Sentencia Penal Nº 248/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 649/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC ATP
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0417191
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 649/2020 RAA
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 45/2018
Apelante: D./Dña. Artemio y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Letrado D./Dña. LUIS CARLOS PARRAGA SANCHEZ
Apelado: CAPRABO SA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCA AMORES ZAMBRANO
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS HERNANDEZ GARCIA
Rollo de Apelación nº RAA 649/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 45/18
Juzgado de lo Penal 30 de Madrid
SENTENCIA Nº 248/20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 16ª
Ilmo. /as. Sr. /as:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dª. MARÍA LUISA ÁLVAREZ-CASTELLANOS VILLANUEVA
En Madrid, a diez de julio de dos mil veinte

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento
Abreviado 45/18, procedentes del Juzgado de lo Penal 30 de Madrid, seguidas por delito de estafa, venidas
al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, y el procurador don Luis Gómez
López Linares, en representación de Artemio , contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado
Juez del Juzgado de lo Penal 30 de Madrid, con fecha 22-1-2020; habiendo sido partes en la sustanciación
del recurso dichos apelantes y como partes apeladas el Ministerio Fiscal y Caprabo, S.A.; siendo Ponente el
ilustrísimo señor Magistrado don Miguel Hidalgo Abia, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente: FALLO: 'que debo condenar y condeno a Artemio autor de un delito de falsedad continuado ya referenciado a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Caprabo SA en la cantidad de 4769,97 euros más los intereses del art. 576 LEC.

Todo ello con imposición de costas al condenado, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por el Ministerio Fiscal, y el procurador don Luis Gómez López Linares, en representación de Artemio , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite dichos recursos, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.



TERCERO.- En la tramitación de los recursos se han cumplido las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Artemio discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74.3 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena por indebida aplicación de los artículos 528, 392 y 116 del Código Penal.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados y que son constitutivos de un delito continuado de falsedad de los artículos 399 bis 3 y 74 del Código Penal.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron el acusado y los testigos y perito propuestos, con el resultado que consta en el mismo. La Juez sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados y que son constitutivos de un delito contra la seguridad vial del que estima autor al acusado- apelante.



SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE, tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles ( TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002, en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.



TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre, FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre, asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002, 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.



CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, frente a la versión exculpatoria del acusado, la prueba testifical, pericial y documental practicada en juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Ponderando, de manera particularizada el informe pericial grafoscópico obrante a os folios 337 a 367, ratificado y ampliado en juicio por el perito número NUM000 , el cual, distinguiendo entre dos modelos gráficos diferentes, atribuyó, con alta probabilidad, la autoría de la firma de los tickets de compra que integran el modelo gráfico B al acusado.

Prueba pericial que el juzgador de instancia correlaciona con el visionado en juicio de las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad de los diferentes establecimientos, donde resulta que el acusado aparece en la caja de los establecimientos en cuestión en varios momentos en que se utilizó la tarjeta. Apreciación judicial, basada en una inmediación e la que se carece en esta alzada, que permite, además, extender su autoría respecto de la utilización fraudulenta de la tarjeta en las fechas, horas y establecimientos que recoge el epígrafe de hechos probados de la sentencia, en base al informe pericial referenciado que atribuye la firma de los respectivos tickets (modelo gráfico B) a una misma mano, con el visionado de las imágenes en las que aparece el acusado.

Conjunto, pues, probatorio de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción de inocencia que justifica la condena de instancia. Debiendo al respecto significarse que los hechos, en puridad, constituyen un delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsificada del artículo 399 bis 3, en relación con el artículo 78 del Código Penal, en concurso de normas del artículo 8.4 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.3 y 74 del Código Penal, a su vez en concurso medial del artículo 77.1 con un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.2.c y 249, párrafo primero, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 por resultar más favorable.

Actuación delictiva que, por utilización de una tarjeta manipulada y simulación de ser su titular legítimo, que comportó un perjuicio para el establecimiento Caprabo, S.A., del que deber ser, como se ha hecho, ser resarcida por el engaño que para tal entidad comportó la conducta descrita.



QUINTO.- En orden al recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, esta Audiencia, partiendo de la exacta calificación de los hechos precedentemente efectuada, estima que, conforme al artículo 8.4 del Código Penal, el delito especial engloba el delito general, esto es, el delito de falsedad del artículo 392 del citado texto legal se subsume en el delito de falsedad del artículo 399 bis, por lo que la pena mínima sería la de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día por el delito continuado. Ahora bien, hay que añadir 1 día más al ser delito de falsedad medial con un delito continuado de estafa. Siendo, pues, la pena mínima la de prisión de 3 años, 6 meses y 2 días.

Debiendo, en consecuencia, estimarse el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal.

No procediendo la rebaja de tal pena, pues no se han apreciado, ni se predicaron en la instancia circunstancia alguna atenuatoria de la responsabilidad criminal. No cabiendo apreciar dilaciones indebidas, no pedida antes y no concretados en esta alzada los períodos demostrativos de tal dilación y la causa que la motivaron. Lo que no es óbice para que, atendida la antigüedad de los hechos se imponga la pena mínima, esto es, la antes indicada.



SEXTO.- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación de la representación del acusado y estimar, ya se dijo, el planteado por el Ministerio Fiscal. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación del código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por el procurador don Luis López Gómez Linares, en representación de Artemio , y con estimación del recurso de igual clase planteado por el Ministerio Fiscal, debemos confirmar la condena que respecto de aquel contiene la sentencia de fecha 22-01-2020, dictada por el Juzgado de lo Penal 30 de Madrid en su Juicio Oral 45/2018, si bien se modifica la pena de prisión impuesta, que se fija en 3 años, 6 meses y 2 días. Manteniendo el resto de los pronunciamientos que contiene tal sentencia. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución al procurador apelante y al Ministerio Fiscal, y a la procuradora doña Francisca por el Ministerio Fiscal, y a la procuradora doña Francisca Amorós Zambrano, en representación de Caprabo, S.A.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.