble degradación: la aplicación de una eximente incompleta derivada de la embriaguez junto con una atenuante (reparación del daño) constituiría apoyo bastante para una doble degradación. La degradación simple efectuada por la Sala resulta insuficiente. Además no está motivada de forma sólida: se alude únicamente a que la intensidad de la embriaguez no era total. Pero es que eso -se explica- habría dado lugar a la absolución. Es razón para no absolver: pero no para no rebajar otro grado.

El razonamiento de la Audiencia ciertamente es demasiado sucinto. Pero, a la vez, suficiente. Se entiende bien: la embriaguez (en cuya conceptuación como eximente incompleta la Sala quizás ha pecado de generosidad a la vista del art. 20.2 CP que parece excluir la intoxicación etílica culpable) distaba mucho de ser plena. Lo que describe el hecho probado parece encajar más bien en la atenuante analógica, si se quiere cualificada, y no en la eximente incompleta. En ese contexto aludir al mantenimiento de un núcleo de facultades cognitivasin casuse antoja argumento suficiente para detenerse en la duración mínima (no se olvide este dato) de la pena inferior en grado. Al exponer que empleó unaactividadcognitiva importante(manda mensajes, elabora un relato alternativo queriendo dar explicación a cada una de las cosas y llegando a admitir 'que pudieron hacer el amor' pero no de esa forma; se dirige al garaje donde al parecer pretendía coger un vehículo...). La Audiencia está sentando que la potencialidad degradatoria de tal circunstancia no puede ser la máxima.

La atenuante de reparación, por su parte, carece de todo elemento que permita sacarla de su nivel ordinario: sí ha consignado toda la indemnización; pero sin prontitud, en el último momento posible. Bajar un grado por la eximente incompleta de relevante intensidad, y, dentro de ese grado, imponer el mínimo al constatarse la presencia de otra atenuante es itinerario individualizador plenamente razonable, por más que el razonamiento motivador podría haber sido más rico.

La falta de motivación, en todo caso, no puede convertirse en unasuperatenuacióninnominada que lleva al mínimo. Los déficits motivadores, de existir, son subsanables en esta sede si se desprende de la sentencia la base para ello.

En la eximente incompleta, han de valorarse el número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor (art. 68). Y cuando concurren dos atenuantes, el número y entidad de las circunstancias concurrentes (art. 66.1.2ª).

La motivación no está ausente en la sentencia. La concreción última delquantumpenológico no exige una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. Han de exteriorizarse esos criterios, los porqués de cada decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición o voluntarismo o decisionismo. Eso proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso.

El defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el Tribunal o la que resulta adecuada.

La alternativa abocaría a la devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero o 169/1997, de 14 de febrero ). Aunque en un planteamiento estrictamente dogmático, la solución ante la ausencia de motivación radicaría en el drástico remedio de la nulidad y reenvío para motivación al Tribunal de Instancia ( STS 383/1997 ); en la doctrina jurisprudencial se han abierto otras vías. Pudiera entenderse que de esa forma se desvirtúa algo la naturaleza revisora de la casación, e incluso que se priva a los afectados de la posibilidad de un nuevo recurso por el fondo. Pero el derecho a un proceso en un plazo razonable hace muy conveniente en ocasiones -y ésta es una de ellas- que sea la propia Sala de Casación quien complete esa motivación, que, además, existe y se entiende.

En el presente supuesto concurriendo motivación, aunque sea sucinta, y además fluyendo de la misma sentencia otros elementos que apuntalan el criterio individualizador de la Audiencia hemos dedesestimarel motivo.

La desestimación de este motivo por razones también de fondo, arrastran al mismo destino al sexto que hemos tenido a la vista al resolver éste. En él se reclama una doble degradación declarando vulnerado el art. 66.1.2 CP . Tal precepto está respetado.

SEXTO.-El motivo cuarto sí que va a serestimado.

Ha sido apoyado por el Ministerio Público.

El tema es bien simple: el Fiscal solicitó una indemnización en favor de Bienvenido en 261,4 euros. Bienvenido , sin constituirse como parte, reclamó en el plenario 947,68 euros más. No fue asumida esa petición por el Fiscal. Sin embargo la sentencia acuerda una indemnización en favor del citado de 1194 euros.

No es una violación del principio acusatorio como parece argumentar el recurrente, sino delprincipio de rogación. Para medir la congruencia de la sentencia con la pretensión civil hay que acudir a los criterios del proceso civil y no a las especialidades del proceso penal. En particular la imposibilidad de fijar una indemnización más alta que la solicitada no es una derivación del principio acusatorio (como se argumenta a veces de forma inercial) sino de los principios dispositivo y rogación ( SSTS 365/2012, de 15 de mayo , 1036/2007 , 353/2008, de 13 de junio , de 12 de diciembre , 3 de mayo y 11 de diciembre de 2001 y 26 de octubre de 2002 ).

El principio dispositivo se matiza con la asignación de legitimación al Fiscal que tiene obligación de ejercer la acción salvo renuncia expresa o reserva de su titular. Pero la acción civil no pierde su naturaleza por el hecho de ejercitarse en la jurisdicción penal ( STS 768/2009, de 16 de julio ) estando por tanto sometida a los principios de rogación y dispositivo ( STS 936/2008, de 10 de octubre o 1004/2001, de 28 de mayo ). Si el Fiscal, única parte que ejercitaba la acción civil no pidió más, hay que estar a su cifra y casar en este particular la sentencia.

SÉPTIMO.-Otro aspecto civil es atacado en al siguiente motivo (quinto): la indemnización por daños morales Se dice que no está suficientemente motivada la cuantía fijada y con ciertas especulaciones basadas en el baremo, propone una rebaja a 10.600 euros.

La cifra de veinte mil euros acordada es razonable y está explicada en bastantes términos:

'Dice el TS que no cabe olvidar que cuando de indemnizar a los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( TS S 416/97, de 24-3 y A. 12-5-2000).

El informe de la psicóloga forense Sra. Zulima , de fecha 11 de noviembre de 2013, recoge que en la fecha de evaluación, se infieren en la explorada, signos residuales y fluctuantes de sintomatología psíquica negativa, asociada a signos de ansiedad y estado anímico depresivo (evitación a determinados contextos, intermitencia emocional, fluctuación de pensamientos recurrentes,), compatibles con los hechos denunciados y, probablemente agravadas, por incidencia del contexto judicial, en concurrencia con otros eventos, estresantes, vivenciados, desencadenados por vivencias personales y laborales . En su trayectoria personal, se objetiva afrontamiento y evolución favorable al diagnóstico reactivo de vivencia traumática ( estrés postraumático ).

No cabe duda de que el comportamiento enjuiciado produce, amén de innegable sufrimiento, un profundo sentimiento de humillación, impotencia, angustia y desconfianza, especialmente considerando las circunstancias en que se produjo, merecedor de resarcimiento, destacando que la víctima preciso tratamiento psicológico, lo que evidentemente supone severas limitaciones para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, por todo lo cual se estima razonable y proporcionada la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal de 20.000 euros, en la que englobamos los menoscabos físicos y morales. Caso similar SAP Málaga, Sección 1ª nº 75.2017, de 30 de enero, Sumario 5/16'.

Como expresa la STS 97/2016, de 28 de junio : '... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 .

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de 'razonabilidad'. Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo'alguna-cantidad-habrá-que poner'como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ).Pas de motivation sans textese dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada'.

La proyección de esos criterios al presente supuesto conduce a ladesestimacióndel motivo.

OCTAVO.-El último motivo ataca la inclusión en la condena en costas de las causadas por la acusación particular. Se dice que algunas de sus peticiones (varias agravantes) no han sido estimadas.

La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación ( STS 767/2014, de 14 de octubre ). No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultadoperturbadorapor su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo ; 2045/2000, de 3 de enero 2001 ; y 1550/2000, de 10 octubre . 1980/2000, de 25 enero 2001 , y 1046/2000, de 30 octubre , 1120/2003, de 15 de septiembre , 348/2004, de 18 de marzo , 1460/2004, de 9 de diciembre , 982/2011, de 30 de septiembre . 1189/2011, de 4 de noviembre , 755/2012, de 10 de octubre , 946/2013, de 16 de diciembre , 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre ).

La STS 616/2006 las excluye por lamanifiestaheterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre ).

No existe aquí, en efecto, mimetismo o identidad entre la pretensión acusatoria y la condena pero hay una sustancial igualdad. Las variaciones se producen en temas de matiz. Existe homogeneidad en lo esencial y no puede hablarse de actuación perturbadora. Las discrepancias en cuestiones secundarias (pena, agravantes o atenuantes, perfiles últimos de la tipificación...) entre la pretensión acusatoria y la condena, dentro de una identidad en lo nuclear, no constituyen razón para excluir de las costas los gastos de la acusación particular.

El motivo decae también.

NOVENO.-Habiéndoseestimado parcialmente el recursoprocede la declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.-ESTIMARparcialmenteel recurso de casación interpuesto por Prudencio contra Sentencia nº 83/17 de fecha 17 de febrero de 2017 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida contra el recurrente por un delito de agresión sexual, porestimación del motivo cuarto de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2.-Declarar de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.