Sentencia Penal Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 92/2008 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 249 / 2010

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES ( Ponente ).

MAGISTRADOS:

Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife a 26 de Mayo de 2010.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el rollo 92/08, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 123/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de La Laguna, contra Maximiliano , alias Corsario , con D.N.I. NUM000 , nacido el 29 /08/1984, hijo de David y Andrea, Lucas , alias Tuercebotas , con D.N.I. NUM001 nacido el 25/03/1984 hijo de Antonio y Paula y Luis Carlos ,con D.N.I. NUM002 , nacido en S/C de Tenerife el 13/06/1987, hijo de Moises y Olga, por el delito de Lesiones y falta de Lesiones, representados por los Procuradores Sra Padrón García, Sra. Aguirre López y Sr Obón Rodriguez y defendidos por los Letrados Dº Jose Domingo Plasencia Siverio, Dª Ana Galván Marrero y Dº Antonio García Fernández, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, y Dº Evaristo representado por la Procuradora Sra Sicilia Romero y asistido del Letrado Dº Francisco Elá Abeme, siendo ponente Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 10 de Mayo de 2006 fueron remitidas a esta Audiencia Provincial que las recibió el 29 de Septiembre de 2008 , señalándose para la celebración del Juicio Oral para el día de la fecha.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas RETIRÓ la acusación contra Maximiliano y contra Lucas por las faltas que eran obeso de imputación, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 C.P . conceptuando responsable criminalmente del delito a Luis Carlos , sin que concurra en ninguno de ellos circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena y el pago de las costas procesales, así como que indemnice a Evaristo en las siguientes cantidades: en 1680 € por los 14 días que ha estado hospitalizado a razón de 120 € diarios; en 7290 € por el resto de los 81 días que tardó en sanar a razón de 90 € diarios y en 18.000 € por las secuelas consistente en pérdida total del pabellón auricular . A la cantidad total resultante le será de aplicación el art. 576 LEC .

Por su parte la Acusación Particular, retiró igualmente la acusación contra Maximiliano y contra Lucas por el delito de lesiones con deformidad y se adhirió a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal interesando la suma de 30.000 € como responsabilidad civil por todos los conceptos.

TERCERO.- La Defensa de Luis Carlos negó los hechos objeto de la acusación, interesando una sentencia absolutoria.

Hechos

Apreciada en conciencia la prueba practicada en el acto de la vista bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, declaramos probado que

UNICO.- En la madrugada del pasado 29 de Abril de 2006, encontrándose el joven Evaristo , de 30 años de edad, en el interior del Bar Rock, sito en la Avenida de la Trinidad de La Laguna, se produjo un gran tumulto entre los asistentes del local, y en un momento dado sería golpeado por el acusado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, cayendo ambos al suelo, lo que aprovechó éste último para con ánimo de menoscabarle la integridad física, propinarle un fuerte morisco en la oreja derecha a Evaristo , lo que provocó la amputación traumática de la misma, requiriendo para su sanidad, además de primera asistencia tratamiento médico quirúrgico, tardando 95 días en curar, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y de los que 14 días estuvo ingresado recibiendo asistencia hospitalaria, pues ante la imposibilidad de reimplantarle el pabellón auricular amputado debió someterse a una intervención quirúrgica para su reconstrucción íntegra restando como secuela un importante y perceptible perjuicio estético, con pérdida de sustancia en el lóbulo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones causantes de deformidad previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , pues en el curso de una agresión individualizada a Evaristo , de 30 años de edad, tal y como ha quedado acreditado en la vista, y teniéndolo a éste debajo, le dió un mordisco con amputación total de la oreja derecha, no viable para reimplantación, debiendo serle finalmente reconstruida mediante cirugía estética, quedándole una deformidad visible. Acción y efecto que reúne todos y cada uno de los requisitos del tipo penal, al suponer un ataque a la integridad de la víctima con ánimo de menoscabarla, causando un resultado lesivo constitutivo de delito, al requerir objetivamente para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico. Pues las lesiones resultantes de la agresión, y consistentes en " amputación traumática de la oreja derecha por mordida ", necesitaron para su sanidad, además de una primera asistencia, en el Servicio Canario de Salud ( f. 9), su ingreso en el Hospital Universitario, donde se realiza reimplantación del pabellón auricular, que al cabo de unos días y ante el proceso de necrosis, es retirado en quirófano ( f. 16), siendo finalmente reconstruido, quedándole como secuela un daño estético importante, tal y como se apreció por la Sala en el acto de la vista, al afectar de forma clara, ostensible y evidente al plano estético de la cara, alterando considerablemente el equilibrio de los órganos del rostro, que pese al tiempo transcurrido ha permanecido hasta el día de hoy. Y es que por tratamiento médico, ha de entenderse el restaurador del cuerpo para restablecer o corregir, por medio de operaciones naturales e instrumentales - sea éste de cirugía mayor o sea de cirugía menor- cualquier alteración funcional u orgánica causada por la lesión, según constante doctrina jurisprudencial (así sentencia 1363/2005, de 14 de noviembre ), en la que se incluye el materializado en el presente caso, en cuanto supone un tratamiento necesaria para la curación de las lesiones, efectuado o prescrito y dirigido por un profesional sanitario facultativo, y así, se infiere sin el menor género de duda del informe médico forense, no impugnado, y aceptado por todas partes, obrante al folio 39, donde la médico forense describe el tratamiento que precisó , y se contiene igualmente en el informe de Urgencias del Hospital a los folios reverenciados, tal y como la médico

forense se ratificó en el plenario, y expuso la víctima en el plenario.

El mordisco en la oreja efectuado por el acusado evidencia un actuar doloso, pues al efectuarlo debió de representares sin duda alguna el resultado lesivo que iba a causar, dada la fuerza que empleó y el lugar visible elegido por él, de modo que tal resultado típico es imputable subjetivamente a su autor a título de dolo. Y es que el delito de lesiones, precisa la concurrencia de un elemento objetivo (la lesión causada) y de otro subjetivo (el dolo genérico de lesionar a otro o, como señala el tipo básico de forma técnica, de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima), y ambos se dan en el caso de autos; por lo que no es menester un dolo directo, basta el dolo eventual, que debe apreciarse cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad del resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Sí alguien da un fuerte mordisco a otra persona arrancándole íntegramente el pabellón auricular, tal conducta no puede imputarse a la falta de cuidado. No cabe hablar de imprudencia, ni leve ni grave. En tal sentido señala el Auto de Sala del TS de 26 e julio de 2007 que " tampoco hay problema alguno respecto de la realidad de estos resultados que encajan a la perfección en tal art. 150 del CP ... y del mismo modo las lesiones en el pabellón auricular suponen una irregularidad física visible y permanente. La cuestión se plantea por el recurrente respecto del dolo en cuanto a la acción lesiva.... es evidente que el morder en la oreja a otro se acompaña de la referida intención lesiva, siendo doctrina reiterada que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción que pone en riesgo específico a otro y sin embargo actúa conscientemente obra con dolo pues sabe lo que hace y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado que constituye consecuencia natural adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. En efecto, hubo dolo respecto del mordisco propinado en la oreja".

Por otro lado, como recordábamos en la sentencia de esta Sección Quinta de 4 de Mayo de 2010 ( Pte. Sr. Hernández Plasencia), la deformidad constituye un elemento eminentemente normativo del tipo penal en el que las valoraciones o preferencias personales de la víctima no juegan un papel preponderante, aun sin dejar de atender a ellas y cuando la misma afecte a la autoestima, las relaciones interindividuales y las expectativas profesionales de la víctima, sino que, sobre todo, su conceptuación ha de acomodarse a las pautas sociales que son las que, en definitiva, van a fijar las posibilidades de integración en las colectividades humanas. De ahí que la deformidad requiera la existencia de una irregularidad corporal, anatómica o funcional, que afecte al aspecto físico externo de un sujeto y sea susceptible de percepción visual directa e inmediata. El Tribunal Supremo la ha definido como "irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista..." o como "toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos" ( STS de 3 de octubre de 2003 ).

En aquellos delitos de lesiones en que se exige como elemento agravatorio un determinado resultado, como lo son los casos previstos en los arts. 149 y 150 CP el dolo ha de abarcar tanto la acción como el resultado, así como el nexo causal entre una y otro en sus rasgos esenciales ( STS 26-6-06 ). Y como se ha anticipado, en el presente caso, se ha de aceptar la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal como delito de lesiones causantes de deformidad del artículo 150 del Código Penal , puesto que la lesión - amputación traumática de la oreja - introdujo una importante alteración morfológica en el rostro de la víctima, afectando de forma palmaria a su derecho fundamental a la integridad física que se proclama en el art. 15 C.E .; aún no se ha reparado en su totalidad. No fue viable su reimplantación con el pabellón arrancado y finalmente se efectuó una reconstrucción con perceptible afeamiento del rostro de forma permanente, al quedar aún como secuela pérdida de sustancia. Así, no hay duda de que se está en presencia de un supuesto de deformidad en el sentido del art. 150 C P, según ha interpretado Sala Segunda en sentencias como las de número 190/2004, 17 de febrero , 1137/2004 de 15 de octubre y 822/2004 de 24 de junio .

Como dice la STS 612/03, de 5 de mayo , "al propinar un mordisco en el pabellón auricular, arrancándole el tercio superior de dicho apéndice, no sólo era probable sino segura la producción del mismo". De modo que siguiendo la pauta interpretativa consignada en la SSTS antes aludidas, según la cual " desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como deformidad debe calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal", estimamos, al examinar a la víctima en el plenario, que ésta debe ser la correcta calificación y subsunción de los hechos y no las simples lesiones del art. 147.1 C.P ..

SEGUNDO.- Es criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28 del C.P . el acusado, Luis Carlos , por su participación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos descritos; autoría que la Sala tiene acreditada al apreciar en conciencia la prueba personal practicada en el plenario, fundamentalmente la declaración de la víctima, quien ha sido clara, tajante y persistente al señalar, desde su inicial denuncia que obra al f. 12 y ss y su declaración sumarial al folio 113, al acusado, Luis Carlos , como el autor de la mordedura, pues si bien es cierto que la víctima cambió su testimonio respecto de Maximiliano y Lucas , a los que inicialmente también acusaba como autores de agresiones hacia su persona con patadas y objetos, aclara en el plenario que ello lo hizo, pues " los vió en el grupo cuando estaba en el suelo con Luis Carlos encima, y él creyó que le estaban pegando, pero que luego le dijeron testigos presenciales que esos dos chicos, Maximiliano y Lucas , lo que hacían era separar a los demás, por lo que no mantiene la denuncia respecto de ellos, pero de lo que está totalmente seguro, es de la actuación de Luis Carlos ". Explicación que la Sala estima convincente y justificativa de su cambio de declaración respecto de éstos, a los que el Ministerio Fiscal acusaba de meras faltas. Así nos narra en el juicio que " estaba en la discoteca y le dieron un puñetazo, fue Luis Carlos , y al girarse intentó salir, le agarró, se resbaló y cayó al suelo y allí en el suelo le dieron patadas. Que teniendo a Luis Carlos encima, pues le estaban golpeando, y se tapaba con él, como si fuese un escudo, le mordió la oreja. Que él no conocía a Luis Carlos , y que no tiene dudas de que fue él quien le mordió cuando lo tenía encima".

Dicho testimonio de la víctima, expuesto sin el menor ánimo de venganza ni móvil espúreo, pues entre él y el acusado no existe la menor relación, es plenamente creíble para la Sala, estando corroborado exclusivamente con el dato objetivo de las lesiones sufridas, tal y como han sido detalladas en el fundamento anterior, pues es lo cierto que los dos testigos que declararon en el plenario nada aportan al respecto, como tampoco lo hicieron en la instrucción, así, Yeray Amaro, según obra al f. 87, afirmó " que cree que de esas personas,- Tarek, Corsario y Lucas -, fue Tarek quien ocasionó las lesiones a Evaristo según le han contado ", declarando en el plenario no recordar absolutamente nada, pues con posterioridad a tales hechos sufrió un TCE severo y estuvo ingresado en la UVi, lo que efectivamente consta documentado en el rollo de sala, aportado por su hermana para justificar la incomparecencia al anterior señalamiento, y por otro lado, Mauricio , se limitó en el plenario a manifestar que no recuerda bien los hechos pues estaba bebido, que sólo recuerda que se entabló una pelea entre Evaristo y se metieron los porteros, que le dijeron que estaba Lucas , pero él no lo recuerda, en su declaración sumarial, al f. 85, igualmente señaló que él no vio quien agredió a Evaristo .

Por su parte el acusado Luis Carlos , negó en la instrucción sumarial ser autor de los hechos, y así obra al f. 108 y ss, si bien reconoce haber estado esa noche en el citado Bar Rock, negando haber tenido alguna pelea o haber agredido a Evaristo . En el plenario mantiene tal negativa, afirmando que cuando llegó ya estaba formada la pelea. Que no participó en la misma . Que a Evaristo le vio allí, y que él no tiene ningún problema con Evaristo . Niega que cayera encima de Evaristo , y niega igualmente que fuera a visitar a Evaristo al Hospital, manteniendo que había poca iluminación, y sólo se veía de cerca. Por su parte, Maximiliano y Lucas , inicialmente acusados, por el Ministerio Fiscal de propinar patadas a Evaristo , y por la Acusación Particular de agredir conjuntamente con Luis Carlos , lógicamente niegan cualquier relación con los hechos, y ello lo hacen, al igual que Luis Carlos , en el lógico ejercicio del derecho a no confesarse culpables, si bien reconocen ambos que estaban juntos, y que son amigos de Tarek, y que ellos dos fueron a ver a Evaristo al Hospital , y que " saben que Tarek estaba en la discoteca, que no vieron como se peleaba con Evaristo ". Añade Lucas que sí es cierto que vio a Evaristo con sangre". Por su parte Maximiliano , reconociendo haber estado esa noche en la discoteca, igualmente señala que fue al Hospital a hablar con Gustado - lo que este confirma al f. 113 - para aclarar que él no le agredió, pero sin embargo, con un ánimo de exculpar a su amigo Tarek, sin llegar a negar su participación, se limita a afirmar que él " no sabe sí Tarek estaba en la pelea", pese haber afirmado que " presenció la pelea pero no participó en la agresión".

Pues bien, la Sala, pese a tales declaraciones que no aportan absolutamente nada para esclarecer los hechos, por el evidente interés en unos casos de autoexculparse ( caso de Maximiliano y Lucas o de exculpar al amigo Luis Carlos ), y en otros ( caso de Mauricio y Yerai ) de mantenerse al margen de los contendientes, estima que existe prueba de cargo suficiente integrada por el testimonio de la víctima para formar su convicción racional y enervar la presunción de inocencia ex art. 24 C.E . no sólo de la existencia de los hechos tal y como han sido descritos, sino de la participación de Luis Carlos como autor del mordisco que le arrancó la oreja a Evaristo .

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no concurre circunstancia modificativa alguna, ni legítima defensa, ni estado de necesidad ni miedo insuperable, que en cascada y sin el más mínimo fundamento, se alega por la Defensa de Luis Carlos en el informe final, pese a negar la participación del acusado en la comisión de los hechos, y ser totalmente incompatibles con dicha posición procesal, pues el mordisco propinado a Evaristo ni va precedido de agresión ilegítima alguna ( a no ser la del propio acusado), ni se lleva a cabo para proteger otros intereses jurídicos iguales o superiores, ni consta que sea la respuesta a un temor que le haya colocado en un estado emocional de tal intensidad que le prive de su raciocinio y le provoque anulación de su voluntad o capacidad de autodeterminarse. El acusado no presentó lesión alguna, y por tanto tales alegaciones carecen de la más mínima prueba.

De modo que en orden a la determinación de la pena a imponer, que el tipo penal ( art. 150 C.P .) establece entre los tres y seis años de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.6 C.P . atendiendo a las circunstancias personales del autor, quien no ha mostrado el más mínimo arrepentimiento, reconociendo haber intervenido en otras peleas, aunque nunca le denunciaron, la gravedad de las lesiones sufridas ejecutadas sin justificación alguna y total sangre fría, si bien parcialmente reparadas gracias a la cirugía estética, y por otro lado el lapso temporal transcurrido desde que cometió los hechos hasta el día de ser juzgado, habiendo estado la causa paralizada en la sala a espera de juicio durante un año y tres meses, debido a la acumulación existente en esta Sala de causas en idéntico trámite o preferente tramitación ( Sección de Violencia de género), que si bien no alcanza la consideración de dilación indebida a afectos de aminorar la pena , sí justifica el que la misma se sitúe en el tramo mínimo de los tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción.

En el presente caso se han derivado perjuicios directamente de los hechos declarados probados consistentes en las lesione sufridas ya expuestas en el fundamento de derecho primero, y que constan en el informe médico forense, en cuanto amputación del pabellón auricular derecho, requiriendo para su sanidad, además de primera asistencia tratamiento médico quirúrgico, tardando 95 días en curar, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y de los que 14 días estuvo ingresado recibiendo asistencia hospitalaria, siéndole reconstruido íntegramente el pabellón auricular aunque restando como secuela un importante y perceptible perjuicio estético, con pérdida de sustancia en el lóbulo. Para cuantificar la indemnización por lesiones, y en atención a la igualdad y seguridad jurídica que dota, la Sala viene atendiendo en esta materia a la aplicación analógica del sistema de valoración de los daños personales instaurado por la Ley 30/1995 en el ámbito de la responsabilidad civil automovilística, conforme al Baremo vigente en la fecha del alta médica, según informó el médico forense, y ello en aplicación del criterio contenido con ánimo generalizador en la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del T.S. en Sta. nº 429/2007 de fecha 17 de abril de 2007 , al tratarse de una cuestión eminentemente civil. Este criterio no está exento de complejidades si bien, viene a aunar la diferente doctrina sostenida al efecto, aunque debe ser incrementado dado el carácter doloso de las lesiones, y siempre dentro de las peticiones de las partes. La posibilidad de aplicación orientativa del llamado baremo del automóvil al daño corporal derivado de delitos dolosos, con las matizaciones y peculiaridades que sean del caso, ha sido legitimada como práctica correcta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la 2076/2002, de 23 de enero de 2003 y la 601/2003, de 25 de abril . Debiendo valorarse en el caso como circunstancias a tener en cuenta por el carácter doloso de la infracción, el incremento en un 10% de las cuantías que resulten de la aplicación de dicho baremo, que se considera ajustado y proporcionado a la naturaleza de las circunstancias concurrentes, entidad y alcance de las lesiones. Partiendo de tales postulados y tomando como criterio orientativo el citado baremo de Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación ( RDLeg 8/2004), actualizado por Resolución de 7 de Enero de 2007 , el

acusado Luis Carlos , deberá indemnizar a Evaristo en la suma de 51 € por cada uno de los 81 días que estuvo impedido sin hospitalización, y en 62 € por el resto de los 15 días hospitalizado , en total 5061 €, por la incapacidad temporal más la pérdida total del pabellón auricular derecho que ha precisado reconstrucción y que produce un perjuicio estético importante, al protagonizar - señala la médico forense - parte esencial de la imagen de la persona e induce reacción emocional ligera-, y que valora entre 19 a 24 puntos, que fijamos en 20 puntos , a razón de 1057.06 € el puntos, totaliza 21141,20 € por las secuelas, todo ello incrementado en un 10 %.

A ambas cantidades resultantes le será de aplicación el art. 576 LEC , y serán compasadas en ejecución de sentencia.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, según lo establecido en el artículo 123 del Código Penal de 1995 y art. 240 Lecrim. Las costas deberán ser las de la totalidad e incluir las de la acusación particular, habida cuenta que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular mantuvieron la acusación contra Maximiliano y contra Lucas , que hubiese justificado la distribución entre ellos en un tercio a cada uno.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Carlos como autor de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas. Además, deberá indemnizar a Evaristo en las cantidades señaladas en el fundamento cuarto, más los intereses legales.

Que debemos absolver y absolvemos a Maximiliano y a Lucas del delito y falta de lesiones de los que eran objeto de acusación inicialmente al haberse retirado la acusación contra los mismos con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.