Sentencia Penal Nº 249/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 386/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 386-2011 RP

Juicio Oral nº 306/09

Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

SENTENCIA

Nº 249 / 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 17 de febrero de dos mil doce

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 386/11 contra la Sentencia de fecha 26 de Julio de dos mil once dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 306/09 , interpuesto por la representación de Ángel , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 26 de julio de dos mil once que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" UNICO.- Probado y así se declara expresamente que el acusado Ángel , mayor de edad en cuanto nacido el 3 de diciembre de 1950, con DNI nº NUM000 ejecutoriamente condenado por sentencia de 24 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 1 y que devino firme el 2 de marzo de 2007 dictada en la causa 79/2006 por la sección sexta de la Audiencia Provincial de esta capital, y en la que se le impuso la pena de 32 días de multa por un delito de abandono de familia, quien en virtud de sentencia de divorcio de fecha 25 de septiembre de 2000, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 23 de Madrid , en autos nº 37/2000, venía obligado en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 25.000 pts. por cada uno de ellos mensualmente y como pensión compensatoria a favor de su ex esposa Constanza la cantidad de 25.000 pts. mensuales.

Por el referido juzgado de 1ª instancia y con fecha 3 de junio de 2004 se dictó auto en el procedimiento de modificación de medidas 1785/2003, por el que se dejaba sin efecto la obligación de abonar la pensión de alimentos por sus hijos Javier José y Beatriz, manteniéndose el abono de la pensión compensatoria a favor de su hija Hortensia y reduciéndose la pensión alimenticia a favor de su hija Hortensia a 90 euros mensuales.

El acusado no abonó las cantidades a las que venía obligado desde el mes de noviembre de 2006 al mes de octubre de 2007, si bien, durante los meses de mayo, junio, agosto septiembre, octubre y noviembre de 2007 satisfizo 90 euros cada uno de estos meses.

En el mes de junio de 2008, el acusado hizo un ingreso por importe de 1803 euros.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

" Que debo condenar y CONDENO al acusado Ángel como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (impago de pensiones) tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8 del C. Penal , a la PENA DE MULTA DE DIECIOCHO MESES CON LA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal para caso de impago de la multa y abono de las COSTAS procesales, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a la perjudicada Hortensia , en la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA EUROS (630 euros), más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, respecto a las actualizaciones correspondientes y, a Constanza en la cantidad correspondientes a las actualizaciones relativas al periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2006 hasta el 30 de octubre de 2007 más los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Ángel se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Ángel interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba por aplicación indebida del artículo 227,1 del Código Penal , afirmando que se condenó al acusado por un delito de abandono de familia aun cuando el día que se celebró el juicio no debía ni un solo euro, afirmando que no existió dolo alguno y que si no pagó determinados meses no fue porque no le diera la gana sino porque no disponía de medios para hacerlo, afirmando que de la ingente prueba documental se puede comprobar sin ningún genero de dudas que en esa época el acusado trabajaba en la empresa inmobiliaria AYN Madrid y percibía una nómina de 694 euros, y posteriormente en la empresa Alonso y Vivas, SL. donde igualmente percibía un escueta cantidad de dinero y ante la persistencia de la denunciante de no dejar pasar un solo mes de atraso emprendiendo querella, a pesar del escueta cuantía de su salario, el acusado pagaba fraccionadamente las cantidades que le fueron impuestas por el Juzgado de lo Penal nº 2, pudiéndose comprobar que se abonaban las cantidades en concepto de pensión compensatoria y de alimentos a doña Constanza y a su hija Hortensia .

Se afirma que no existía dolo pues con 400 euros mensuales de alguna de las nóminas no se puede sobrevivir, pagando las cantidades que se exigía en ocasiones teniendo que ser ayudado por su madre, considerando que no se puede aplicar el artículo 227 del Código Penal ante la imposibilidad, pues nos encontraríamos ante una prisión por deudas proscrito por los tribunales internacionales y Convenios de Derechos Humanos. Se afirma que tampoco es incierto que se haya estado de baja en múltiples ocasiones como se acreditó, ni en tratamiento psiquiátrico" y que mientras no podía atender los pagos las cantidades debidas se pagaban mensualmente cantidades para pagar una deuda de 8.828 euros.

Se alega por el recurrente que existió un error en la apreciación de la prueba y que los muchos documentos aportados justifican la inocencia del acusado, sin que hayan sido estudiados con el debido interés por quien se dictó la sentencia, insistiendo que en la actualidad no adeuda el acusado ni a la señora Constanza ni a su hija cantidad alguna, enumerando una serie de ingresos que afirma están justificados y que las demoras se ha debido a la falta de ingresos del acusado, que tras haber vendido la mitad del piso que pro indiviso tuvo en común con doña Constanza , dispuso de dinero suficiente para abonar todas las deudas pendientes a pesar de la disminución del valor de venta debido a la situación del inmueble con un usufructo y un propietario del 50%.

Alega que han existido pleitos continuos promovidos por la actora en la vía penal y por el recurrente en la vía civil para modificar las medidas ante el cambio de situación económica y la de sus hijos, quienes a pesar de estar trabajando y mayores de edad seguían percibiendo la pensión alimenticia sin decirle nada al padre, lo que denota un enriquecimiento injusto por su parte y especialmente por la querellante.

Se afirma que en la actualidad nada adeuda a su ex esposa, encontrándose al corriente del pago al pagar las cuantías exigidas por el Juzgado de lo Penal nº 22, encontrándonos con un pago duplicado y con un enriquecimiento injusto por parte de doña Constanza .

Se afirma que no comprende la sentencia condenatoria cuando el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 2 ha aplazado los pagos por la insuficiencia de ingresos y que antes de proceder al cumplimiento de una condena se compruebe los bienes del condenado y obligado al pago, negando la existencia de dolo y que por tal motivo su condena la considera injusta y no ajustada a derecho.

Se alega también error en la apreciación de la prueba en cuanto la condena únicamente por las actualizaciones de las pensión de hace varios años, entiende que se trata una situación tan confusa y ambigua, con pleitos en vía civil y penal y con pagos de acuerdo con las posibilidades económicas, por lo que no se entiende cómo se condena únicamente por las cuantías correspondientes a las actualizaciones de las pensiones que afirma se encuentra ya pagadas, cuestionando que sea la cantidad de 630 euros como la realmente debida, lo que afirma que no ha quedado demostrado.

Se alega en tercer lugar infracción del artículo 50 del Código Penal , error en la apreciación de la prueba, al habérsele condenado a la pena de multa a razón de dieciocho meses con una cuota diaria de 6 euros, pues entiende que de las nóminas se desprende la realidad económica del acusado y que tal multa solamente le puede perjudicar y agravar el problema económico y que puede provocar un nuevo impago y una nueva querella, sin que la sentencia haya motivado la cuota de multa y la cuantía de la multa.

Se alega por último inaplicación indebida el artículo 21,6 del Código Penal que contempla la atenuante de dilaciones indebidas ya que el procedimiento comenzó por la querella de doña Constanza en el año 2007 y se ha juzgado en junio 2011, es decir, casi cinco años, causa simple y sin complicaciones, y sin que se haya demorado ninguna diligencia de instrucción, largo tiempo que solamente ha causado angustia y depresión -con tratamiento médico- al acusado que se siente perseguido por su esposa en los tribunales.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado, entre otros extremos, que en virtud de la sentencia de divorcio de 25 de septiembre de 2000, el acusado venía obligado a pagar en concepto de pensión de alimentos en favor de sus hijos la cantidad de 25.000 pesetas por cada uno de ellos mensualmente, y como pensión compensatoria en favor de su ex esposa doña Constanza la cantidad de 25.000 pesetas mensuales... en fecha 3 de junio de 2004 el Juzgado de Primera Instancia modificó las medidas dejando sin efecto la obligación de abonar la pensión de alimentos para sus hijos Javier José y Beatriz, manteniéndose el abono de la pensión compensatoria en favor de la señora doña Constanza y reduciéndose la pensión alimenticia en favor de la hija Hortensia a 90 euros mensuales.

El acusado no abonó las cantidades a las que venía obligado desde el mes de noviembre 2006 al mes de octubre 2007, si bien durante los meses de mayo, junio, agosto, septiembre y octubre y noviembre 2007, satisfizo 90 euros cada uno de estos meses. En el mes de junio de 2008 el acusado hizo un ingreso por importe de 1.803 euros".

4.- Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Ángel , las declaraciones de los testigos doña Constanza y doña Hortensia , así como la numerosa prueba documental aportada y unida a la causa.

El propio acusado reconoce en el acto del juicio oral que no pagó las pensiones desde noviembre de 2006 hasta noviembre de 2007, aunque afirma que no pagó porque no podía, invocando determinadas circunstancias, bajas laborales, desempleo, gastos personales, atención a sus padres, pago de retrasos, y que solo pudo pagar hasta el año 2008, tras la venta de un inmueble proindiviso.

Por lo tanto, existe prueba suficiente de que acusado ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimenticias "durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos", acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal .

A pesar de las justificaciones que realiza el acusado de tales incumplimientos -aunque después lo regularizara- no puede olvidarse que se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a su hija, sujeto pasivo del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció como consecuencia de su condición de padre, obligación legal que se especificó en la sentencia de 25 de septiembre de 2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid y posteriormente en auto de 3 de junio de 2004.

Si tras este auto de 2004 cambió la situación económica del acusado, lo que no es ni alegado por su Abogado, sabía los medios legales para solicitar su modificación.

Esta pensión alimenticia se estableció como obligación del acusado en favor de su hija que, aunque mayor de edad, no tenía medios de subsistencia. El simple incumplimiento, absoluto, durante más de 12 meses, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago dicha pensión alimenticia.

5.- Se invoca la imposibilidad material de pago por parte del acusado en esas fechas y que solo pudo regularizar los pagos en el año 2008.

Tal alegación no puede estimarse.

Es cierto que existe cierta jurisprudencia de Audiencias Provinciales, afirmando que no se puede aplicar el artículo 227 del Código Penal de forma automática, sin tener en consideración el bien jurídico protegido en el referido tipo penal, criticándolo el precepto penal en cuanto puede establecer una pena privativa de libertad por incumplimiento de las deudas civiles.

Pero la realidad del artículo 227 del Código Penal es innegable y corresponde a los legisladores la misión de determinar cuáles son las acciones que considera que deben ser reprochadas penalmente. El legislador ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impagar las pensiones alimenticias o compensatorias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995, que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto, durante mas de 12 meses, del pago de la pensión alimenticia y compensatoria, provocando una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de una hija.

Al hablar de la pensión alimenticia, el incumplimiento supone una situación de inseguridad, en cuanto al propio sustento y subsistencia, sin que pueda el acusado decidir de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga sus necesidades, previendo, presuponiendo de forma subjetiva, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos, más aún cuando tampoco se pagaba la pensión compensatoria. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone su incumplimiento de su obligación alimenticia con respectote su hija.

Por lo tanto, con independencia de la posterior regularización dos años después -en junio de 2008 cuando fue citado a declarar como imputado en este procedimiento penal-, la acción del acusado consistente en el impago durante más de un año, configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad de la hija, que se encuentran en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre de una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para ella a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias que precisamente justificaron la imposición de tal pensión alimenticia, obligación incumplida por el acusado .

6.- La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que necesitaba su hijo.

El artículo 20.5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente alegada:

En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de su hija.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de ser de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad invocado por el acusado olvida el estado necesidad perfectamente invocable por su hija que se ve privada de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

Por lo tanto consideramos en esta segunda instancia que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado -ni alegado- ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre y ex esposo -al que debe referirse el elemento subjetivo del injusto típico en este delito-, por lo que la condena de don Ángel como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias y compensatoria se ajusta plenamente a derecho.

7.- También plantea el recurrente que en la sentencia recurrida no se ha motivado la determinación de la cuota de multa impuesta en la sentencia, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal , y no ha aplicado el artículo 66 del Código Penal o bien no ha razonado la determinación de la concreta pena impuesta.

A la vista de la cuota de multa impuesta en la sentencia recurrida, 6 euros, teniendo en cuenta los límites mínimo de dos euros - susceptible de imposición a personas sin ningún tipo de recurso económico-, y máximo de 400 euros, que establece el artículo 50.4 del Código Penal , aunque se aprecie insuficiente la fundamentación de la sentencia, teniendo en cuenta que en la actualidad el acusado tiene trabajo, la cuota impuesta no se aprecia errónea o arbitraria.

8.- También se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

La querella origen del presente procedimiento se presentó en fecha 30 de octubre de 2007, admitiéndose a trámite el día 22 de noviembre de 2007.

Si la declaración del imputado don Ángel no se llevó a la práctica hasta el día 17 de junio de 2008, dicho retraso se debió a un error en la indicación de la calle por la parte querellante.

El 17 de septiembre de 2008 se dio por concluida la fase instrucción (auto de Procedimiento Abreviado).

En fecha 2 de diciembre de 2008 la acusación particular formuló escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal, tras solicitar diligencias complementarias, formuló acusación en fecha 31 de marzo de 2009.

Se decretó la apertura de juicio oral el día 2 de abril de 2009.

La defensa presentó el escrito de conclusiones provisionales el día 20 de abril de 2009.

Se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal el día 22 de abril de 2009.

El 2 de junio de 2009 se recibieron en el Decanato para su reparto entre los Juzgados de lo Penal, repartiéndose al Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid que los recibió el día 3 de junio de 2009 .

Según consta en diligencia de 20 de mayo de 2011 (folio 197) el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid dictó el día 20 de mayo de 2011 auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio.

El juicio oral celebró el día 10 de junio de 2011.

Por lo tanto el procedimiento ha estado absolutamente paralizado desde el día 3 de junio de 2009 hasta el día 20 de mayo de 2011, un año y once meses .

Entendemos que los casi dos años de absoluta paralización deben considerarse como atenuante de dilaciones extraordinarias indebidas que deben tener su trascendencia penológica apreciando tal circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal que debe compensar la circunstancia agravante de reincidencia estimada en primera instancia, lo que va a dar lugar a la imposición de la pena mínima prevista en el tipo penal, artículo 221 del Código Penal : multa de seis meses .

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Ángel mediante escrito presentado en fecha 29 de septiembre de dos mil once.

REVOCAMOS parcialmente la sentencia de fecha 26 de julio de 2011 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el juicio oral de Procedimiento Abreviado nº 306/2009 y, en consecuencia,

CONDENAMOS a don Ángel , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53,1 del Código Penal en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Se CONFIRMAN el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y en concreto la responsabilidad civil establecida.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-