Sentencia Penal Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 345/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Dª. LUCÍA MACHADO MACHADO (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de abril de 2015.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 345/15, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 76/13 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante Jeronimo y parte apelada Tatiana y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.014, en el Juicio Rápido por Delito nº 76/13 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jeronimo como autor criminalmente responsable de un delito de MALTRATO FAMILIAR EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerle la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, PENA ACCESORIA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y UN DÍA Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS DE Tatiana DE SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O ALLÍ DONDE SE ENCUENTRE o de COMUNICARSE CON ELLA POR SI O POR TERCERAS PERSONAS POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN PERIODO DE UN AÑO Y NUEVE MESES y costas procesales. Igualmente, Jeronimo deberá indemnizar a Tatiana en la cantidad de 155 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, con intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta completo pago' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: ' Jeronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, súbdito marroquí y que se encuentra en situación irregular en territorio nacional al carecer de permiso de residencia, está casado con Tatiana , residiendo ambos en CALLE000 nº NUM000 de La Laguna.

Pues bien, sobre las 7:30 horas del día 13 de enero de 2013, Jeronimo llegó a su domicilio y con ánimo de menoscabar la integridad física de Tatiana le propinó varios golpes que le causaron ligero dolor a la palpación en región malar derecha y sien izquierda, equimosis de 3,5 x2 semicircular en cara externa brazo izquierdo (compatible con mordedura humana) dos equimosis de 1 cm en región tibial derecha y un equimosis en región tibial izquierda, que precisaron para su curación primera asistencia, tardando en curar 5 días.

Tatiana también presentó denuncia contra Jeronimo porque, meses antes, al parecer, también la había agredido. ' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2015.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Jeronimo recurre la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.014 dictada en el Juicio Rápido por Delito nº 76/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 .

Alega la incorrecta aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que conlleva una violación del principio de contradicción y de inmediación e inversión ilegítima de la carga de la prueba por haberse dado validez al informe médico forense, a pesar de haber sido impugnado por la defensa y de no haber sido ratificado en el juicio oral.

SEGUNDO.- La sentencia 64/2015 de 13 Feb. 2015, de la Sala Segunda de lo Penal (ponente: Julián Sánchez Melgar) (LA LEY 13289/2015), en relación con la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente: 'La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala Casacional tienen declarado que, como regla general, solamente pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, salvo los limitados casos de pruebas preconstituidas y anticipadas, conforme a las peculiaridades de su estatuto procesal. El art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) permite la lectura de las declaraciones sumariales cuando no puedan reproducirse en el plenario tales declaraciones por causas ajenas a la voluntad de las partes. En el caso, se producen dos óbices procesales para la aplicación del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) . Uno, es el expresado, no concurre esa falta de reproducción por causas ajenas que impida a los testigos comparecer en el acto del plenario. Otro requisito, esto es, el haber tenido la oportunidad de ser interrogados los testigos en fase sumarial por parte de las defensas, tampoco concurre. Tal es la razón de fondo por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) se reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y por la que se pronuncie en términos equivalentes el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) .

En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso 'conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde' ( sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M . contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esta Sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como 'esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad'; de manera que 'ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882) , si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo' ( sentencias núm. 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre , entre otras).

Así las cosas, es claro que el derecho de referencia sólo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real de interlocución directa del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que este fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio.

En definitiva, las condiciones para que pueda valorarse en sentencia una prueba testifical practicada en fase sumarial, a tenor de lo dispuesto en el art. 730 de la L.E.Crim (LA LEY 1/1882), son las siguientes: a) desde el punto de vista material, que el testigo se encuentre imposibilitado para acudir al juicio oral (fallecimiento, o sufrir extraordinarias dificultades procesales); b) desde el plano del derecho de defensa que las partes hayan tenido la oportunidad de interrogarle en condiciones de contradicción procesal; c) desde un aspecto subjetivo que la prueba se haya prestado ante el juez de instrucción; d) desde el punto de vista formal, que la declaración se haya introducido en el juicio oral mediante su lectura, a instancias de la parte que le interese su apoyatura probatoria.

Al no haber comparecido los testigos sin causa alguna de imposibilidad, no puede ser introducido su testimonio en el plenario por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , y mucho menos, sin la oportunidad previa de interrogatorio'.

Procede valorar si en este caso concurren los requisitos jurisprudenciales expresados. La lectura de la declaración de la perjudicada, obrante a los folios 40 a 42 de los autos, permite concluir que sus manifestaciones fueron detalladas y que esta diligencia se realizó con todas las garantías procesales y con la presencia, entre otros, de la letrada de la defensa, quien tuvo la oportunidad de interrogarla, y así lo hizo. Posteriormente, la declaración se introdujo en el juicio oral mediante su lectura.

En cuanto a si se cumple el requisito de la imposibilidad de la testigo para acudir al juicio oral, desde el primer señalamiento, para el que todas las partes fueron debidamente citadas por el juzgado de instrucción, hubo que cambiar el día previsto para la vista o suspenderla por motivos diversos (el día 3 de febrero era festivo -folio 95-, imposibilidad de la letrada para acudir el 25 de marzo por haber sido citada anteriormente para otro juicio -folios 122 y 126-, los días 12 de mayo y 1 de julio por incomparecencia de la perjudicada y la testigo -folios 155, 156 y 191). Se realizaron diversas actuaciones para localizar a Guadalupe y a Tatiana y el órgano enjuiciador intentó citarlas en los domicilios que le fueron proporcionados por la Policía Local y por la averiguación domiciliaria practicada. Como todas estas gestiones resultaron infructuosas, trató de averiguar sus paraderos a través de la Policía Nacional y de la Guardia Civil, trámite que tampoco tuvo el resultado esperado (folios 110, 111, 160, 161, 162, 167, 168, 170, 195, 196 y 207). De manera que el juzgado de lo penal usó todos los medios a su alcance para citar a la perjudicada, por lo que se considera que hubo una imposibilidad para que la testigo estuviera en el juicio que justificó la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- En lo atinente al segundo motivo del recurso relativo a la impugnación del informe forense, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 2049/2012 de 23 de marzo (ponente Carlos Granados Pérez) establece lo siguiente: '.Se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .Se dice producida tal vulneración constitucional al otorgarse validez como prueba de cargo a los informes periciales obrantes en la causa tendentes a determinar la naturaleza y porcentaje de pureza de la sustancia intervenida cuando habían sido impugnados. Estas mismas alegaciones ya fueron correctamente rechazadas por el Tribunal de instancia que al folio 21 de la sentencia recurrida señala que no ofrece la menor duda que se trataba de cocaína por así resultar acreditado por los análisis efectuados por la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Canarias (folios 963 a 966 de las actuaciones) sin que ello se viera desvirtuado por la impugnación formal realizada por el ahora recurrente, haciéndose expresa referencia al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se dispone lo siguiente: En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes norma. Y ciertamente no consta que se hubiesen vulnerado los protocolos científicos por parte del organismo oficial que intervino en los análisis. Por otra parte, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 181/2002, de 5 de febrero , que el derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni la indefensión tiene un contenido formal sino material. Se añade que exclusivamente hubo una manifestación formal diciéndose en el escrito de conclusiones provisionales que se impugnaba los informes periciales emitidos por los organismos oficiales competentes y que nada se dice sobre las razones de esa impugnación ni se consignaron los puntos de divergencia como señala el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la defensa, que ha tenido una intervención activa a lo largo de la instrucción, en ningún momento manifestó objeción alguna a los informes periciales emitidos por los organismos oficiales competentes. La sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar prima facie a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos'.

Aplicando la anterior jurisprudencia al caso analizado, es oportuno concluir que la impugnación que realizó la defensa es una impugnación genérica que carece de los requisitos necesarios para tener la consideración de tal, puesto que es una mera manifestación formal en la que se limita a señalar que impugna el informe médico forense, sin expresar objeción alguna al mismo o los motivos de la impugnación. Por otro lado, ni en el acto de la vista ni con anterioridad, solicitó la suspensión del juicio para que acudiera el médico forense, a pesar de que consta en las actuaciones que ese día no iba a comparecer (folio 218).

En conclusión, incluso en el supuesto de que se considerara que no era de aplicación el artículo 730 y se excluyera la declaración sumarial de la perjudicada, el resto de pruebas practicadas (testificales y documental, incluyendo el informe médico forense) han sido correctamente practicadas, analizadas, sopesadas y valoradas por la juez 'a quo', con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente y el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jeronimo contra la sentencia de 9 de diciembre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 76/13 , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este Rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.