Sentencia Penal Nº 249/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 39/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Sala núm. 39/13

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón

Sumario núm. 2/12

S E N T E N C I A NÚM. 249 / 2014

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veinticinco de junio de dos mil catorce.

Ante este Tribunal se sigue causa Penal (dimanante del Sumario núm. 2/12 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón), por presunto delito de homicidio intentado, contra d. Nemesio (con pasaporte de Rumanía núm. NUM000 y NIE NUM001 , nacido el NUM002 de 1982 en Sidiu, Rumanía, hijo de Jose Francisco y Rita , de nacionalidad rumana), y d. Alejandro (con NIE NUM003 , nacido el NUM004 de 1967 en Gura Ialomitei, Rumanía, hijo de Elias y Bernarda , de nacionalidad rumana).

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal (representado en el acto del juicio por la Ilma. Sra. Fiscal Dª María Bachero Sánchez), y los acusados mencionados (procesalmente representados, el primero de ellos por la procurador sra. García Alonso, y el segundo por la procurador sra. Capella Arzo; y asistidos, el primero por el letrado d. Manuel Rubert Costa, y el segundo por la letrada dª María José Artiga Balaguer). Y ponenteel Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 31 de octubre de 2013, en auto de 23 de diciembre de 2013 se dispuso la confirmación del auto de conclusión del sumario.

SEGUNDO.-Hechas las calificaciones por las partes, el día 5 de marzo de 2014 se señaló el día 29 de mayo de 2014 para la celebración del acto del juicio.

TERCERO.-El acto del juicio tuvo lugar el día señalado.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones contenidas en su escrito de acusación, con el contenido siguiente:

'PRIMERA.- El día 9 de agosto de 2011, los procesados Nemesio , mayor de edad por cuanto nacido el NUM002 -1982 en Rumanía y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia y Alejandro , mayor de edad por cuanto nacido el NUM004 -1967 en Rumanía y cuyos antecedentes penales no obran en la causa, se personaron en el bar Avenida de Alcora sito en el nº 167 de la Avenida de Alcora de Castellón, establecimiento regentado por Secundino , que previamente se había puesto en contacto telefónico con Nemesio para reclamarle el pago de una deuda por consumiciones impagadas en el bar, requerimiento al que el procesado respondió que iría al bar y le mataría. Una vez en el bar, Nemesio pegó dos puñetazos a Ángel Jesús que se encontraba en el establecimiento y golpeó a Secundino , que se fue corriendo hacía la cocina, siguiéndole Nemesio , en tanto que Alejandro se quedaba al frente de la puerta diciendo que de allí no salía nadie. Ya en la cocina Nemesio golpeó a Secundino , llegando ambos hasta la terraza donde le tiró, cayendo éste al suelo desde una distancia de 3.20 metros.

Secundino resultó con lesiones consistentes en herida en región occipital de unos 3 cm sangrante y profunda y deformidad dolosa en pie izquierdo con fractura base del tercer metatarsiano y fractura metarisaria de falange proximal del tercer dedo del pie, precisando para su curación además de primera asistencia facultativa tratamiento médico ortopédico mediante férula de escayola en pie izquierdo durante 3 semanas y posterior ortesis tres semanas más, quedándole como secuelas metatarsalgia postraumética leve ocasional y deformidad en pie izquierdo consisitente en tunefacción visible en dorso de pie a nivel del 2º, 3º y 4º MTT que ocasiona perjuicio estético hasta el 29-11-11 en la que se le dio el alta laboral.

Ángel Jesús no tuvo lesiones por estos hechos y no reclama.

SEGUNDA.- Los anteriores hechos son constitutivos de a) un delito de homicidio en grado de tentativa de los art. 16 , 62 y 138 CP y de b) una falta de lesiones del art. 617.2 CP .

TERCERA.- Responden de los anteriores hechos ambos procesados como autores, en virtud de los art. 27 y 28 CP .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer a los procesados por la infracción a) la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la para el caso de adquirir la nacionalidad española y costas.

Por la infracción b) procede imponerles la pena de 5 días de localización permanente y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Secundino en la cantidad de 7900 euros por las lesiones y en 3000 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal del art. 576 LEC '.

Los letrados de los acusados elevaron a definitivas las conclusiones contenidas en sus respectivos escritos de defensa, solicitando la absolución de sus patrocinados.

Se considera probado, y así se declara expresamente, que en la medianoche del día 8 al 9 de agosto de 2011, los acusados acudieron al bar Avenida, sito en el bajo de la Avda. De Alcora núm. 167, de Castellón de la Plana, regentado por Secundino . Aunque los acusados habían estado en el bar en la tarde del día 8 de agosto de 2011, Secundino estuvo llamando por teléfono reiteradamente a Nemesio en la noche de aquel día, reclamándole los 400 euros que le debía por consumiciones en el bar impagadas. Ante la persistencia de las reclamaciones y el tono de las mismas (hubo agresividad e intercambio de insultos y amenazas entre los comunicantes), Nemesio decidió acudir al bar de Secundino para darle un escarmiento.

Se presentó allí Nemesio en compañía del otro acusado.

Secundino ya se encontraba recogiendo el bar, en compañía de Ángel Jesús , amigo suyo que le ayudaba en ocasiones en el bar, estando la persiana de cierre bajada a media altura. Los acusados levantaron la persiana o cierre de la puerta y entraron en el bar, tras lo cual Alejandro (apodado ' Cabezon ') bajó el cierre y dijo que de allí no salía nadie.

Ángel Jesús se dirigió hacia Nemesio , propinándole este último a aquel un puñetazo (que no consta que produjeran lesiones). Tras lo cual Nemesio se fue hacia Secundino , el cual, asustado, trató de huir dirigiéndose hacia las dependencias del interior del local, atravesando la cocina, y llegando hasta una terraza que da a un patio o zona interior del edificio (existiendo una altura de 3,20 metros entre el suelo de dicho patio o zona, y la parte superior de la barandilla de barrotes metálicos de la terraza). Secundino prosiguió su huida, superando la barandilla y tratando de descender hasta el patio o zona interior referido. Secundino , que presentaba un estado de intoxicación etílica de aparente ebriedad, cayó mal, resultando con lesiones diversas en el pie izquierdo (deformidad dolorosa de pie izquierdo con fractura de la base del tercer metatarsiano y fractura metafisaria de falange proximal del tercer dedo del pie), y con herida en región occipital, para cuya curación el lesionado precisó, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico ortopédico mediante férula de escayola en pie izquierdo durante tres semanas y posterior ortesis durante tres semanas más, así como sutura y cura con grapas de la herida en región occipital.

Fundamentos

PRIMERO.-La anterior narración de hechos probados es el resultado de la valoración en conciencia, como dispone el art. 741 de la L.E.Crim . de las pruebas practicadas y de las manifestaciones realizadas por los acusados.

Es un hecho indudable que los acusados fueron a medianoche al bar que regentaba Secundino . Nuestro convencimiento es que Nemesio fue allí con la finalidad de pegar a Secundino , como escarmiento tras las persistentes llamadas telefónicas que Secundino le estaba haciendo aquella noche. Según Nemesio , Secundino estaba muy agresivo en esas llamadas, con insultos y graves amenazas a él y a su mujer e hija. Razonablemente puede admitirse que el tono y el contenido de las llamadas (realizadas por Secundino ) hubo de ser insultante y agresivo. De una parte, ello explicaría la reacción que tuvo Nemesio . De otra parte, Secundino , que aquella noche estaba ebrio, ha reconocido (aunque comenzó diciendo, con la imprecisión y la tendencia evasiva de toda su declaración, que 'se dijeron cosas', más adelante reconoció que él también insultó) que fue él quien llamó por teléfono a Nemesio , y que no se trató de una conversación amistosa. Recordemos que la deuda ya se la había reclamado a Nemesio aquella misma tarde, cuando éste y Alejandro habían estado en el bar, negándose a seguirle fiando, y exigiendo el pago de lo que quisieran tomar. No es creíble la versión que inicialmente dió Secundino , según la cual, ante la supuestamente respetuosa reclamación de la deuda por su parte, Nemesio habría reaccionado diciendo que le iba a matar. Es evidente que existía una cierta relación de amistad o proximidad entre ambos ( Nemesio iba mucho por el bar de Secundino , y este le fiaba ampliamente; teniendo Secundino el teléfono de Nemesio ). Y los antecedentes de Nemesio en España son por un robo con fuerza cometido en 2003, y por dos delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (y los hechos por los que cumple condena en Rumanía son por la tala de seis árboles).

Tuvo que haber una grave provocación por teléfono por parte de Secundino para que Nemesio decidiera volver al bar, a medianoche, a agredir a Secundino .

Nos parece indudable que Nemesio fue al bar con la idea preconcebida de agredir a Secundino . Así resulta de la agresividad con que irrumpió en un bar, y de la reacción que tuvo contra Ángel Jesús (propinando a éste un puñetazo) cuando éste fue a interponerse en su camino. Agresividad que hizo que Secundino huyera inmediatamente. Es evidente a nuestro juicio que no acudió al bar a horas intempestivas para intentar aclarar pacíficamente las diferencias surgidas. Extremos todos estos sobre la forma en que irrumpió Nemesio en el bar, que han de reputarse probados atendiendo a la declaración de Ángel Jesús . Su testimonio aparece revestido de fiabilidad objetiva y de credibilidad subjetiva. Su testimonio ha sido persistentea lo largo de la causa(folio 119, y acto del juicio); y no parece que haya podido inventar unos hechos en relación con los cuales no le resulta grato declarar. Ab initio dijo no tener nada que reclamar. Y aunque en todo momento ha referido la agresión de que fue objeto, en el acto del juicio intentó eludir decir que hubiera sido Nemesio quien le golpeó. Pero como en la declaración practicada en instrucción (folio 119) había declarado que fue Nemesio quien le golpeó, y en el plenario dijo que Alejandro no pegó ni tocó a nadie, nos parece claro que la agresión a Ángel Jesús la hubo de realizar Nemesio , limitándose la aportación de Alejandro a acompañar a Nemesio y a bajar el cierre de la entrada diciendo que de allí no salía nadie.

Estas palabras que dijo Alejandro evidencian a nuestro juicio que este no se limitó a acompañar a Nemesio para tomar algo en el bar (según pretendió hacer creer Alejandro en el acto del juicio), sino que le acompañó a sabiendas de lo que pretendía hacer Nemesio ,y para colaborar con éste.

Con respecto a lo que pasó a continuación, tan sólo puede reputarse acreditado lo que se refiere en el relato de hechos probados. El cúmulo de contradicciones, vaguedades e imprecisiones en las sucesivas declaraciones de Secundino , impide cualquier intento de reconstrucción de los hechos en función de lo relatado por éste. Y sí resulta relevante, para intentar averiguar lo que pasó en la zona de bar, lo que declara Ángel Jesús .

La policía ya refirió las contradicciones en que incurrió Secundino en las dos declaraciones que hizo ante la policía el día 9 de agosto de 2011,y en el reconocimiento fotográfico del día siguiente (folios 4 y 9, y 16 y 24). En la primera ocasión (folio 16) consta que lo que declaró fue las dos personas que irrumpieron en el bar (' Pelirojo 'y ' Cabezon '), agredieron a Ángel Jesús primero, y después a él, ya en la zona de la cocina, con patadas y puñetazos, y que le arrojaron por el balcón ambos agresores, cogiéndole cada uno de un lado del cuerpo para hacerlo.

En la declaración (folio 24) que realizó con ocasión del reconocimiento fotográfico que hizo de los agresores, primero dijo que le arrojaron por el balcón ambos, 'rompiéndose un hueso del pie además de hacerse una brecha en la cabeza'. Pero al final de la declaración ya dijo que creía que fue ' Pelirojo ' solamente quien le agarró y tiró por el balcón, 'no pudiendo confirmar la participación en estos hechos del citado Cabezon '.

En el Juzgado de instrucción (folios 51 y 52) parece que comenzó diciendo que fue Pelirojo quien golpeó a su amigo Ángel Jesús , y que luego también le pegó a él puñetazos y patadas. Dijo que Pelirojo le siguió pegando hasta llegar al balcón, y que ' Pelirojo le tiró por el balcón'(haciéndose constar que 'no está seguro si el otro hombre participó'). Dijo también que estando en el balcón Pelirojo le pegó con algo en la cabeza, ' que cree que no le pegó con la mano porque tuvo una herida que precisó puntos de sutura, que está seguro que fue Pelirojo pero que a la otra persona no lo recuerda' .

Dió a entender que tras caer por el balcón perdió el conocimiento ( 'se despertó en el hospital'), y que los vecinos le han dicho que Pelirojo le siguió pegando tras haber caído por el balcón. Sobre la caída por el balcón, dijo que 'no recuerda si le cogió o le dió un empujón cuando le tiró'.

En el acto del juicio declaró Secundino que, tras irrumpir Nemesio en el bar, primero le pegó en la parte de atrás de la cabeza, no sabe ni con qué ni cómo;y que se fue corriendo hacia la cocina. Y con respecto a lo ocurrido en el balcón, primeramente dijo que no sabe quién le tiró, si uno o los dos; así como que, aunque perdió el conocimiento, tras la caída, bajaron y le siguieron pegando, no sabe quién.

Posteriormente, a preguntas de las defensas, dijo que le dieron el golpe en la cabeza antes de irse hacia la cocina; y que terminó por acurrucarse junto a la barandilla del balcón, no pudiendo decir si le tiraron uno o dos. Dijo que no sabe quién le pegó, ni cómo. Luego dijo que él sólo quería defenderse, y puede ser que se llegara a agarrar a los barrotes de la verja del balcón. También declaró que no sabe si vió a uno o a los dos acusados en la cocina, que a Nemesio seguro, pero que el otro no sabe si estaba o no en la cocina. Preguntado finalmente si le empujaron, o si le levantaron para arrojarle por el balcón, dijo que no lo sabía.

No se puede reputar probado que Secundino fuera golpeado por Nemesio en el recinto o zona de bar, antes de que el primero huyera hacia la cocina. En la primera declaración ante la policía no dijo nada de ese supuesto golpe. En la segunda declaración ante la policía parece que dió a entender que la brecha en la cabeza se la hizo en la caída desde el balcón. En la declaración en el Juzgado parece que dió a entender que el golpe en la cabeza se lo propinó Nemesio estando ya en el balcón (final folio 51). En el plenario dijo que le golpeó Nemesio nada más entrar, antes de que pudiera salir corriendo hacia la cocina. Y esto no puede reputarse probado, además de por las sucesivas contradicciones reseñadas, porque nada relató al respecto el testigo Ángel Jesús . Antes al contrario, este testigo declaró en el juicio que no vió que Nemesio golpeara a Secundino , 'porque no vió lo que pasó en la cocina'; dando a entender por tanto que con anterioridad a la secuencia de la cocina no hubo golpe alguno de Nemesio a Secundino . Y también dijo Ángel Jesús que Alejandro no le pegó ni le tocó a Secundino en aquella primera parte de la secuencia de hechos que él presenció.

Tampoco puede reputarse acreditado que Nemesio llegara a golpear a Secundino ni a poner sus manos sobre éste, causando de esta forma su caída por el balcón. No quedando probado esto, debe considerarse que fue Secundino quien intentó la huída a través del balcón. Huida que no era muy peligrosa, habida cuenta de la altura que había hasta el suelo, y de la gran altura y largura de brazos de Secundino . Tal y como pudo constatarse en el juicio, Secundino mide más de 1,90 metros de estatura (así lo dijo al folio 52), y al folio 41 consta el reportaje fotográfico que sobre el balcón hizo la policía (ratificado en el plenario por el policía con carnet núm. NUM005 ). Según puede verse en dichas fotografías, la distancia de 3,20 metros es hasta la parte superior de la barandilla del balcón. Y siendo la barandilla de una altura de más de unos 80 centímetros, Secundino pudo franquearla fácilmente y tratar de deslizarse hacia abajo cogiendo los barrotes. La peligrosidad de la iniciativa se vió sin duda acrecentada por el estado de intoxicación etílica que tenía Secundino .

Y por supuesto tampoco puede reputarse probado que Secundino fuera golpeado por el acusado después de la caída. Se trata éste de un extremo que podía haber sido esclarecido a través de los vecinos que,tanto según Secundino , como según Nemesio , vieron al menos esta parte de la secuencia de los hechos (el acusado Nemesio llegó a referir incluso el nombre de una de esas vecinas, una tal Amanda -folio 44-); sin que se hayan hecho las comprobaciones e investigaciones pertinentes.

Un extremo que también ha quedado probado es que Secundino presentaba un estado de 'intoxicación etílica'. Así resulta de lo apreciado por la facultativo que examinó al lesionado poco después de producidos los hechos, la cual hizo constar que aquel se encontraba 'aparentemente ebrio', en estado de 'intoxicación etílica'(folios 21 y 23). El propio Secundino reconició que había bebido, aunque dijo que 'no mucho'( 'dos o tres cervezas'), También Ángel Jesús dijo que Secundino estaba 'bebido'( 'muy borracho no'). Y el propio acusado Nemesio ha dicho en todo momento que Secundino estaba 'muy borracho'(folio 45), 'borracho y drogado', 'muy drogado', 'estaba mal, malísimo'(acto del juicio). En el juicio hizo estas declaraciones para explicar que no fue a agredir a Secundino , dado el estado en que se encontraba.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de agresión, del art. 617,2 del C.P . (la agresión a Ángel Jesús ), y de una tentativa de lesiones dolosas en concurso ideal con unas lesiones imprudentes del art. 152.1 del C.P ..

De dichas infracciones es autor penalmente responsable el primero de los acusados Nemesio .

El otro acusado es cooperador necesario en los hechos realizados sobre Secundino .

Esta calificación merece algunas explicaciones.

1.- Entendemos que de la agresión a Ángel Jesús tan sólo debe responder el primero de los acusados. Fue una reacción instantánea por parte de Nemesio , fuera del plan para el que los dos acusados se habían desplazado al bar (para que Nemesio diera un escarmiento a Secundino ), cuando Ángel Jesús se fue a interponer con el camino de Nemesio cuando este iba a por Secundino , y de la que por ello tan sólo debe responder Nemesio .

2.- A) El Ministerio Fiscal formula acusación, en relación con los hechos concernientes a Secundino , por homicidio intentado, desde el entendimiento de que hubo ánimo de matar.

Según nuestro entender, no existió animus necandi, sino sólo animus laedendi. No existen datos probados que permitan inferir con la debida certeza el animus necandi. Ni la forma de producción del hecho, ni las demás circunstancias conocidas, permiten inferir el dolo de matar. Parece que la acusación pública deduce dicho ánimo del hecho (según la versión sustentada en el escrito de acusación) de haber arrojado Nemesio a Secundino por el balcón (estando situada la parte superior de la barandilla del balcón a una distancia de 3,20 metros del suelo), y de haberle amenazado con matarle, en la conversación que tuvieron aquella noche por teléfono, cuando le llamó Secundino para reclamarle el pago de la deuda.

Pero ya hemos razonado que no puede reputarse probado que Nemesio tirara por el balcón a Secundino . Con respecto a las amenazas, dadas las circunstancias en que se produjeron, esto es, ante la persistencia de las llamadas ofensivas por parte de Secundino (con insultos, y con amenazas también por su parte), cabe razonablemente pensar que se trató de un exceso verbal (en el que también incurrió Secundino ), producido en el calor de la discusión.

Y tampoco las demás circunstancias conocidas, relevantes para inferir el ánimo del sujeto, permiten deducir el ánimo de matar. Cabe suponer que Nemesio y Secundino mantenían una relación de una cierta proximidad, casi de amistad. Sólo en este contexto es comprensible que Secundino hubiera confiado en Nemesio a la hora de darle el crédito que le dió; y que Secundino tuviera el número de teléfono de Nemesio . Por otra parte, ya hemos visto el tipo de delitos (menos graves)que figuran en la hoja histórico-penal de Nemesio ; y sus circunstancias familiares (casado, con una hija, residiendo la familia en aquel momento en Castellón) tampoco son las propias de una persona que pueda decidir de buenas a primeras matar a otra persona.

B) Los problemas de calificación de la conducta llevada a cabo por el acusado Nemesio respecto de Secundino , surgen como consecuencia de la desviación del curso causal derivada de la precipitada y arriesgada huida del segundo, emprendida por éste tras la violenta aparición en su bar del primero, y que le llevó a aquel a intentar huir tirándose desde el balcón hasta el patio interior. Habrá que ver si el resultado lesivo producido como consecuencia de dicha precipitada huida, puede serle objetivamente imputado al acusado; y, sobre la base de que se afirme dicha imputación objetiva, habría que determinar en qué concepto le es imputable o atribuible desde el punto de vista del tipo subjetivo, o más exactamente, si puede apreciarse o no dolo en la producción de dicho resultado lesivo.

Lo realizado por el acusado Nemesio hasta el momento en que Secundino emprende la huida ya es constitutivo de una tentativa de lesiones dolosas.

En nuestra opinión, el comportamiento de Nemesio hasta ese momento ya constituía inicio de tentativa punible (del art. 16.1 del C.P .), puesto que, atendido el plan del autor, entendemos que ya dió principio a la ejecución de la infracción que quería cometer directamente por hechos exteriores, y practicó parte (tentativa inacabada) de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Hay que mantener un entendimiento amplio de la acción típica, o de la ejecución de la misma, de forma que se reputen ejecutivos aquellos actos que se hallan de tal forma unidos a la acción típica (entendida ésta de forma estricta) que aparecen ya como parte suya (de lo que Frank llamaba la concepción natural de la acción). Para concretar esta teoría se debe atender al plan del autor, y a la doble exigencia de puesta en peligro inmediata del bien jurídico, y de inmediatez temporal.

El plan del acusado consistía en agredir a Secundino , en el interior del bar, tras cortar las posibilidades de huida por la puerta de la calle echando el cierre de ésta, y quedando el otro acusado obstaculizando dicha vía de escape. Y ya se disponía el acusado a golpear a Secundino , llegando el acusado incluso a golpear a Ángel Jesús , cuando este se fue a interponer en el camino del acusado hacia Secundino .

Siendo indudable a nuestro juicio el inicio de la tentativa punible de unas lesiones dolosas, lo problemático sería concretar el tipo de lesiones que se querían causar. Según la sentencia del T.S. núm. 1256/99, de 17 de septiembre , debería optarse por aplicar en este caso el art. 617.1 del C.P ., desde el entendimiento de que no podría afirmarse con certeza que el resultado lesivo asociado a la acción que se pretendía realizar hubiera requerido para su curación tratamiento médico o quirúrgico. Aunque en nuestra opinión, también podría considerarse que lo que debería valorarse, para la calificación, es qué tipos de resultados lesivos podrían quedar abarcados por el dolo (siquiera en la modalidad de dolo eventual) del sujeto, en términos de normalidad, en relación con una agresión como la que pretendía realizar. Desde esta perspectiva, entendemos que no podría excluirse la asunción por el sujeto de un resultado lesivo del art. 147.1 del C.P .. No es ni mucho menos inusual o anormal que en agresiones con fuertes puñetazos o golpes (como el que propinó el acusado a Ángel Jesús , contra el que nada tenía, por el mero hecho de interponerse en su camino), se ocasionen lesiones que precisen tratamiento médico o quirúrgico.

Aunque quizá, no estando claramente explicitado el resultado lesivo que se quería causar, y asociándose en el Código Penal, fuera de dichos casos, la calificación de las lesiones al resultado producido, parece que las dudas que al respecto puedan surgir deben decantarse por la calificación más favorable al acusado, y no descartar que una agresión como la que pretendía perpetrar el acusado pudiera ocasionar lesiones que no precisaran de tratamiento médico o quirúrgico.

Según decíamos, lo más problemático de la calificación está en determinar si el resultado lesivo finalmente producido como consecuencia de la precipitada huida emprendida por Secundino , se le puede imputar objetivamente al acusado Nemesio , y, en su caso, si concurre o no dolo.

C) Sobre la base de la relación de causalidad existente entre la acción del acusado Nemesio y el resultado lesivo finalmente producido, se trata de determinar si dicho resultado es objetivamente imputable a la acción.

Como es sabido, en el moderno tratamiento de las infracciones de resultado, se distinguen dos planos claramente diferenciados:en primer lugar, la comprobación científico-naturalística de la causalidad; y en segundo lugar, una vez constatada la causalidad natural, la comprobación de la imputación objetiva, como valoración jurídica que opera en segundo término, para delimitar ya en el plano objetivo (en la parte objetiva del tipo) la responsabilidad jurídico-penal por el resultado, desde el entendimiento de que hay supuestos de causación natural del resultado en las que sin embargo se considera que el sujeto no debe responder de él.

Para el Derecho Penal no basta con constatar la simple relación de causalidad, sino que se trata de examinar y valorar si el resultado puede ser objetivamente imputado al sujeto a los efectos de su justa punición.

Siguiendo a Roxin (el principal impulsor del concepto de imputación objetiva tal y como hoy se conoce en la dogmática jurídico penal), podemos decir que, para que un resultado pueda ser objetivamente imputado a una acción, es necesario que con la acción se cree un peligro (relevante, no insignificante) no permitido o jurídicamente desaprobado (no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo), y que el resultado sea la realización de dicho peligro.

Si con la acción no se creó un riesgo no permitido, la conducta será impune, porque el resultado se habrá producido de forma causal o fortuita, desde luego no imputable a la acción.

Y si el resultado no es la plasmación del riesgo jurídicamente desaprobado creado por la acción, sino la plasmación de otro peligro distinto, no se podrá imputar el resultado a la acción (no pudiendo apreciarse el delito de resultado como consumado, sino sólo como intentado).

En nuestro caso, puede empezar por decirse que el peligro de huida precipitada y despavorida es uno de los peligros inherentes al hecho de desplegar un comportamiento de agresión, cuando la persona a la que se pretende agredir se siente acorralada por la conducta desplegada por el agresor. Según Roxin, en los casos de desviaciones del curso causal (en los que éste no se desarrolla tal y como a priori había pretendido desarrollarlo el autor), lo que hay que preguntarse, para verificar si hay imputación objetiva del resultado, es si el sujeto, con su conducta inicial, ha incrementado de forma relevante el riesgo de que se desarrolle el curso causal subsiguiente que desemboca en la producción del resultado lesivo.

Ya decimos que en el caso enjuiciado la desviación producida en el curso causal no puede considerarse completamente extraña o ajena a la acción inicial, puesto que el peligro de huida precipitada y despavorida puede considerarse en buena medida inherente a la acción desplegada por el acusado. En todo caso, puede decirse que la acción desplegada por el acusado, en los términos y circunstancias en que la desarrolló, aumentó de modo jurídicamente relevante el peligro de que se desarrollara el curso causal subsiguiente (de la huida precipitada y despavorida), siendo el resultado finalmente producido una realización adecuada del peligro creado con la tentativa de lesionar.

En consecuencia, entendemos que no cabe poner en duda la imputabilidad objetiva del resultado finalmente producido a la acción desarrollada por el acusado.

En este sentido también la sentencia del T.S. núm. 3508/91, de 8 de noviembre (en contra, en decisión cuya argumentación no compartimos, la sentencia del T.S. núm. 1122/96, de 30 de diciembre ).

D) Afirmada la imputación objetiva, a la acción desplegada por el acusado, del resultado lesivo finalmente producido, hemos de estudiar si concurre o no dolo (en cualquiera de sus modalidades posibles) en la producción de dicho resultado. Esto es, hay que verificar si concurre la parte subjetiva del tipo del delito doloso. El dolo debe extenderse al curso causal o modo en que se produce el resultado, en cuanto que circunstancia del hecho. Aunque no es necesario que el dolo abarque todos los pormenores del curso causal, sino sólo a sus rasgos esenciales.

En el presente caso, entendemos que no puede apreciarse la concurrencia de dolo en el modo en que se produjo el resultado, ya que se produjo un desarrollo del curso causal del que no consta que el sujeto llegara a tener conciencia (en el momento del hecho) de su posibilidad de producirse.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia núm. 342/11, de 25 de julio (confirmada por la S.T.S. núm. 427/12, de 31 de mayo ), en relación con un supuesto que presenta algunas similitudes importantes con el que nos ocupa (también allí hubo que analizar si existió o no dolo en la producción del resultado lesivo, ocasionado como consecuencia de que una persona decidiera tirarse por una ventana, como vía de escape, ante el temor que le estaba infundiendo el comportamiento de otra persona), para que haya dolo es presupuesto necesario que el sujeto haya llegado a tener conciencia de la posibilidad de que se produzca el resultado típico, como consecuencia de la iniciativa de arriesgada huida que puede propiciar o propicia con su conducta. En segundo término, sería preciso que el sujeto llegara a aceptar o asumir dicha posibilidad. Pero es que en este caso no creemos que pueda reputarse probado que concurra el primer presupuesto indispensable para que haya dolo. Dada la inmediatez con la que se produjo la huida, y que no puede decirse que el acusado supiera lo que pretendía Secundino cuando se adentró en la cocina (en especial, no puede decirse que el acusado llegara a tomar conciencia de la concreta vía de escape que iba a intentar Secundino -el acusado dijo que pensó que Secundino podía haber ido a la cocina para coger un cuchillo-), entendemos que no puede reputarse probado que el acusado Nemesio llegara a tener conciencia de la posibilidad de producción del resultado típico como consecuencia de la arriesgada o peligrosa iniciativa de huida que estaba propiciando con su conducta. En el plan del autor estaba la causación de lesiones por su propia mano; y no consta que llegara siquiera a tomar conciencia de la posibilidad de producción del resultado lesivo por la vía por la que finalmente se produjo.

No concurriendo dolo en la producción del resultado lesivo, al no concurrir dolo en el modo en que este se produjo, sí sin embargo debe responder el acusado por la producción de dicho resultado a título de imprudencia. Es claro que el resultado no fue debido a caso fortuito, sino que fue provocado por el acusado por no haber actuado con el debido cuidado. Infringió el llamado deber de cuidado interno (por virtud del cual el sujeto ha de detectar todos los posibles peligros o riesgos que de su conducta pueden derivar), al no haberse apercibido de las derivaciones del peligro o riesgo de huida precipitada y despavorida que con su conducta inicial ocasionó.

Visto el resultado producido, y la gravedad de la conducta desplegada por el acusado, los hechos son incardinables en el art. 152.1 del C.P ..

El arranque doloso inicial fue también constitutiva de una grave infracción del deber de cuidado interno por parte del acusado, el cual no supo ver las graves consecuencias o derivaciones que con su conducta podía provocar.

O sea, no es que haya error (de tipo) en el conocimiento del curso causal, determinante de la calificación de los hechos como imprudentes (partiendo de la calificación del error como vencible) ex art. 14.1 del C.P .. Lo que hubo fue inicio de tentativa punible de lesiones dolosas, e interrupción del plan del sujeto activo como consecuencia de la iniciativa de huida emprendida por el sujeto pasivo, provocada por aquel. Y aunque no puede afirmarse que el sujeto llegara a tener conciencia de la posibilidad de producción del resultado lesivo como consecuencia de la iniciativa de huida precipitada y arriesgada que él propició, sí debió el agresor haberse apercibido de los peligros colaterales que con su conducta inicial provocaba, y que podía dar lugar a una huida despavorida, precipitada y arriesgada.

E) Los hechos son constitutivos de unas lesiones dolosas intentadas en concurso ideal con unas lesiones imprudentes del art. 152.1 del C.P ..

Nos parece más correcta esta calificación, frente a la calificación según la cual entender que hay un único delito imprudente de lesiones, del art. 152.1 del C.P ..

Con la calificación realizada se tiene en cuenta mejor una parte tan importante de los hechos como es el arranque doloso inicial y el dolo de lesionar que motiva la conducta del sujeto. Es la misma calificación que se suele proponer en los casos de preterintencionalidad heterogénea. Aquí no hay propiamente preterintencionalidad. Se produjo un resultado lesivo semejante al que el sujeto previsiblemente quiso causar. Pero se produjo como consecuencia de la desviación en el curso causal motivada por la iniciativa de precipitada y arriesgada huida emprendida por el sujeto pasivo de la agresión intentada; desviación que no excluye la imputación objetiva del resultado, pero sí que pueda imputarse al sujeto a título de dolo. Nos parece que con la calificación propuesta se traduce con mayor precisión lo que ocurrió, distinguiendo las dos fases claramente diferenciadas que hay en el desarrollo de los hechos.

F) Resta por calificar la intervención que tuvo el acusado Alejandro en estos hechos.

El Ministerio Fiscal le asigna la condición de coautor.

Entendemos que no tiene la condición de coautor, sino la de partícipe, en calidad de cooperador necesario. Aunque la calificación en uno u otro concepto carece de transcendencia práctica a efectos punitivos (ya que el cooperador necesario se equipara al autor a efectos punitivos - art. 28 b) del C.P .-), entendemos que no se puede conceptuar como coautor a Alejandro .

No está probado que intentara agredir a persona alguna. Y su intervención se circunscribió a prestar cooperación a Nemesio en la agresión que este pensaba perpetrar sobre Secundino , cerrando la salida a éste, y probablemente impidiendo con su presencia que la otra persona que estaba en el local ( Ángel Jesús ) pudiera pensar en oponer activa oposición a Nemesio . Creemos que, atendidas las circunstancias del hecho, dicha cooperación debe conceptuarse como necesaria, y no como mera complicidad.

No creemos que la intervención de Alejandro pueda conceptuarse como esa conducta que ha venido en llamarse en la doctrina jurisprudencial 'disponibilidad potencial ejecutiva', constitutiva de coautoría. Esta figura se ha apreciado en relación con aquellas personas que, integradas en un grupo de personas en el que una o varias de ellas agreden a otra, no desarrollando las primeras conductas de agresión, y limitándose a estar presentes cuando la agresión es realizada por otra u otras personas del grupo agresor en el que se integran, con virtualidad intimidante y de contribución a la superioridad personal del grupo agresor, impidiendo con ello toda iniciativa de oposición por parte del sujeto pasivo. En nuestro caso, el acusado Alejandro se limitó a cerrar la salida del local en el momento inicial para evitar que Secundino pudiera escapar por allí, y no consta que acompañara a Nemesio cuando este fue en busca de Secundino .

G) No se considera que haya impedimento u óbice procesal para la condena por las infracciones apreciadas, habiéndose acusado por homicidio intentado.

De una parte, no resulta dudoso que el homicidio y las lesiones son infracciones homogéneas. Según se dice en las sentencias del T.S. números 1109/04, de 5 de octubre , y 1089/99, de 2 de julio , el homicidio y las lesiones se encuentran en la misma línea de tutela de valores jurídicos homogéneos (la vida y la integridad física), lo que permite considerarlos homogéneos.

Con respecto a la problemática sobre la homogeneidad o no homogeneidad de las formas dolosas y de las culposas o imprudentes, mayoritariamente tiende a considerarse que no son homogéneas; aunque no faltan resoluciones en otro sentido ( sentencias del T.S. de 7 de marzo de 1989 , y de 28 de enero de 1992 ). Sin embargo, tal y como se dice en la sentencia del T.S. núm. 183/04, de 16 de febrero , la cuestión sobre la homogeneidad o heterogeneidad entre el delito doloso y el imprudente no constituye una regla apriorística, sino que es una cuestión que hay que dilucidar caso por caso (así también la sentencia T.S. núm. 62/98, de 23 de enero ) porque, como también viene diciendo el T.S. (sentencias números 554/02, de 21 de marzo , 53/03, de 22 de enero , y 1109/04, de 5 de octubre ), el concepto de homogeneidad no es de carácter exclusivamente sustantivo, sino que tiene connotaciones eminentemente procesales; ya que de lo que se trata es de comprobar si, atendido el hecho objeto de la acusación y la infracción por la que esta se formula, el acusado pudo defenderse adecuadamente de la infracción por la que es condenado.

En este caso, no creemos que se pueda considerar vulnerado el derecho de defensa del acusado. Se le acusó por el hecho de haber ido a agredir a Secundino (aunque, sobre esta imputación general, el Ministerio Fiscal le atribuyera animus necandi), y por las lesiones que éste sufrió. Se le condena por ese hecho, y por las lesiones que sufrió Secundino , aunque no se ha considerado que dichas lesiones fueran producidas como consecuencia de haber sido Secundino tirado por el balcón por el acusado, sino como consecuencia de haber intentado Secundino escapar por el balcón, huyendo del acusado. Lo que se ha reputado probado sobre lo ocurrido en la última parte de la secuencia de los hechos, coincide en buena parte con lo dicho por el acusado, que se ha defendido alegando que, aunque fue tras Secundino cuando éste se adentró en la cocina, él no llegó a tirar a Secundino por el balcón.

Atendido lo anterior, y dado que la condena se produce por infracciones de menor gravedad, y que en la calificación realizada se reputa probado el arranque doloso inicial y el dolo que animó toda la conducta del acusado Nemesio (siendo homogéneos el homicidio y las lesiones), entendemos que no hay impedimento, desde el punto de vista del derecho de defensa, para la condena que se impone.

TERCERO.-A la hora de determinar las penas que han de imponerse, deberá estarse a lo dispuesto en los arts. 77 (sobre punición del concurso ideal de infracciones) y 66 (sobre individualización de penas) del C.P ..

Lo más beneficioso es castigar por separado las dos infracciones en concurso ideal, dado que si se aplicara en su mitad superior la pena correspondiente al delito más gravemente cometido, el marco penal tendría un mínimo de cuatro meses y medio. En tanto que, castigando las dos infracciones por separado, el marco penal de las lesiones imprudentes tendría un límite inferior de tres meses, y la falta de lesiones del 617.1 está castigada con pena de localización permanente de seis a doce días, o con pena de multa de uno a dos meses.

Por el delito, al autor se le impone la pena de tres meses y veinte días; en tanto que al cooperador necesario se le impone la pena mínima posible.

Por la falta, se le impone al autor la pena de localización permanente por tiempo de diez días; y al cooperador necesario la pena mínima de seis días de localización permanente.

No creemos que proceda imponer las penas legalmente previstas en extensión superior, habida cuenta de la persistente provocación (aunque evidentemente no suficiente a los efectos del art. 20.4.3º del C.P .) realizada por Secundino .

También sin duda algo tuvo que ver en la producción del resultado lesivo el estado de intoxicación etílica que tenía la víctima, que añadió torpeza y le restó agilidad a éste en su huida precipitada. Ello lo ponderamos a efectos de individualizar la pena. Pero no se lo asigna mayor trascendencia en la calificación, habida cuenta de que, según dijo el acusado, éste sabía el estado en el que se encontraba Secundino . No sabemos si ya estaba así desde por la tarde cuando se encontraron por primera vez aquel día en el bar; o si se apercibió de su estado a través de las conversaciones telefónicas que mantuvieron. Lo cierto es que Nemesio dijo que Secundino estaba 'borracho y drogado', 'muy drogado'; siendo su estado visualmente apreciable o perceptible o por cualquier persona que se relacionaba con él (como Ángel Jesús ; o el facultativo que reconoció a Secundino tras la caída).

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 100 de la L.E.Crim ., y 109 y s.s. del C.P., procede determinar la cantidad con la que ha ser indemnizada la víctima por las lesiones sufridas, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la infracción cometida.

Se cuantifica la indemnización en 8.178 euros, siguiendo el sistema de valoración instaurado por la Ley 30/95.

Por los días de incapacidad que las lesiones tardaron en curar, se reconoce una indemnización de 6.600 euros, a razón de 58,41 euros por cada uno de los 113 días en que tardaron en curar, y durante los cuales el lesionado estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Las secuelas se valoran con la puntuación mínima. La metatarsalgia es leve y ocasional (1 punto). Y el perjuicio estético es muy ligero y afecta a una zona de la anatomía por regla general no visible (1 punto).

Lo que arroja un total de 1.578 euros.

De conformidad con lo previsto en el art. 116.1 del C.P ., la cuota de responsabilidad que se asigna al cooperador necesario es de una quinta parte del total de la indemnización; sin perjuicio de que frente al perjudicado respondan solidariamente ambos responsables de las infracciones cometidas.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 240 de la L.E.Crim ., y 123 del C.P ., procede declarar la condena de los responsables penales al pago de las costas procesales.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

A) Que debemos condenar y condenamos a Nemesio , en cuanto que autor penalmente responsable en primer lugar, de una falta de agresión sin lesiones, y en segundo lugar, de una falta intentada de lesiones dolosas, del art. 617.1 del C.P ., en concurso ideal con unas lesiones imprudentes del art. 152.1 del C.P ., a las penas siguientes:

- Por la falta de agresión, la pena de localización permanente por tiempo de cinco días (a cumplir por el penado en su domicilio)

- Por las otras dos infracciones en concurso ideal,

pena de localización permanente de diez días (que el penado deberá cumplir en su domicilio), por la falta.

la pena de prisión de tres meses y 20 días (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), por la segunda infracción.

B) Que debemos condenar y condenamos a Alejandro , en cuanto que cooperador necesario de las dos infracciones cometidas en concurso ideal por el anterior acusado, a las penas siguientes:

- La pena de localización permanente de seis días (que el penado deberá cumplir en su propio domicilio), por la primera infracción.

- La pena de prisión de tres meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), por la segunda infracción.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a los mencionados al pago de las costas procesales, y a que indemnicen a Secundino con la suma de 8.178 euros; siendo la cuota de responsabilidad del cooperador necesario de una quinta parte de dicha suma, aunque ambos responsables penales responden de forma solidaria frente al perjudicado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.