Sentencia Penal Nº 248/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1414/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 248/2022

Fecha de sentencia: 17/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1414/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/03/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: AGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1414/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 248/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 1414/2021 interpuesto por infracción de ley, por D. Amadeo, representado por el procurador D. Ramón de la Vega Peña y bajo la dirección letrada de D. Gabriel Enrique Cueto Iglesias, contra la sentencia n.º 44/2021, de 10 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Apelación número 71/2021, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente y confirmó la sentencia nº 12/2020, de 15 de enero, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Oviedo, en el Procedimiento Abreviado número 22/2019, dimanante de las Diligencias Previas n.º 52/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Siero, que le condenó por un delito de robo con intimidación concurriendo la atenuante de drogadicción. Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Siero, incoó Diligencias Previas con el número 52/18, por delito de robo con violencia o intimidación contra Don Amadeo y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado Penal nº 3 de Oviedo que dictó, en el Procedimiento Abreviado nº 22/2019, sentencia el 15 de enero de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Sobre las 19.30 horas del día 10 de abril de 2018, Amadeo, con DNI número NUM000, mayor de edad, con intención de obtener un beneficio indebido, estuvo dando vueltas por el Supermercado DIA, situado en el número NUM001 de la CALLE000, partido judicial de Siero, hasta que la cajera Belinda se quedó sola en la caja sin ningún cliente y entonces se aproximó a ella. Cuando Belinda abrió la caja registradora para cobrarle una lata de refresco que llevaba, el acusado, de forma agresiva, le dijo: 'Calla la boca y no grites o te rajo'. Nada más decirle esto, el acusado cogió todo el dinero que había en la caja en total 735,77 euros, y salió corriendo del supermercado.

Amadeo ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencias de 22/9/06, firme en su fecha, por delito de hurto de uso de vehículo a motor y por un delito contra la seguridad del tráfico cometidos el 6/9/06, sentencia de 28/11/07, firme el 22/5/08, por delito de hurto de uso, cometido el 10/8/06, a la pena de 9 meses de multa, en sentencia de 20/5/08, firme en su fecha, por delito de conducción sin permiso cometido el 14/5/08 a la pena de 12 meses de multa, en sentencia de 6/9/08, firme en su fecha, por delito de hurto o robo de uso cometido el 5/9/08 a la pena de 8 meses de multa, en sentencia de 8/2/10, firme en su fecha, por el mismo delito y por delito de quebrantamiento de condena cometidos el 1/4/08 a sendas penas de 9 meses y 12 meses de multa, en sentencia de 16/2/10, firme en su fecha, por delito de conducción sin permiso cometido el 14/5/08 a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad, en sentencia de 20/4/10, firme en su fecha, por el mismo delito de conducción sin permiso cometido el 18/5/08 a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, en sentencia de 27/4/10, firme en su fecha, por delito de quebrantamiento de condena cometido el 18/5/08, en sentencia de 12/3/12, firme el 11/5/12, por delito de hurto de uso de vehículo a la pena de 11 meses de multa, en sentencia de 3/4/13, firme en su fecha, por delitos de hurto de uso y conducción sin permiso cometidos el 9/9/12, en sentencia de 12/4/13, firme en su fecha, por delito de hurto de uso cometido el 16/9/08, en sentencia de 30/9/16, firme el 14/12/16, por delito de hurto cometido el 18/5/16, en sentencia de 15/1/17, firme el 23/3/17 por delito leve de hurto cometido el 14/11/16, en sentencia de 18/4/17, firme el 2/6/17, por delito de hurto cometido el 7/4/17, y en sentencia de 7/2/18, firme en su fecha, por delito de quebrantamiento cometido el 17/10/17. Amadeo en la fecha de autos presentaba una situación de adicción al consumo de drogas tóxicas, que limita las facultades volitivas e intelectivas.'

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a Amadeo como autor de un delito de robo con intimidación de los Art 242-1 y 2 del CP concurriendo la atenuante de drogadicción del Art 21-2 del CP a la pena de PRISION de dos años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas. Como responsable civil directo, indemnizara a SUPERMECADOS DIA de Noreña en la suma de 735,77 € más intereses del Art 576 de la LEC.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Amadeo, dictándose sentencia Nº 44 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en fecha 10 de febrero de 2021, en el Rollo de Apelación número 71/2021, cuyo Falloes el siguiente:

'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amadeo, contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 22/2019 en el Juzgado de lo Penal n° 3 de Oviedo de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas judiciales causadas en esta alzada.'

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Dice el recurrente ' Así mismo, en el caso que nos ocupa no puede sino ser dictada sentencia con la libre absolución y ello, porque nuestro mandante no ha realizado ilícito alguno...'

Tercero.- Señala el recurrente ' No se ha valorado que, en realidad, por su descripción se trata de un delito, subsidiariamente, para el caso que no fuera la concedida la libre absolución de entidad menor...'

Cuarto.- Manifiesta el recurrente ' Que se ha producido en el presente caso una conculcación de derechos fundamentales, toda vez que, en el presente supuesto, se puede producir error de calificación, pues en el segundo motivo, por la vía del art. 849.1.º de la LECr., objeta el recurrente la infracción de los arts. 237 y 242.1 del C. Penal, por haber sido subsumidos los hechos en el delito de robo con violenciacuando realmente, según se desprende del 'factum' de la sentencia, la violencia física no fue utilizada como medio para perpetrar la sustracción sino para deshacerse de la víctima cuando los acusados se encararon con ella... '

SEXTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia núm. 44/2021, de 10 de febrero en el Rollo de Sala núm. 71/2021, por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo contra la sentencia núm. 12/2020 de 15 de enero de 2020 dictada el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Oviedo, en los autos de procedimiento abreviado núm. 22/2019, por la que se le condenó como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP a la pena de prisión de dos años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas.

Por vía de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a Supermercados Día de Noreña en la suma de 735,77 euros más intereses del art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.-Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Oviedo.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: 'Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional'. Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: 'Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849'.

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

a) El art. 8471º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

TERCERO.-El recurrente, sin atender a las prescripciones del art. 874LECrim, invoca en su recurso error en la valoración de la prueba. Igualmente señala que los hechos deberían haber sido calificados como delito de hurto, y en todo caso debería haber sido aplicado el art 242.4 CP en atención a la menor intimidación ejercida y que era consumidor habitual, lo que debe de atenuar la responsabilidad criminal.

En relación al error en la valoración de la prueba, expresando el recurrente su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia, el motivo tendría su acomodo en el art 852LECrim. A través del mismo lo que se pretende es reproducir el debate probatorio y modificar el hecho probado, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 847.1 b) LECrim.

Las otras dos pretensiones, delito de hurto o delito de robo atenuado, responden al motivo previsto en el art. 849.1LECrim están condicionadas a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3LECrim).

Procede por tanto únicamente analizar estas dos cuestiones que pueden suscitar interés casacional que se concreta en la posibilidad de considerar una calificación alternativa de los hechos como delito de hurto o de apreciar el subtipo atenuado contemplado en el art 242.4 CP.

CUARTO.-Comenzando por la calificación que propone el recurrente de delito de hurto como alternativa al delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado, debemos analizar si el acusado ejerció intimidación en la cajera como medio para lograr el apoderamiento del dinero de la caja registradora.

La intimidación o 'vis moral' consiste en causar o infundir miedo, o sea, una perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o mal que realmente constituyen una amenaza o que así aparece en la imaginación de quien los sufre.

Conforme ha declarado esta Sala, la 'intimidación' propia del delito de robo puede producirse por medio de palabras amenazantes o por medio de hechos concluyentes, o por ambos medios conjuntamente. La intimidación, sin duda, ofrece una fuerte carga de subjetividad, sin perjuicio, naturalmente, de que los hechos en sí mismos ofrezcan un mínimo coeficiente de idoneidad o significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, habiendo de atenderse al caso concreto, a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración; siendo normal deducir la presencia de la intimidación ante la entrega de la cosa o la inactividad del amenazado frente al apoderamiento; bastando, en general, las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes haya de reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( STS 12 de febrero y 25 de septiembre de 1.991). Ello no obstante, para que exista intimidación valorable penalmente es necesario un comportamiento por parte del sujeto activo que se estime adecuado para infundir miedo. Es decir, que sea objetivamente adecuado, dadas las circunstancias concurrentes, para causar temor ( STS 8 de julio de 1.991).

Igualmente, hemos señalado que los medios intimidativos son básicamente indiferentes, pues lo decisivo es el efecto coactivo que la acción del autor tiene sobre la víctima ( STS 2 de enero de 1990), que la intimidación no siempre procede de medios físicos o de palabras amenazantes, sino que es susceptible de producirse con actitudes en determinadas circunstancias y el tono de la exigencia, incluso, aunque no medien palabras ( SS. de 23 de diciembre de 1988, 11 de octubre de 1989 y 19 de octubre de 1990).

En el supuesto de autos, el hecho probado describe que el acusado '(...) estuvo dando vueltas por el Supermercado DIA (...) hasta que la cajera Belinda se quedó sola en la caja sin ningún cliente y entonces se aproximó a ella. Cuando Belinda abrió la caja registradora para cobrarle una lata de refresco que llevaba, el acusado, de forma agresiva, le dijo: 'Calla la boca y no grites o te rajo'. Nada más decirle esto, el acusado cogió todo el dinero que había en la caja en total 735,77 euros, y salió corriendo del supermercado.'

Para la Audiencia, confirmando el parecer del Juzgado de lo Penal, no hay duda de que el acusado 'atemorizó a la empleada del establecimiento mediante sus palabras y modo de actuar'. Tal consideración se estima adecuada, ya que las amenazas fueron lo suficientemente graves e idóneas para conseguir un dinero cuya entrega pasaba por el vencimiento de la voluntad del sujeto pasivo de su acción, una mujer que en ese momento se encontraba sola ante el agresor. El desapoderamiento del dinero no puede reputarse consentido, tampoco consecuencia de una distracción por parte de aquélla, sino producto de una voluntad viciada por el temor y por ello, contra su voluntad, que es lo que caracteriza a esta modalidad del tipo de robo frente a la figura delictiva de hurto.

Por ello, la sentencia impugnada no se opone a la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala.

El motivo se desestima.

QUINTO.-1. En relación a la posible apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art 242.4 CP, referíamos en la sentencia núm. 447/2020, de 16 de septiembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, la que a su vez daba cuenta de la doctrina expuesta en la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, que la norma contenida en el citado precepto 'constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -'entidad de la violencia o intimidación' y a las 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la 'Menor entidad de la violencia o intimidación' ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión 'además', pero imprescindible para la aplicación del precepto, 'las restantes circunstancias del hecho'.

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).'

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, ateniéndonos al relato fáctico de la sentencia impugnada, recordemos que en la misma se declara probado que el acusado, 'estuvo dando vueltas por el Supermercado DIA (...) hasta que la cajera Belinda se quedó sola en la caja sin ningún cliente y entonces se aproximó a ella. Cuando Belinda abrió la caja registradora para cobrarle una lata de refresco que llevaba, el acusado, de forma agresiva, le dijo: 'Calla la boca y no grites o te rajo'. Nada más decirle esto, el acusado cogió todo el dinero que había en la caja en total 735,77 euros, y salió corriendo del supermercado.'

De esta forma, la intimidación que se describe como utilizada para lograr el apoderamiento es mínima. El acusado actuó en solitario y desarmado, la acción se desarrolló en un brevísimo espacio temporal, y no se observa una acentuada peligrosidad en la acción ejecutada; tampoco que la integridad personal de la empleada del establecimiento se viera especialmente comprometida, no llegando a producirse contacto físico entre ésta y el agresor. Junto a ello el valor de lo sustraído es moderado.

Además, el Juzgado de lo Penal no expresa circunstancia alguna que imposibilite la aplicación de la atenuación. Por su parte, la Audiencia tampoco describe motivo alguno que impida su apreciación más allá de las circunstancias que a su juicio concurren para afirmar la existencia de intimidación como elemento integrante del delito de robo con intimidación, a salvo de excluir la condición de drogodependiente del acusado tomada ya en consideración para hacerle acreedor de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, procede estimar este motivo, lo que debe tener reflejo en la individualización de la pena.

3. Ello no obstante, la pena impuesta en la instancia no se corresponde con la prevista en el tipo penal contemplado en el art. 242.1 y 2 en relación con el art. 66 CP.

Se desconoce, porque no se explica por el Juzgado, que circunstancias habían llevado a imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

La pena prevista en el art. 242.2 CP es la de prisión en extensión de 3 años y 6 meses a 5 años. La apreciación de una atenuante simple hubiera determinado la aplicación en la mitad inferior por aplicación de 66.1.1ª CP, de 3 años y 6 meses a 4 años y 3 meses, por lo que la pena impuesta es inferior a la que hubiera correspondido.

Sin embargo, la aplicación del subtipo atenuando contemplado en el apartado 4 del art. 242 CP, nos lleva a rebajar en un grado la pena prevista en el apartado 2. De esta forma, la pena a imponer oscilaría entre 1 año 9 meses y 1 día y 3 años y 6 meses. A su vez, por aplicación de la atenuante, la pena debe ser impuesta en su mitad inferior, de 1 año, 9 meses y 1 día a 2 años 7 meses y 15 días. Por ello, deberá imponerse al acusado la pena de prisión en extensión de 2 años.

SEXTO.-La estimación del recurso formulado por D. Amadeo conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo, contra sentencia n.º 44/2021 de 10 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Apelación n.º 71/2021 en la causa seguida por delito de robo con intimidación de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y en su virtud casamos y anulamosparcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) Declararde oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dictaa la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.