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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 248/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 218/2021 de 14 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 248/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100241
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8146
Núm. Roj: STSJ M 8146:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.148.00.1-2017/0008096
PROCURADOR Dña. GEMA FERNANDEZ-BLANCO SAN MIGUEL
PROCURADOR Dña. MARIA BELEN ARCE CANTANO
MINISTERIO FISCAL
En Madrid, a catorce de julio de dos mil veintiuno.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 182/2021 (ASUNTO PENAL 218/2021), correspondiente al Sumario Ordinario nº 398/2018, procedente de la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª GEMA FERNÁNDEZ BLANCO SAN MIGUEL, en nombre y representación de Pablo, asistido por el letrado D. EMILIO RODRÍGUEZ MARQUETA y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª BELÉN ARCE CANTANO, en nombre y representación de D.ª Isidora y de D.ª Josefina.
Ha sido
Antecedentes
por el delito A) de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Isidora, en cualquier lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, hablado y visual durante 5 años, así como 5 años de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Isidora en cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, hablado o visual por un periodo de 5 años y
por el delito b) de agresión sexual del artículo 183.1 y 2 del CP, OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de Josefina, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, hablado y visual durante 9 años, así como 5 años de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Josefina en cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, hablado o visual por un periodo de 9 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a 4 años a la pena de prisión impuesta.
Como responsabilidad civil, deberá indemnizar a Isidora, en la suma de 3.000 euros.
Por lo que respecta a Josefina deberá indemnizarla con la cantidad de 7.000 euros.
Debiendo incrementarse dichas cantidades con el interés legal del dinero a tenor del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Deberá abonar las costas del presente procedimiento incluidas las de la Acusación Particular.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TS de Madrid, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'
Asimismo, por la procuradora D.ª BELÉN ARCE CANTANO, en nombre y representación de D.ª Isidora y de D.ª Josefina, se evacuó el trámite, con base en las alegaciones que consideró procedentes y solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.
'El acusado, Pablo, guiado por un ánimo lubrico y aprovechando que, el 7 de octubre de 2017, se quedó a dormir en casa de su prima Isidora, sita en la AVENIDA000 n° NUM005 de DIRECCION047, realizó los siguientes hechos:
Sobre las 07:30 horas, tras entrar en la habitación de Isidora y desnudarse, se introdujo en su cama comenzando a besarla en el cuello y espalda, tocándole las nalgas y pechos, apretando su pene contra el cuerpo de ella, hasta que Isidora logró echarle de la habitación, no tratando de penetrar nuevamente en el dormitorio.
Seguidamente, el procesado entró en la habitación donde dormía Josefina. de 14 años de edad (nacida el NUM006/2003), hija de Isidora, desnudándose y tumbándose en la cama junto a la menor, comenzando a tocarle el pecho y los glúteos por encima y por debajo de la ropa, para seguidamente intentar bajarle el pantalón y las bragas, colocándole una pierna encima de ella para inmovilizarla, no consiguiéndolo dado que la menor hizo fuerza y consiguió empujarle de la cama tirándole al suelo. El procesado al ver que no conseguía sus intenciones, la agarró por la cabeza y la atrajo hacia su pene al tiempo que la decía: 'cómemela, cómemela'.
Aprovechando un descuido del procesado, la menor huyó de la habitación, encerrándose en el baño, desde donde mandó mensajes a su amiga Diana y a su madre Isidora, quien llamó a su ex pareja, que se presentó en el domicilio y encontró al procesado desnudo en la cama de la menor.
Por Auto de 09/10/2017 se impuso al procesado la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación con Isidora y su hija Josefina.'
Fundamentos
Como responsabilidad civil, deberá indemnizar a Isidora, en la suma de 3.000 euros.
Por lo que respecta a Josefina. deberá indemnizarla con la cantidad de 7.000 euros, cantidades que se incrementarán con el interés legal del dinero a tenor del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le impone, además, el abono de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
A.- Como primer motivo se alega
Señala el motivo que la sentencia que se recurre funda la convicción y por tanto la condena, en el solo testimonio de las supuestas víctimas.
Considera el recurso que, de las propias declaraciones del acusado, de las víctimas y de los testigos se aprecian incongruencias e incompatibilidad de versiones de los hechos, que ponen en duda la versión de las víctimas, por lo que no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia y procede dictarse sentencia absolutoria.
a) Cabe apuntar en primer lugar que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.
La prueba de cargo principal está constituida por las testificales de las víctimas. Asimismo, el tribunal a quo ha contado con la declaración de varios testigos, algunos menos relevantes, como son los agentes de policía que acudieron al lugar; no así la de los hermanos del acusado Serafin y Visitacion, o la de Diana, amiga de Josefina; la pericial psicológica, así como la documental -singularmente los mensajes que se enviaron entre Diana y Josefina--obrante en autos.
Por otra parte, el tribunal a quo también ha examinado la declaración del acusado.
Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.
El análisis de la declaración del acusado, se ha limitado a constatar su negación de los hechos más graves.
Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, lo que ha sido objeto de análisis por parte de esta Sala, en el precedente apartado.
Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio
b) En relación al alegado error en la valoración de la prueba, por otra parte, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.
Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'
En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'
En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.
En otro orden de cosas cabe traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre las declaraciones de las víctimas, a los efectos de servir de prueba de cargo suficiente y hábil para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
Así la STS. de 23 de enero de 2018, establece: 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima - haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.
En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.
La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.
La STS. 381/2014 de 21. 5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.'
La Sala de instancia basa su convicción en la declaración de las víctimas, que se erige en prueba de cargo principal.
El tribunal a quo ha formado su convicción, aunque no únicamente, con la declaración de aquéllas, prueba de cargo, como decimos, principal. Su testimonio, a juicio del tribunal de instancia, tal como expone en su resolución, responde a los criterios de valoración establecidos por la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La declaración de Isidora, a juicio del tribunal a quo, ha sido persistente, verosímil y creíble. Desde el primer momento, es decir, desde que la Policía acudió a su domicilio, les relató lo sucedido en los mismos términos y también en el cuartel de la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción y ahora en el acto de juicio oral.
Otorga, igualmente credibilidad a la declaración de Josefina, respecto de la que, señala la sentencia de instancia: 'Esta declaración de la víctima, entonces menor, cuenta con el aval del informe del CIASI, ratificado en juicio por las Psicólogas que lo elaboraron y trataron a Josefina, obrante a los folios 193 y siguientes del Tomo I del Rollo de Sala, en cuya conclusión se hace constar que, tras las sesiones de valoración existe una coherencia en el relato y la sintomatología encontrada es compatible con una experiencia real de abuso sexual infantil.
Cuenta igualmente con la corroboración de los mensajes que se enviaron entre ella y Diana y que obran en las actuaciones a los folios 76 y siguientes. En ellos puede leerse la situación que estaba viviendo la menor y que va describiendo a su amiga, ex novia de su hermano. Estos mensajes fueron adverados por la Letrada de la Administración de Justicia el 23 de noviembre de 2017, según consta al folio 119 de las actuaciones.'
Examina y valora la Sala de instancia las testificales de los dos hermanos del acusado Serafin y Visitacion, respecto de los que señala: 'Su declaración [de Isidora] encuentra también corroboración en los testigos Serafin y Visitacion, hermanos del acusado y, por tanto, primos de la víctima. Serafin, a preguntas de la Acusación Particular, afirmó que, efectivamente, pidió disculpas a Isidora cuando fue a su casa por los hechos sucedidos, porque, supuestamente, su hermano había intentado abusar de su hija.
Visitacion preguntó a Josefina cómo estaba y ésta le dijo que tranquila.'
Finalmente, la sentencia recoge el testimonio de los agentes de la Policía Local que acudieron al domicilio, como decíamos menos relevantes, ya que no presenciaron los hechos y son de referencia, salvo en cuanto al estado en que encontraron al acusado, vestido en ropa interior y con el cuerpo ensangrentado.
Los citados elementos probatorios, prueba directa en su mayor parte, constituyen el material con el que la Sala de instancia ha formado su convicción, lo que se realiza tras una valoración conjunta -ex art. 741LECrim. - de dicha prueba y que se plasma de forma razonada en la sentencia.
Como decíamos, también examina la declaración del acusado, que niega los hechos nucleares punibles de las dos conductas por las que viene condenado, es decir, los actos constitutivos del delito de abuso sexual y de agresión sexual. Dicha negación se hace con una explicación que no merece 'crédito alguno' para el tribunal a quo, lo que, examinada por esta Sala, nos lleva a compartir.
El acusado, tras reconocer que acudió a casa de Isidora, su prima, y de que se quedó a dormir, se limita a negar los hechos, manifestando que se levantó muy aturdido porque le habían pegado, que le tiraron por las escaleras, que perdió el conocimiento, que fue a la calle ensangrentado y Gumersindo le pegaba. Adereza su estado de confusión porque había consumido drogas (hachís, marihuana y cocaína). La única explicación que da a lo ocurrido son problemas de una herencia (de uno de los abuelos). No dejó de reconocer, por otra parte, que iba normalmente a casa de Isidora y que mantenía una relación de confianza.
La Sala de instancia analiza el móvil espurio que se apunta, descartándolo, siendo razonables las consideraciones por las que lo hace, que esta Sala acoge: 'No se ha acreditado ninguna circunstancia que permita considerar que la víctima Isidora haya prestado su declaración con ánimo de perjudicar indebidamente al acusado, por un motivo espurio o por cualquier otra finalidad ilegítima.
Se ha pretendido por la defensa del acusado introducir la duda sobre la concurrencia de un móvil espurio que vendría constituido por unos supuestos problemas familiares con la herencia de sus padres.
Sin embargo, en el momento de los hechos, 2017, todavía la abuela, madre de sus padres, no había fallecido, luego no se entiende que sin este hecho causante pueda plantearse el problema. [El razonamiento es válido, aunque lo circunscribamos, como indica el recurso, a la herencia del abuelo causante] Además, se presentaron en el acto del juicio como testigos de la defensa para acreditar este extremo a los otros dos hermanos, tíos del acusado y de Isidora, que, en realidad no son testigos directos del asunto, a ellos no les afecta pues es una cuestión entre los otros dos hermanos, y, sin embargo, no se llevó a juicio a los directamente implicados, los padres de ambos.
Por último destacar que, no sólo Isidora afirmó que no existía ningún problema entre ellos debido a la herencia por ser un asunto de sus padres, sino que el propio acusado, a preguntas de la Acusación Particular, declaró que acudía habitualmente a casa de Isidora y que mantenían una relación de confianza.'
En otro orden de cosas, no apreciamos las contradicciones que apunta el recurso de la defensa, que en cualquier caso son puntuales y no sustanciales, aparte de que se formulan en parte no como contradicciones sino como preguntas hipotéticas, que no alterarían la dinámica y resultado de los hechos, como cuando se cuestiona la defensa por qué no llamó Isidora a la Policía y sí, por el contrario, a Gumersindo. Como decimos, ésto no es una contradicción ni tampoco revela una conducta extravagante, que haga poner en tela de juicio la declaración de la víctima.
Por otro lado, dado que los hechos nucleares son sencillos, no se aprecia contradicción entre lo relatado por Isidora respecto de lo que a ella le sucede y lo que cuenta Josefina, en igual tesitura, pues son acciones independientes, con una resolución de la agresión también diferente, singularmente porque, cabe pensar, la llegada de Gumersindo, puso punto final a lo sucedido.
Las referencias a cómo es posible que Isidora no oyera las llamadas de Josefina a su móvil, aunque estuviera en modo vibración, se explican porque como manifiesta aquélla, estaba dormida y no es descabellado pensar que no oyera la vibración del móvil; o cómo es posible que Isidora, a la vez que declara que cuando se le mete en la cama el acusado, estaba boca abajo, diga también que le tocó el pecho. No se revela imposible, si el acusado introduce la mano por debajo, entre el colchón y el cuerpo de Isidora.
El denunciado error en la apreciación de la prueba se fundamente, en el fondo, en la mera discrepancia de valoración que realiza la defensa y que contrapone a la llevada a cabo por el tribunal a quo. Mera contraposición, que de por sí no acredita el alegado error.
En definitiva, la Sala de instancia expone de forma detallada el contenido de cada una de las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las de descargo y a partir de dicha relación y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, establece su convicción y conclusión, que se plasma en el relato de hechos probados y en un fallo condenatorio.
No se aprecia, en consecuencia, el denunciado error de valoración, por lo que debe desestimarse el motivo.
En otro orden de cosas, la sentencia de instancia contiene una suficiente y adecuada motivación, que se compadece con las exigencias del canon de motivación exigidas por la jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo, exponiendo de forma razonada y razonable, la valoración de las pruebas practicadas y de las que el tribunal sentenciador alcanza su convicción, plasmada en un fallo condenatorio, permitiendo a la defensa comprender los motivos de ello.
B.- Como segundo motivo del recurso se alega
El motivo discrepa de la sentencia de instancia, en la calificación que el Tribunal hace de los hechos cometidos sobre la menor Josefina como un delito de agresión sexual. Niega la defensa que haya existido violencia o intimidación y, por ende, una agresión sexual.
La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: 'El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.
El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'
Atendida la doctrina expuesta, y dado que, como hemos tratado en el apartado anterior, no se aprecia error en la valoración de la prueba y en definitiva resulta incólume el relato de hechos probados, conforme al cual: 'el procesado entró en la habitación donde dormía Josefina. de 14 años de edad (nacida el NUM006/2003), hija de Isidora, desnudándose y tumbándose en la cama junto a la menor, comenzando a tocarle el pecho y los glúteos por encima y por debajo de la ropa, para seguidamente intentar bajarle el pantalón y las bragas, colocándole una pierna encima de ella para inmovilizarla, no consiguiéndolo dado que la menor hizo fuerza y consiguió empujarle de la cama tirándole al suelo. El procesado al ver que no conseguía sus intenciones, la agarró por la cabeza y la atrajo hacia su pene al tiempo que la decía: 'cómemela, cómemela'.
Ya el hecho de ponerle la pierna encima, con el fin de inmovilizar a la víctima, constituye un acto de fuerza y por lo tanto el ejercicio de una violencia para vencer la resistencia de la menor.
Y también constituye un acto de fuerza y por tanto de violencia, el hecho de agarrar la cabeza de la víctima, atrayéndola hacia su miembro viril, con el evidente fin de que le hiciera una felación.
Francamente, discutir el carácter violento de dichas dos acciones, es una tarea condenada al fracaso.
Las propias sentencias que cita la defensa en el motivo, recogen como manifestación de dicha violencia actos como los indicados, demostrativos del uso de una fuerza para doblegar la voluntad contraria de la víctima de realizar los actos de naturaleza sexual, que quiere imponer el acusado. No es preciso, conforme a una reiterada jurisprudencia, aun reforzada con las últimas resoluciones dictadas por nuestro Alto Tribunal, que la víctima deba resistirse numantinamente al ataque del agresor sexual, y en consecuencia no se requiere que la víctima sufra una violencia desmedida (golpes, empujones, etc.), sino que se emplee una fuerza suficiente por su resultado, atendidas las circunstancias, dirigida a doblegar la voluntad opositora de la víctima, siendo indiferente que el agresor, a la postre no logre consumar su deseo, pues esto queda en el terreno de la consumación o de la tentativa.
A la vista de los hechos declarados probados, la calificación típico penal que se establece en la sentencia es ajustada a derecho.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado.
C.- El tercer motivo del recurso alega
El examen de la prueba practicada lleva a esta Sala a desestimar el motivo, por la falta de acreditación de la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad.
Así lo estimó el tribunal a quo, lo que fundamenta correctamente, asumiendo esta Sala dicha argumentación, en aras de no caer en la mera reiteración.
Tiene declarado el Tribunal Supremo, según criterio consolidado, que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho mismo. Criterio igualmente mantenido por el Tribunal Constitucional.
En el caso presente la mera circunstancia de que acusado sea consumidor de drogas estupefacientes, a lo que proveería la prueba de análisis de cabello aportada por la defensa, no implica que, en el momento de la comisión de los hechos, que es a lo que se refiere la sentencia de instancia, el acusado tuviera sus facultades psíquicas o volitivas mermadas -menos aun como para concurrir la atenuante como muy cualificada-y que por lo tanto en la realización de los hechos que se le imputan tuviera disminuida, con relevancia penal, su responsabilidad, por no comprender la ilicitud de los hechos o por no poder obrar de otro modo.
Como decimos la prueba de análisis de cabello, aunque acredite que en un período de varios meses el acusado haya consumido drogas, no prueba que el día de los hechos tuviera afectadas sus facultades por dicho consumo. De hecho, ningún testigo apreció tal disminución de facultades, ni obra informe facultativo en tal sentido. La expresión realizada por Josefina, en uno de los mensajes, de que el acusado 'estaba fumao', no deja de ser una expresión que refleja el desconcierto o sorpresa por la conducta de un familiar, que normalmente había acudido a la casa de su madre, sin que se produjera ningún incidente, y, en cualquier caso, volvemos al principio, aunque hubiera consumido droga el día de autos, no implica necesariamente la disminución de sus facultades en los términos que hemos señalado, se exige para la apreciación de la atenuante interesada.
Procede, por lo tanto, desestimar el motivo.
D.- El cuarto y último motivo impugna el pronunciamiento SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL A FAVOR DE Isidora.
Considera la parte recurrente que los 3.000 euros fijados por tal concepto, en favor de Isidora, carece de justificación, dado que ni ha quedado probado en modo alguno la existencia de daño moral en su persona.
El motivo debe ser desestimado.
De acuerdo con el art. 116 del Código Penal: 'Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si de los hechos se derivaren daños o perjuicios.'
Tiene dicho con reiteración este Tribunal, haciéndose eco de una jurisprudencia consolidada, que el mero hecho de ser sujeto pasivo de un delito, implica un daño moral, pues supone someter al mismo, por parte del sujeto penalmente responsable, a un trato degradante, basado en la mera voluntariedad del sujeto activo de causar un perjuicio al bien jurídico tutelado de que se trate. Solo por eso ya se tiene derecho a una reparación en vía de responsabilidad civil
En el tema objeto de enjuiciamiento del presente caso, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 813/2017 de 11 de diciembre, que establece: 'En los temas de daños morales en delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita que no necesita ulteriores explicaciones. Se trata de sentimientos comunes a todas las personas que además dan lugar a una previsión legal ( art. 193 CP ) cuando hablamos de ese tipo de delitos. Algo similar puede predicarse de delitos como el maltrato intrafamiliar habitual.
Más espinoso puede ser el tema de la cuantificación de la indemnización. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño 'no patrimonial' por definición y frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque más en equidad que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable y la indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo
La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 .
Las cifras establecidas son razonables, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables otras quizás más bajas... o ¡más altas!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abandone esos moldes de 'razonabilidad'. Y aquí no aparecen abandonados ni forzados esos parámetros. Es pronunciamiento ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo.'
En el ámbito del recurso de apelación en que nos encontramos, dicho criterio es igualmente asumible, bien que el Tribunal ad quem, por la naturaleza del recurso de apelación, tenga un mayor grado de capacidad de resolución, derivado del examen de la prueba practicada.
La cantidad de 3.000 euros es la solicitada por el Ministerio Fiscal -no la pide la acusación particular-- y debemos considerarla proporcionada al daño causado, ciertamente sin mayores secuelas. Los daños morales de todo ese proceso y los inherentes al abuso sufrido es razonable indemnizarlos en la cantidad solicitada, que no se aparta de la aplicada en casos similares.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y con ello el recurso planteado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid, a 14 de Julio de 2021