Sentencia Penal Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1752/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.074.00.1-2014/0003261

Procedimiento Abreviado 1752/2014 m-13

Delito:Robo con violencia o intimidación

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Leganés

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 302/2014

SENTENCIA 249 /2015

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Ignacio José Fernández Soto

En Madrid, a 9 de abril de 2015

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por presuntos delitos de robo con violencia o intimidación, detención ilegal, lesiones y pertenencia a grupo criminal.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra, Aurelio , Bartolomé , Benito y Bernardo , todos ellos españoles, mayores de edad, de solvencia no acreditada y en prisión provisional de libertad desde 10-2-14.

Los acusados estuvieron asistidos, respectivamente, por los letrados Armando Palmerín Amicis, Alberto Martín García, Lucinia Llanos Méndez e Ismael García Gamboa.

El Ministerio Fiscal estuvo representado por José Ignacio Esquivias Jaramillo.

También intervino como acusación particular, Cecilio , bajo la dirección letrada de Emilio José Rodríguez Marqueta.

Antecedentes

· En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 7 y 8 de abril de 2015, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración testifical de Cecilio , Domingo , Elisenda , Eloy , Esmeralda , Evaristo , de los policías nacionales números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y pericial de los agentes del mismo cuerpo NUM005 y NUM006 y del médico forense Fernando .

· El Ministerio Fiscal al concluir el juicio vino a calificar los hechos como constitutivos de:

· Un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, en grado de tentativa, previsto en el artículo 242.1 y 2 de Código Penal , en relación con los artículos 16 y 92 del mismo texto penal.

· Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con el delito de robo antedicho.

· Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

· Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1.a) en relación con el artículo 570 bis.3 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores de todos ellos a Aurelio , Bartolomé , Benito y Bernardo

Estimó que concurre en:

· Aurelio , Benito y Bernardo la agravante de uso de disfraz del artículo 22.2 respecto de los delitos de robo con violencia en casa habitada, detención ilegal y lesiones.

· Bernardo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , respecto del delito de lesiones.

· En Bartolomé , la agravante del abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , respecto de los delitos de robo con violencia en casa habitada, detención ilegal y lesiones.

· En Aurelio , Bartolomé , Benito y Bernardo , la atenuante de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal .

· En Bernardo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

Solicitó que se les impusieras las penas de:

· A Aurelio , Bartolomé , Benito por el delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada en concurso ideal con detención ilegal, la pena de cinco años y seis meses de prisión, por el de lesiones, la de un año de prisión, por el de pertenencia a grupo criminal, la de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

· A Bernardo por el delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada en concurso ideal con detención ilegal, la pena de cinco años de prisión, por el de lesiones, la de seis meses de prisión, por el de pertenencia a grupo criminal, la de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

También pidió que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Cecilio en la cantidad de 3.000 euros por las lesiones causadas y en la de 2.459,55 por las secuelas, así como en los intereses devengados, según el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

· La acusación particular, en parecido sentido al concluir el juicio vino a calificar los hechos como constitutivos de:

· Un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, en grado de tentativa, previsto en el artículo 242.1 , 2 y 3 de Código Penal , en relación con el artículo 16 del Código Penal .

· Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal .

· Un delito de lesiones del artículo 148.1 y 2 del Código Penal .

· Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter en relación con el artículo 570 bis.3 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores de todos ellos a Aurelio , Bartolomé , Benito y Bernardo .

Estimó que concurre en:

· Aurelio , Bartolomé , Benito y Bernardo la agravante de abuso de superioridad y uso de disfraz del artículo 22.2 respecto de los delitos de robo con violencia en casa habitada, detención ilegal y lesiones.

· Bernardo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

· En Bartolomé , la agravante del abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal .

· En Bernardo las atenuantes de confesión del artículo 21.4 y de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , como muy cualificada.

Solicitó que se les impusieras las penas de:

· A Bartolomé por el delito de lesiones, tres años y seis meses de prisión. Por el de detención ilegal, seis años de prisión. Por el de robo con violencia, tres años de prisión. Por el de pertenencia a grupo criminal, dos años de prisión.

· Aurelio y Benito , por el delito de lesiones, tres años de prisión. Por el de detención ilegal, cinco años y seis meses de prisión. Por el de robo con violencia, dos años y seis meses de prisión. Por el de pertenencia a grupo criminal, dos años de prisión.

· Bernardo , por el delito de lesiones, un año de prisión. Por el de detención ilegal, tres años de prisión. Por el de robo con violencia, un año de prisión. Por el de pertenencia a grupo criminal, seis meses de prisión.

También pidió que los acusados indemnicen, conjunta y solidariamente a Cecilio en la cantidad de 3.099,9 euros por las lesiones causadas y en la de 3.743,32 euros por las secuelas de estrés postraumático, así como en 30.000 euros por daños morales y lesiones psicológicas, a los que se añadirá un factor de corrección del 10%, con aplicación de los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

· La defensa de Aurelio , al modificar su escrito de defensa vino a solicitar su absolución y, subsidiariamente, que se aprecie la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación al 21.4 del Código Penal .

· La defensa de Bartolomé , al modificar su escrito de defensa vino a solicitar su absolución y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de reparación del daño, bajo compromiso firme de indemnizar al perjudicado en la medida de las posibilidades de este acusado y la consideración de las lesiones como constitutivas de una falta del artículo 617 del Código Penal , con la consecuente imposición de una pena de multa.

· La defensa de Benito , al modificar su escrito de defensa vino a solicitar su absolución y, subsidiariamente, que el delito de robo, del artículo 241.1 y 2, en grado de tentativa, se sancione con la pena de un año de prisión; las lesiones, como falta del artículo 617, con 12 días de multa y se aprecie la atenuante muy cualificada de confesión, como analógica del artículo 21.7 en relación al 21.4 del Código Penal .

· La defensa de Bernardo , al modificar su escrito de defensa vino a compartir el relato fáctico del Ministerio Fiscal, si bien añadiendo que este acusado colaboró con la justicia, pidió perdón, siéndole concedido y reparó el daño causado, solicitando, en consecuencia, ser penado por la detención ilegal, en concurso con el robo, a la pena de dos años y seis meses de prisión; por las lesiones a la pena de tres meses de prisión. También pidió que se aprecien las atenuantes analógica de colaboración y muy cualificada de reparación del daño.

· Los acusados, Aurelio , Benito y Bernardo , todos ellos españoles, mayores de edad, los dos primeros carentes de antecedentes penales, el tercero condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 17-11-06 por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid , por un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del Código Penal , entre otras, a la pena de prohibición de aproximación y comunicación durante cuatro años y seis meses, que quedó extinguida el 6-1-13, el día 7 de febrero de 2014 acudieron al domicilio de Cecilio , sito en la CALLE000 , NUM007 , portal NUM008 , NUM009 de Leganés.

Una vez allí y haciendo uso de una copia de las llaves de Cecilio , previamente facilitadas por el también acusado Bartolomé , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, accedieron al interior de la vivienda, volviendo a cerrar la puerta. Ello fue así porque el acusado Bartolomé propuso a los otros acusados tanto el plan para acceder a la casa de Cecilio , dado que tenía conocimiento de que Cecilio podía tener gran cantidad de dinero por manifestaciones que éste había realizado, así como por el trabajo desarrollado en su taller, taller en el que trabajaba también el acusado Bartolomé , quien era socio de la víctima, lo que aprovechó para obtener una copia de las llaves de la casa de Cecilio .

· Pasados unos minutos desde la llegada de los tres primeros acusados, Cecilio llegó al domicilio acompañado de Bartolomé , abriendo con sus propias llaves la puerta del domicilio y accediendo a su interior. Una vez dentro y mientras Bartolomé se tiraba al suelo de la entrada, los acusados Aurelio , Benito y Bernardo , que llevaban sus caras cubiertas con pasamontañas, se abalanzaron sobre Cecilio , al tiempo que le propinaban golpes en la cabeza, haciendo que Cecilio cayese al suelo, donde le maniataron con esposas las muñecas a la espalda, así como los tobillos y le colocaron cinta americana para cubrirle los ojos. Como quiera que Cecilio chillaba pidiendo auxilio los acusados le gritaron 'cállate o te pego tres taponazos', al tiempo que le preguntaban por el dinero, así como le colocaban una rodilla en la espalda y otra en el cuello, para seguidamente llevarle a una habitación del domicilio donde le tiraron encima de una cama. El perjudicado estuvo maniatado en el interior de la casa durante un tiempo no precisado pero inferior a una hora, hasta que efectivos de la Policía Nacional, requeridos por un vecino, al oír los gritos, acudieron al domicilio donde, tras acceder a su interior, liberaron al perjudicado, sin que los acusados llegaran a apoderarse de dinero alguno.

· Como consecuencia de la agresión sufrida Cecilio padeció lesiones que consintieron en contusiones faciales, traumatismo craneoencefálico sin alteraciones neurológicas, odinofagia, edema de úvula, marcas eritematosas en muñecas y tobillos, requiriendo para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en valoración clínica inicial, tratamiento farmacológico in situ, con corticoides y antihistamínicos por edema de úvula, antiinflamatorios y protector gástrico, valoración diagnóstica y terapéutica, tardando en curar 30 días impeditivos. Presenta como secuela trastorno de estrés postraumático de carácter moderado (1 punto).

· Bernardo ha indemnizado en 3.000 euros al perjudicado, antes de la celebración del juicio.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

· La prueba de los hechos descritos no presenta especiales problemas. Han sido reconocidos por todos los acusados y confirmada por la víctima y los agentes que depusieron en el juicio y practicaron las detenciones.

En realidad se ha cuestionado poco más que la calificación jurídica y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar es preciso concretar la duración de los hechos. La víctima, en el juicio dijo que pudieron durar entre una hora u hora y media. Pero también es verdad que declaró en fase sumarial (folios 189 y siguientes) que al principio le pareció que eran unos minutos, pero tras valorarlo mejor cree que se trato de una hora u hora y media. Es decir nos encontramos ante una mera aproximación.

En el plenario estimó que, tras terminar de trabajar, tomó unas copas con Bartolomé y luego marcharon a la casa, hacia las 16:30 horas, por lo que podrían haber llegado allí hacia las 16:35.

El atestado refleja que se recibió el primer aviso hacia las 17:00 horas (folio 5). El atestado se inicia a las 18:00. El vecino que llamó a la policía diciendo que oía peticiones de auxilio, Domingo , no precisó el tiempo que trascurrió desde que oyó los primeros ruidos hasta que se decidió a llamar. Nada acredita que se retrasara en avisar a los servicios policiales. Sí dijo que llamó hacia las 17:00 horas y que la policía tardó en llega entre cinco u diez minutos, lo que es un tiempo prudencial para una llamada de este tipo.

Los agentes que depusieron en el juicio fueron claros al indicar que acudieron con celeridad una vez que la emisora les dio traslado del requerimiento vecinal. Hablaron de tres o cuatro minutos ( NUM000 y NUM002 ). Es lo lógico y casa perfectamente con el relato del vecino.

Es verdad que el material incautado por los agentes en el domicilio del perjudicado, pasamontañas, bridas, esposas, cámara de fotos, notas con direcciones, así como la ausencia de desorden en la casa, apunta a la posibilidad de que se tratase de lo que ha venido a conocerse como secuestro exprés. Pero también es compatible con la realización de un robo en el que sus autores desconocen el lugar de ocultación del dinero o joyas y desean que lo facilite la víctima mediante la coacción o la violencia. Violencia que efectivamente se ejerció sobre Cecilio , como veremos.

En tales condiciones y a favor de los acusados solo podemos acoger la posibilidad de que la retención duró el tiempo indispensable para intentar cometer el robo que nos ocupa.

Consta en autos que los acusados adquirieron unos teléfonos móviles, de prepago (folios 421 y siguientes), que fueron ocupados por la policía (folios 21, 96 y 97), con numeración casi sucesiva, en concreto NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , distribuidos entre los acusados. También que se aprovecharon las llaves que Cecilio dejaba habitualmente a Bartolomé , para realizar unas copias. Por eso el perjudicado explicó que pocos días antes del evento que nos ocupa, había detectado que una de sus llaves no abría con facilidad. Posteriormente pudo darse cuenta de que la que tenía no era la original, que estaba identificada con las letras JMA, que fue ocupada a Benito , sino otra, sin duda la copia, de la marca SILCA (folio 109).

La reparación del daño no figura acreditada documentalmente en las actuaciones pero surge de las coincidentes manifestaciones de Bernardo y de la víctima. Ambos indicaron que el último recibió, antes del juicio, 3.000 euros, perdonando incluso a este acusado. Frente al que no reclama mayores indemnizaciones.

· Las lesiones y secuela sufridas por Cecilio aparecen constatadas por los partes médicos unidos a los folios 75 y siguientes. También por el informe forense de sanidad del folio 485,. Igualmente por la fotografías unidas al informe forense en los folios 207 y 208 y al atestado policial (página 106).

· Se ha pretendido introducir confusión en el juicio recordando que Cecilio mantuvo una discusión con la que fuera su pareja, Elisenda , pocos días antes. Ésta declaró en el juicio que se intercambiaron golpes. Lo confirmó el testigo Eloy . Lo que ocurre es que tal enfrentamiento tuvo lugar en una fecha indeterminada, pero en cualquier caso más de una semana antes. Esto es, sus efectos, no coinciden con los reflejados en las fotografías mencionadas. Éstas acreditan unas heridas mucho más actuales. Por eso el dictamen pericial del folio 206 no recoge concausas que pudieran haber influido en el efecto lesivo, duración de las lesiones o persistencia de las secuelas. Lo que vio el facultativo era compatible con heridas recientes, no datadas anteriormente.

II. Fundamentos de derecho:

· Los hechos declarados probados son constitutivos de:

· Un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 242, 1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal .

No puede sostenerse en cambio, que los hechos descritos integren un delito de detención ilegal.

De acuerdo con lo reflejado en las SSTS 8/2014 y de 15-7-2002 y 9-10-2002 , puede sostenerse que nos encontramos ante un concurso de normas por aplicación de la regla de la absorción prevista en el número 3 del artículo 8 del Código Penal , en el que el precepto más amplio o complejo (delito de robo), consume al más simple (delito de detención ilegal). Y ello es así porque hubo una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de la libertad ambulatoria. Sin que pueda apreciarse el supuesto del concurso ideal del artículo 77 del Código Penal previsto para aquellos casos en que la prolongación de la privación de libertad alcanza tal relevancia que impida la absorción, como sucede en los casos en que la duración de esa privación de libertad es claramente excesiva, por cuanto, en el presente caso, no consta que se invirtiera un tiempo excesivo desde el inicio de la acción hasta su final. Más bien se deduce lo contrario.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado que el delito de detención ilegal es de consumación instantánea, pues se produce con la privación de libertad, mediante el encierro o la detención. Y que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual).

El delito de robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción. Así en SSTS de 28-9-1989 , 3-5-1990 , 21-10-1991 , 22-11-1991 , 24-11-1992, 1018/1993 , 1122/1993 , 1354/1993 , 1959/1993 , 745/1994 , 23-5-1996 , 6-7-1998 , 11-9-1998 , 27-12- 1999 , 408/2000 , 157/2001 y 1352/2009 .

Concretamente, la STS 278/03 , recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.

Es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.

La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003 , según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los sujetos agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio

Esa Sala en STS 878/2009 (en un supuesto en que la detención del director de una sucursal bancaria duró 50 minutos), precisó que la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esa Sala en un riguroso análisis individualizado, caso a caso. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

1º) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2º) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales. Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del artículo 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3º) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito '...el término bastante tiempo es indeterminado...',y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora.

Puede concluirse, por tanto, que en el caso sometido a nuestra consideración la inmovilización de la víctima -a falta de mayores precisiones fácticas-, no excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, no habiendo rebasado tales límites. Y así, la sanción por el delito de robo es suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, no habiendo la privación de libertad afectado, de un modo relevante y autónomo, al bien jurídico protegido por el delito de detención ilegal

Además, el plan diseñado implicaba que Bartolomé se hiciera pasar por víctima, lo que significa que, al no quedar éste maniatado podría liberar a Cecilio tan pronto como se marcharan los otros acusados.

No podemos acoger la posibilidad de que el robo y las lesiones se causaran mediante el uso de instrumentos peligrosos. Infringe el principio acusatorio. Tal extremo no figura en la calificación jurídica de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, por mucho que aparezca en su relato fáctico. Tampoco se descubre en el relato fáctico de la acusación particular, pese a que sí lo incluya al calificar jurídicamente los hechos. Semejantes incongruencias no pueden ser salvadas por nosotros. No podemos introducir modificaciones de tal relevancia en perjuicio del reo.

Tales lagunas y deficiencias que ponen gravemente en entredicho la cumplimentación de las garantías propias del principio acusatorio como eje del debido proceso, porque no se describen en el relato de hechos imputados, los presupuestos esenciales necesarios para sustentar la agravación referida.

A este respecto, el Tribunal Constitucional tiene declarado que ' el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' ( STC 53/87 ).

Y en el análogo sentido se pronuncia al afirmar que ' nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, y tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia' ( SSTC 11/92 , 95/95 , 36/96 , 225/97 y 302/2000 ).

A lo que añade el Tribunal Constitucional que ' el debate procesal en el proceso penal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse en los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( SSTC 205/89 , 161/94 y 225/97 ).

Por último, el principio acusatorio implica que ' nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria, de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria( SSTC 54/85 , 57/87 , 95/95 y 302/2000 ). Y advierte, en igual sentido, que el art. 24 de la Constitución prohíbe los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes ( SSTC 9/82 , 20/87 y 87/2001 ), por lo que deben rechazarse las llamadas acusaciones tácitas o implícitas ( SSTC 163/86 , 319/94 y 230/97 ).

La doctrina referida ha sido también acogida en numerosas sentencias por la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Y así, en las resoluciones que se han ido dictando al respecto se afirma que el juez penal no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso y que no han sido objeto de acusación, imponiéndose como exigencia de carácter material que el acusado conozca con claridad y precisión los hechos objeto de la acusación ( STS 13-6-97 ). Y especifica también que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal, integrando el apoyo básico para la construcción de la sentencia ( SSTS 18-11-91 , 28-10-97 y 13-7-2000 ).

En esa misma línea razona, apoyándose en resoluciones del Tribunal Constitucional, que la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, que el hecho objeto de acusación y el que lo es de condena permanezcan inalterables; es decir, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. Y matiza también el Tribunal Supremo que el objeto del proceso no es un 'crimen', sino un 'factum', y que el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema ( STS 23-2-98 ).

Esta jurisprudencia sobre las exigencias procesales del principio acusatorio sólo se ve atemperada en su rigor y exigencias por la distinción entre hechos nucleares o básicos del tipo delictivo y hechos totalmente accesorios o periféricos, que en realidad sólo aderezan o complementan la narración histórica sin afectar a su esencia. En lo que concierne a estos últimos el Tribunal Supremo se muestra mucho más flexible y abierto en sus criterios, de tal forma que si bien con respecto a la base fáctica de la acusación el juzgador no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurara en la acusación, sí permite, en cambio, ampliar los detalles o circunstancias de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el plenario en aras de una mayor claridad expositiva o de una mejor comprensión del supuesto de hecho enjuiciado ( SSTS 24-5-96 , 7-12-96 , 26-9-2001 , 13-7-2000 y 20-3-2001 , entre otras muchas).

· Un delito de lesiones del artículo 147.1, pero no del 148, 1 ó 2, ni una falta del 617.1 del Código Penal .

No consta como hemos dicho que parte de las heridas se causaran utilizando una pistola.

Tampoco que se aumentara deliberadamente (ensañamiento) el dolor del ofendido. Según el artículo 22.5ª del Código Penal , ensañar es aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Antiguamente se calificó el ensañamiento como 'lujo de males', 'lujo de barbarie' y 'hacer morir sufriendo'.

La ratio essendi de ésta agravante radica en la perversidad del sujeto activo o en su índole malvada, pues el sujeto encuentra singular goce en prolongar los sufrimientos del ofendido, martirizándole, atormentándole.

La jurisprudencia ha ido definiendo sus requisitos:

Ejecución de males innecesarios

Intención culpable, en cuanto que la realización de los males ha de ser querida por el agente de forma consciente y dirigida ' precisamente al aumento del dolor del ofendido' ( STS 29-4-91 ).

Ha de ser ' necesariamente frio, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar' ( STS 26-9-88 ). Por ello no ha sido apreciada esta circunstancia ' cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son el producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida' ( STS 11-6-91 ).

En el caso a examen, no son claros los golpes, su orden y por tanto, tampoco que se dirigieran a hacer sufrir. Ninguna de las heridas está dirigida a zonas corporales de especial sensibilidad o dolor.

La importancia de las lesiones supera los límites de la falta prevista en el artículo 617.1 del Código Penal .

Consistieron en contusiones faciales, traumatismo craneoencefálico sin alteraciones neurológicas, odinofagia, edema de úvula, marcas eritematosas en muñecas y tobillos. Precisaron tratamiento médico y farmacológico, con corticoides y antihistamínicos por edema de úvula, antiinflamatorios. Supusieron 30 días de impedimento y secuelas de trastorno de estrés postraumático de carácter moderado (1 punto).

El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 6-2-93 , 2-6-94 , 12-7-95 , 9-2-96 , 30-4-97 , 26-2-98 , 20-5-98 , 26-5-98 , 16-6-99 , 5-11-99 , 14-1-2000 , 1-12-2000 , 10-9-2001 , 7-11-2001 , 263-11-2001, 10-4-2002 y 34/13 ) entiende que es tratamiento médico aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica.

En el mismo sentido los magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en reunión tendente a la Unificación de Criterios, celebrada el 29-5-2004, decidieron por unanimidad, que la aplicación de antiinflamatorios, collarín cervical, y/o un período de rehabilitación, fueran consideradas como tratamiento médico.

En este punto es justo explicar que se ha limitado la importancia del estrés referido, pues aun siendo evidente que un suceso del tipo descrito, afecta al más sereno de los seres humanos, también es verdad que su influjo se ha podido ver afectado por otros factores concurrentes, como la ruptura de Cecilio con Elisenda que coincidió en aquellas fechas.

· No podemos condenar por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1.a) en relación con el artículo 570 bis.3 del Código Penal por el que se ha formulado acusación.

La figura de pertenencia a grupo criminal ha sido tratada, entre otras muchas, en la reciente sentencia STS 289/2014 .

La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 contempla como figuras delictivas diferenciadas la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como : 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Por su parte el art. 570 ter in fine describe el grupo criminal como ' la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En palabras de la STS 289/2014 , a ' diferencia de la organización criminal, que exige para su afirmación la existencia de un 'grupo estable o por tiempo indefinido', el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.'

Como señala la STS 719/2013 : 'En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones 'de carácter transitorio' o que actúan 'aun de modo ocasional' que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una 'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia' ( STS 1095/2001, con cita de las de 25-2-97 y 10-3-97 , entre otras).

En definitiva, hubo esa mínima estabilidad que permite afirmar que nos encontramos en una ' formación no fortuita' en palabras de la STS 289/2014 . Es decir, algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a coautoría.

La segunda cuestión controvertida es si el grupo criminal como figura típica exige la finalidad de cometer un delito o se requieren varios.

En ocasiones se ha afirmado la necesidad de que la agrupación de dos o más personas se forme con la vocación de cometer una pluralidad de delitos. Sin embargo, esas afirmaciones han resultado matizadas, y, como señala la STS 289/2014 'el tipo que castiga la pertenencia al grupo criminal no incorpora ninguna exigencia cuantitativa referida al número de infracciones que han de cometerse para su aplicación. Antes al contrario, la mención a la 'comisión concertada y reiterada de faltas', en contraste con la previsión referida a la 'perpetración concertada de delitos', apoya la tesis que se suscribe. No es descartable, en fin, la promoción o integración en un grupo criminal para un proyecto concreto. No se olvide que la comisión concertada de delitos -pese al plural empleado- puede ser el fin que inspire la creación del grupo o el objeto -sólo uno- que justifique su existencia.'

O en palabras de la STS 719/2013 , 'El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en el tiempo, es decir no estar constituido con vocación de permanencia indefinida.

La configuración de este presupuesto no puede basarse en la utilización del plural al redactar el tipo del artículo 570 ter, entendiendo que exige la perpetración concertada de varios delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. El adjetivo ' reiterada' que califica la comisión de las faltas, introduce un elemento diferenciador cuando se refiere a infracciones leves, que no exige cuando se trata de delitos. La pluralidad de la definición legal viene referida a lo cualitativo, es decir a las distintos tipos de delitos, y no a cantidad de los que se pretendan cometer.

Esta interpretación se refuerza a la vista de la redacción de los apartados precedentes del mismo art. 570 ter, 1, en los que se establece la penalidad para esta figura en función de la naturaleza de los delitos que se pretendieran cometer. El apartado a) que se refiere a los casos en que la finalidad es cometer los delitos mencionados en el art. 570 bis 3, que son objeto de una sanción agravada, utiliza la expresión ' delitos'; el apartado b) habla ' de cualquier otro delito grave' y en el c) de ' uno o varios delitos menos graves' o ' la perpetración reiterada de faltas'. Cualquier otra interpretación nos conduciría al absurdo de entender que se requiere que el objeto del grupo sea cometer más de un delito cuando se trate de los que integran un tipo agravado (delitos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexuales o la trata de seres humanos), y, sin embargo, respecto a los restantes delitos, graves o menos graves, baste uno solo.

A la misma conclusión llegamos al utilizar como pauta de interpretación la Convención de Palermo.

La Convención de Palermo, o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo de la Unión Europea, de 29 de abril, firmada por España el 13 de diciembre de 2000 y ratificada mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2º de la Convención de Palermo se establecen las siguientes definiciones, que constituyen el precedente de los conceptos de organización y grupo criminal introducidos por la LO 5/2010, de 22 de junio , en el Código Penal.

a) Por 'grupo delictivo organizado' (que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de organización criminal, art 570 bis) se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

c) Por 'grupo estructurado' (que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de grupo criminal, art 570 ter) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

La Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Organizada, que persigue la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en la lucha contra la delincuencia transfronteriza, sigue básicamente los criterios de la Convención de Palermo, e impuso la reforma de nuestra Legislación Penal para adaptarnos a los criterios armonizados del Derecho Penal Europeo, lo que se materializó con la LO 5/2010, de 22 de junio.

De acuerdo con la transcrita definición de grupo estructurado, el equivalente al grupo criminal del art. 570, ter 1.b, in fine, lo determinante es que ' no se haya formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito', sin que sea imprescindible que haya surgido con vocación de cometer varios.

El problema vuelve a ser el principio acusatorio. En relato fáctico aportado por las acusaciones no se incorporan los elementos que descarten la formación fortuita del grupo. Es posible que nos encontremos ante cuatro personas que se concertaran para la comisión de varios delitos, mediante en una pluralidad de actos, separados incluso en el tiempo, con reparto de funciones. Pero lo cierto es que, al no figurar en esas acusaciones, se colocaría a los imputados en situación de indefensión, al no ser conscientes de los datos concretos que podrían apuntar a esa concertación no fortuita y no poder someter a debate, extremos como el momento o persona que realiza la compra de teléfonos móviles para comunicarse entre los acusados, la persona o modo recopilación de información sobre los eventuales familiares del afectado, el reparto de tareas, la intención de cometer otros ilícitos, etc.

Así las cosas no cabe descartar que el grupo se hubiera formado fortuitamente para la mera comisión del ilícito que nos ocupa.

· De los delitos señalados son responsables en concepto de autores Aurelio , Bartolomé , Benito y Bernardo , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

· Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

· Ejecutar el hecho mediante disfraz( artículo 22.2 del Código Penal ). Afecta a los cuatro encausados y a los delitos de robo y lesiones.

El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (por todas, SSTS de 20-2-06 y 27-5-05 ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como en el presente caso, para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

· Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

· Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

· Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante ' cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés' ( SSTS 939/2004, de 12 de julio y 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17-6-99 , número 1025/1999 ).

En el supuesto que nos ocupa concurrieron los tres mencionados requisitos:

· El objetivo, ya que tres de los acusados portaban pasamontañas que impedían su identificación.

· De las circunstancias del caso cabe inferir que el uso de tal mecanismo de ocultación del rostro fue para impedir su posterior identificación.

En el mismo sentido la STS de 4-11-98 , explica que el mero hecho de la utilización de elementos desfiguradores del rostro en un similar atraco a una entidad bancaria obliga a inferir necesariamente que fueron utilizados para impedir o dificultar la posterior identificación de sus autores.

· En cuanto al requisito cronológico ninguna duda se ha planteado, fueron utilizados durante los hechos.

Poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el artículo 65 del Código Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que unos de los delincuentes, utilicen el disfraz y otro no, como es el caso de autos y recordaba la STS 838/2001 :

A) Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantear la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.Coincide con el caso a examen. Bartolomé era conocido de la víctima pero aspiraba a que sus colaboradores no fueran identificados y así pudiera pensarse que él era ajeno a los hechos.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.

· La agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 en Bernardo , respecto del delito de lesiones. Así se infiere de los antecedentes penales cosidos a los folios 609 y siguientes y de la certificación sobre extinción de responsabilidad penal unida a los folios 747 y 751.

· En Bartolomé , la agravante del abuso de confianzadel artículo 22.6 del Código Penal , respecto de los delitos de robo con violencia en casa habitada y lesiones. Su papel en los hechos fue determinante. Fue él quien por tener acceso a las llaves de la casa, facilitó que se sacara una copia de ellas. Era persona de la que en base a esa relación de confianza, Cecilio nunca supuso que podría cometer un hecho parecido, pero disponía de información sobre la ubicación de la casa, los familiares, sus ingresos y los horarios del perjudicado. Su relación de amistad era tal que sus respectivas parejas mantenían un intenso contacto mediante los WhatsApp aportados al comienzo del juicio, que reflejan un grado de intimidad claramente expresivo de cercanía. Lo han corroborado las declaraciones de Esmeralda y Elisenda .

El Tribunal Supremo (entre otras en SSTS 842/2005 y 2/2014 ) ha declarado que ' el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita',como sucede en los apreciados en este caso.

· En Bernardo la atenuante muy cualificadade reparación del dañodel artículo 21.5 del Código Penal , en relación al delito de lesiones.

Lo cierto es que abonó a la víctima 3.000 euros.

Como recuerda el Tribunal Supremo en STS de 24-3-10 ( con cita de las 225/2003 , 1517/2003 , 701/2004 , 809/2007 , 78/2009 y 1238/2009), la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante...

Como ha expresado la jurisprudencia ( STS. 285/2003 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad...

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001 , 1474/1999 , 100/2000 y 1311/2000 ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el Alto Tribunal el efecto atenuatorio de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001 y 794/2002 ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( Sentencia núm. 49/2003 ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En este sentido la STS 536/2006 , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

En el caso a examen la entrega dineraria mencionada es de un importe más relevante, casi coincidente con el que resulta, como veremos, de aplicar el baremo de los accidentes de tráfico. Hasta el extremo de que la víctima así lo reconoce y otorgó expresamente el perdón a este acusado.

Se estima como muy cualificada, habida cuenta de que así fue entendido incluso por la acusación particular.

· No concurre en Bartolomé la atenuante de reparación del daño, por mucho que se comprometiera en el juicio a indemnizar al perjudicado en la medida de las posibilidades de este acusado, pues lo cierto es que no ha entregado ni consignado cantidad alguna.

· No concurre en Aurelio , Bartolomé , Benito y Bernardo , la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal . Mucho menos como muy cualificada. Su confesión se ha limitado al reconocimiento de los hechos en el momento del juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-08 reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3-10-98, 15-3-2000, 19-10-2000, 7- 6-2002, 2-4-2003 y 29-11-2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31-1-2001 y 20-2-2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales « a no declarar contra sí mismo» y « a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 )

En la sentencia 25-1-2000 del Tribunal Supremo se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

·Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

·El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

·La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

·Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

·Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

·Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él ( SSTS 23-11-2005 y 19-10-2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.7 actual tras la Ley Orgánica 5/2020 (antes numero 6) se debe partir, dice la sentencia TS de 20-12-2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3-2-96 y 6-10-98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía es preciso que:

·Guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal .

·Tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas.

·Guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

·Se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

·Esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10-3-2004 ).

Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente y que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

En el presente supuesto no puede ser apreciada la atenuante indicada, ni siquiera como analógica del 21.7. Lo tardío del reconocimiento de hechos efectuado por los acusados, no ha facilitado vías de investigación. Su comportamiento no ha sido constante en el proceso. Hasta el momento del plenario no reconocieron los hechos y alegaron toda suerte de excusas, como que se trataba de una broma.

Cuarto:A tenor de las circunstancias personales de los acusados procede imponer las siguientes penas. A:

Aurelio , en quien concurre la agravante de disfraz, vista la gravedad del hecho y la brutalidad empleada, por el delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, 25 meses de prisión, ligeramente superior al mínimo legal (21 meses de prisión) y por el de lesiones, siete meses de prisión.

Bartolomé , en quien concurren las agravantes de abuso de confianza y de disfraz, vista la gravedad del hecho y la brutalidad empleada y dado que era el organizador del hecho, por el delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, 30 meses de prisión y por el de lesiones, ocho meses de prisión.

Benito , en quien concurre la agravante de disfraz, vista la gravedad del hecho y la brutalidad empleada, por el delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, 25 meses de prisión, ligeramente superior al mínimo legal (21 meses de prisión) y por el de lesiones, siete meses de prisión.

Bernardo , en quien concurren las agravantes de reincidencia en las lesiones y disfraz en los delitos de robo y lesiones, así como la atenuante muy cualificada de reparación del daño, relativa a las lesiones, vista la gravedad del hecho y la brutalidad empleada, por el delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, 13 meses de prisión y por el de lesiones, seis meses de prisión.

Quinto:Nada obliga a aplicar los criterios de la Ley 30-95, publicada con distinta finalidad. Pero lo cierto es que esta ley regula un sistema razonable de indemnizaciones, con parámetros y bases coherentes. El legislador quiso con ella fijar criterios homogéneos que facilitasen la resolución de conflictos en vía judicial y extrajudicial. Ello permite aplicarlos por analogía al presente caso, en cuanto que, al ser aprobada por los órganos legislativos, asienta en la voluntad no solo del legislador (tras el oportuno estudio y debate parlamentario, sopesando los precedentes, consecuencias y el derecho comparado), sino de los grupos políticos y aún de sus electores. Nada obsta para su aplicación analógica, particularmente cuando se trata de hechos dolosos, merecedores por lo menos de una indemnización pareja a la de los imprudentes.

En el mismo sentido los magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en reunión tendente a la Unificación de Criterios, celebrada el 29-5-2004, decidieron aplicar, como criterio orientativo, el citado baremo al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en hechos dolosos, sin excluir la posibilidad de incrementarlas en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado.

Aplicando el baremo del año 2014 al supuesto en estudio resultaría que la víctima habría de ser indemnizada en 58,41 euros por cada uno de los 30 días de incapacidad y en 789,14 por el punto de sus secuelas. Ello hace un total de 2.541,44 euros, que sumando al 20% mentado, suman 3.049,73 €.

Habida cuenta de que la víctima ya ha recibido 3.000 euros, cifra casi coincidente con la expresada y que no reclama más de Bernardo , procede tener por satisfechas íntegramente las responsabilidades civiles.

Sexto:No ha lugar a indemnizar daños morales, pues no se han acreditado otros que no estén abarcados por las secuelas ya mencionadas.

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Ello debe incluir las de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002 , 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Fallo

Absolvemos de los delitos de detención ilegal y pertenencia a grupo criminal, a Aurelio , Bartolomé , Benito y Bernardo , declarando de oficio dos cuartas partes de las costas.

Condenamos a:

Aurelio , en quien concurre la agravante de disfraz en los delitos de robo y lesiones, por un delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, a 25 meses de prisión y por un delito de lesiones, a siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Bartolomé , en quien concurren las agravantes de abuso de confianza y de disfraz en los delitos de robo y lesiones, por un delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, a 30 meses de prisión y por un delito de lesiones, a ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Benito , en quien concurre la agravante de disfraz en los delitos de robo y lesiones, por el delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, a 25 meses de prisión y por un delito de lesiones, a siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Bernardo , en quien concurren las agravantes de reincidencia en las lesiones y disfraz en los delitos de robo y lesiones, así como la atenuante muy cualificada de reparación del daño, relativa a las lesiones, por un delito de robo en casa habitada, en grado de tentativa, a 13 meses de prisión y por un delito de lesiones, a seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados abonar dos cuartas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse en legal forma las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.