Sentencia Penal Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 106/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: JFM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000106/2015

NIG: 3803843220120025492

Resolución:Sentencia 000249/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000409/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Pedro Enrique Jose Santiago Martinez Martinez Tomas Rumeu De Lorenzo Caceres

Querellante Alberto Elena Del Cristo Diaz Sanchez Maria Gloria Oramas Reyes

SENTENCIA

TRIBUNAL

Presidente

D. Francisco Javier Mulero Flores

Magistrados

D. José Félix Mota Bello (Ponente)

Dª. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de junio de 2016.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 106-2015, por el procedimiento abreviado, remitido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Santa Cruz de Tenerife y seguida por delitos de apropiación indebida e insolvencia punible. En esta causa han sido partes: como acusado Pedro Enrique , debidamente circunstanciado; como acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular presentada por Alberto . Todos ellos con la representación y defensas identificadas en autos, en esta causa en la que ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- En fecha de 8 de noviembre de 2012 se presentó querella contra Pedro Enrique por hechos, inicialmente calificados por el querellante como delitos de apropiación indebida e insolvencia punible. El día 30 de julio de 2013 se dictó resolución acordando la continuación de las diligencias como procedimiento abreviado, habiendo presentado escrito el Ministerio Fiscal, en fecha de 30 de enero de 2014 para la práctica de diligencias complementarias. Finalmente, practicadas las diligencias y calificada la causa por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por auto de fecha 20 de octubre de 2015 se acordó abrir el juicio oral contra el acusado por los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible, tramitándose las restantes actuaciones hasta su remisión para enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial el día 30 de noviembre de 2015.

2º- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó su inicial escrito de acusación, primero en el turno de intervención previa y luego en trámite de conclusiones, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravado de los artículos 252 , 249 y 250.1- 1 º y 6º del Código Penal , conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, en atención a la especial gravedad de la cuantía defraudada y por concurrir la circunstancia primera, por afectar el delito a una vivienda. Solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses, con una cuota día de seis euros y pago de las costas. Respecto a la responsabilidad civil instó la condena del acusado al pago de una indemnización, a favor de Alberto , por 172.323,87 euros.

3º.- La acusación particular elevó a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, previamente modificado en su turno de intervención previa al juicio, de tal forma que calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, art. 252 del Código Penal (en el texto legal aplicable antes de la reforma introducida por Ley 1/2015), con aplicación de las circunstancias 1ª, 4ª, 5ª y 6ª artículo 250.1-1º del Código Penal , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal , por afectar el dinero defraudado a la adquisición de una vivienda y además, en atención a la entidad del perjuicio causado a la víctima, cuantía defraudada y especial relación personal. También calificó los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible, artículo 257.4 del mismo texto legal , en relación a la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 1/2015 . Solicitó, por el delito de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión y multa de veinticuatro meses, accesorias y pago de las costas procesales, con inclusión de las causadas a dicha parte. Por el delito de insolvencia punible pidió una pena de dos años y seis meses de prisión y multa de dieciocho meses, accesorias, pago de las costas incluidas las generadas a la acusación.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó el pago de una indemnización por importe de 172.323,87 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde el 5 de junio de 2008 hasta su efectivo pago. Igualmente, respecto de la insolvencia del querellado, solicita la declaración de nulidad de la escritura de donación otorgada en fecha de 3 de abril de 2009 por el acusado y su esposa, a favor de su hijo Constantino .

4º.- La defensa solicitó la absolución y alternativamente, en el supuesto de dictarse una sentencia condenatoria, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Iº.- El encausado, Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales valorables a fin de apreciar la reincidencia, a la fecha de los hechos era administrador único de la empresa UNIONUCHE S.L, con CIF B-38776696, domicilio social en la Calle Barrio Nuevo de Ofra, nº 38-40, piso bajo 1º, La Cuesta, La Laguna, constituida por tiempo indefinido el día 8 de Junio de 2004, siendo socios la entidad 'Construcciones Chevrolette S.L' y el propio Pedro Enrique .

2º.- El 21 de Julio de 2006, la empresa UNIONUCHE, representada por Pedro Enrique , concertó con Alberto un contrato privado de arras o señal para la compra de una vivienda unifamiliar, la número NUM000 , del Conjunto DIRECCION000 , en El Rosario. El adquirente entregó la cantidad de 6.000 euros más 300 euros en concepto de IGIC. Una segunda entrega, a cuenta del precio de adquisición, se hizo el 24 de Noviembre de 2006 por importe de 30.918,83 euros, más 1.545,94 euros en concepto de IGIC, ambas cantidades entregadas en efectivo metálico. Finalmente, el 5 de Junio de 2008 se firmó la escritura pública de compraventa ante el Notario D. José Manuel Jiménez Santoveña ( nº de protocolo 1150) con intervención de Pedro Enrique , en nombre y representación en calidad de administrador único de la compañía UNIONUCHE SL (parte vendedora) y Alberto ( parte compradora). Dicho documento describe el objeto de la compraventa en los siguientes términos: finca urbana del citado Conjunto Residencial, Número NUM000 , Vivienda Unifamiliar Adosada en construcción, materialmente terminada, pendiente de formalizarse el acta de final de obra, según manifiesta el vendedor al Notario, estando gravada por una hipoteca sobre el TOTAL conjunto de la edificación a favor de Caja General de Ahorros de Canarias por importe global de 1.813.000 euros de principal, que si bien se ha formalizado la escritura de división horizontal, está pendiente de realizarse la distribución del gravamen hipotecario entre las distintas entidades resultantes de dicha división horizontal, obligándose la parte vendedora expresamente frente a la compradora, a cancelar dicha hipoteca, dejando libre de la misma a la finca objeto de la esta escritura, siendo todos los gastos de cuenta y cargo de la parte vendedora hasta la total cancelación en el Registro de la Propiedad. En la citada escritura también se hace constar que la parte compradora manifiesta estar conforme con la situación física actual de la finca objeto de la escritura de compraventa y los materiales, distribución y acabados de la vivienda, y declara que conoce que a día de la fecha de la escritura UNIONUCHE SL no ha formalizado el acta de depósito del libro del edificio, ni el acta de final de obra, que tampoco ha obtenido la licencia de primera ocupación correspondiente al bien enajenado, así como que sin dicha licencia no podrá contratar los suministros de agua, luz, y demás servicios correspondientes, no obstante, reitera su interés en proceder a formalizar esta escritura pública.

3º.- El comprador, Alberto , confiando en la obligación adquirida por el vendedor, entregó la cantidad total del precio de compra de la vivienda (172.323,87 euros), tras descontar los pagos a cuenta, en dicho acto consistió en 135.405,04 euros y 6.770,25 euros, satisfechos ante Notario mediante dos cheques bancarios, los números 1.650.787 y 1.650.786, respectivamente, emitidos a favor de UNIONUCHE S:L. No obstante, el encausado ingresó estas sumas en la cuenta nº 0049-5638-10-2110001029 del Banco Santander a nombre de la mercantil Lladjem Industrial de Naves y Servicios SL, con CIF B-38540548, en la que también consta como apoderado el propio Pedro Enrique .

4º.- Pedro Enrique , como administrador único de la sociedad UNIONUCHE SL, a pesar de la obligación contraída, tras recibir las cantidades de dinero mencionadas ( 172.323,87 euros) e ingresarlo en la cuenta bancaria de una entidad distinta, que también gestionaba, dispuso de estas sumas (135.405,04 euros y 6.770,25 euros, esta última cantidad para abonar el impuesto indirecto) y no procedió a destinarlas a la cancelación del crédito hipotecario que pesaba sobre la vivienda. Con este comportamiento perjudicó al comprador Alberto , quien ha llegado a perder su vivienda, al instar la entidad bancaria Banca Cívica S.A (actualmente Caixabank SA), el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife nº 547/2012 por la que se instan la ejecución de un crédito hipotecario por importe total de 1.813.000 euros, contra la entidad demandada UNIONUCHE SL,. El procedimiento fue admitido a trámite, seguido en rebeldía de la entidad demandada y se procedió a la ejecución y subasta de bienes, señalada para el 30 de Octubre de 2012. En este procedimiento judicial intervino Alberto para no perder la vivienda que ya había pagado y tras consignar judicialmente la cantidad de 62.846 euros ( 20% del valor mínimo de tasación del inmueble), pujó por su vivienda ofreciendo la postura más alta que ascendió a la cantidad de 145.179,50 euros. Sin embargo, por Decreto de 17 de Septiembre de 2013 no se aprobó el remate de las fincas registrales, en concreto la nº NUM001 del querellante por no superar el 50% del valor de la tasación ni cubrir las cantidades reclamadas en la ejecución, procediéndose a devolver el dinero consignado judicialmente. Por Decreto de 21 de Mayo de 2014 fueron adjudicadas todas las fincas ( NUM002 , NUM003 , NUM001 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ) a favor de Caixabank S.A..

5º.- El día 3 de abril de 2009, Pedro Enrique , junto a su esposa Olga , con la finalidad de eludir eventuales responsabilidades, donó en escritura pública su vivienda en la c/ DIRECCION001 NUM007 , Vistabella, Santa Cruz de Tenerife, a favor de su hijo, Constantino .

6º.- En escritura pública de 11 de Julio de 2012, ante el Notario D. Isidoro González Barrios ( nº protocolo 1712), debido a la situación de endeudamiento de sus empresas, el acusado Pedro Enrique y su esposa Dª Olga , en su propio nombre y derecho, haciéndolo el acusado Pedro Enrique también en nombre y representación de la entidad 'Construcciones Chevrolette SL', vendieron a Amadeo , que actuaba en su propio nombre y derecho, y, además de por sí, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Inversiones Anarico S.L', Sociedad Unipersonal, la totalidad de las participaciones sociales de la entidad mercantil UNIONUCHE SL por 4.000 euros, asumiendo el activo y pasivo de la misma, y en especial la deuda de dos viviendas en DIRECCION000 , Santa Cruz de Tenerife, fincas NUM008 y NUM001 , hipotecas que el comprador se compromete a cancelar, según refleja la escritura mencionada. En el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 18 de Septiembre de 2012 se publicó el cese del acusado Pedro Enrique como administrador único de varias de sus empresas, además de UNIONUCHE SL, también Laserasmar SL, Construcciones Chevrolette S.L. y Lladjem Industrial de Naves y Servicios SL.

7º.- En la presente causa, no se ha obtenido información sobre bienes del acusado que permitan responder de las responsabilidades derivadas de este proceso.

Fundamentos

1º.- Cuestión previa.

En el trámite de alegaciones previas, por la defensa del encausado se solicitó la declaración de nulidad de actuaciones en base a una pretendida insuficiencia del poder a procuradores otorgado por la acusación particular. Tal pretensión fue rechazada en el propio acto por el Tribunal, con argumentos que deben reiterarse en esta sentencia. En todo caso, el acusador particular, en su condición de víctima y perjudicado por los delitos que invoca la acusación, ha actuado en dicha condición desde el inicio del procedimiento, presentando una querella y aportando el poder a procuradores cuando fue requerido para ello, incluso antes de la admisión a trámite de su querella e incoación del procedimiento (folio 104). En dicho poder se autoriza al procurador al ejercicio de acciones penales, todo ello corroborado con la intervención personal de la propia parte en el curso del procedimiento.

2º.- Prueba de los hechos.

Con relación a los hechos que pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida los datos objetivos quedan constatados en la sucesión de documentos, públicos y privados, descriptivos de esta operación. Desde el contrato privado de compraventa, la constancia documental de los pagos anticipados, la escritura pública de compraventa, el gravamen constituido sobre la finca enajenada, el impago de la deuda garantizada con la hipoteca y la posterior ejecución. De todo ello se extrae que el acusado, a pesar de haber recibido en metálico el importe total del precio por la venta de la casa, desvió esta cantidad, destinada al pago de la hipoteca constituida sobre la finca, ingresándola en una cuenta corriente de otra empresa, que también gestionaba, aplicándolo a otros usos, ajenos al destino propio de este dinero. En los folios 8 y siguientes de las diligencias previas, puede examinarse esta escritura de compraventa, de fecha 5 de junio de 2008, documento en el que constan las vicisitudes contractuales, según se mencionan en el relato de hechos probados. El precio de venta pactado es de 172.323,87 euros y las cantidades entregadas en dicho acto fueron 135.405,04 euros más 6.770,25 euros para el pago del IGIC. En el folio diez de dicha escritura pública se hace constar también que el conjunto de la propiedad se encuentra gravada por una garantía hipotecaria, por un préstamo de 1.813.000 euros, hipoteca pendiente de distribución entre las distintas fincas que integran la propiedad en división horizontal.

El acusado, en su declaración, trata de desviar esta responsabilidad, argumentando que no pudo hacer efectivo el pago, al habérselo impedido la propia entidad financiera. No obstante, nada de ello se acredita y tal explicación resulta difícilmente asumible, en especial cuando, como se ha expuesto, directamente ingresó este dinero, la cantidad recibida en la notaría, en una cuenta corriente con una titularidad distinta y en entidad bancaria diferente. Este dato, además de por el reconocimiento de la propia parte, queda acreditado en el documento unido al folio 130 de las actuaciones, certificado emitido por La Caixa que identifica la cuenta en que fueron ingresados los dos cheques librados para el pago del resto del precio. Asimismo, en el documento unido al folio 134 se identifica esta cuenta corriente de destino, bajo una titularidad distinta (Llodjem Industrias de Naves y Servicios), cuenta en la que figura como apoderado el propio Pedro Enrique .

Con todo, aun resultando cierto que a la fecha de la firma de la escritura pública de venta no se había redistribuido la garantía hipotecaria que gravaba la totalidad de la finca, extremo que podía dificultar la liberación de la finca vendida y la entrega del dinero al fin afecto, esta excusa carece de fundamento alguno una vez que se materializa la distribución de la hipoteca, meses después de la entrega del dinero. En particular, esta redistribución del crédito se realizó el 17 de febrero de 2009 y la cuota de participación del inmueble adquirido por el querellante era del 11%. Según el cuadro de distribución, al folio 50 de las actuaciones, esta finca respondería de un importe del capital dispuesto del préstamo de hasta 198.000 euros. En dicho otorgamiento, fue requerida la presencia del comprador, Alberto , al comprobarse en la notaría que una de las fincas había sido vendida por la promotora. Así lo corroboró en su declaración testifical el responsable de la entidad financiera, testigo Esteban quien también manifestó que no había impedimento alguno para que hubiera podido liberarse la carga.

Lo cierto es que, pese a fijarse esta obligación en la propia escritura de compraventa, relacionada con la entrega del precio, por parte del comprador, unido al compromiso expreso del vendedor, relativo al deber de cancelar el gravamen, una vez materializada su redistribución, lo cierto es que destinó y aplicó estas sumas a otros fines. No consta que de forma alguna intentara depositar este dinero, garantizar su destino o que la entidad hipotecante aceptara, de alguna forma, su percepción, ni antes del otorgamiento de la escritura de redistribución, ni mucho menos después, cuando formalmente no habría obstáculo alguno. De hecho, el responsable de la entidad financiera rechazan esta eventualidad y niegan que se hubiera, ni siquiera intentado, la satisfacción de esta parte del crédito y ordenado la cancelación parcial de la garantía hipotecaria, en ningún momento.

3º.- Valoración de la prueba relativa a la agravación del delito de apropiación indebida.

A.- En cuanto a otras circunstancias probatorias que inciden en la calificación de este hecho delictivo como un subtipo agravado, la cuantía defraudada supera con holgura la suma de cincuenta mil euros, determinante de la aplicación del subtipo agravado por razón de la cuantía Esta suma se calcula en función de las sumas entregadas por el comprador, que debieron quedar afectas a la proporción de la carga hipotecaria de la que respondía la finca adquirida. En los hechos de la acusación se fija el importe total del préstamo, así como las cantidades que fueron entregadas por el querellante. La escritura de préstamo consta en los folios 337 y siguientes, contrato firmado el 13 de febrero de 2007, con una plan de disponibilidad descrito en el folio 387 vuelto. En el acta notarial de liquidación del préstamo, 31 de marzo de 2012, folio 449 y siguientes, del capital del préstamo se adeudaba la suma de 1.210.214,93 euros. Conforme al documento de liquidación bancaria unido a las diligencias, folio 543, a fecha de 5 de junio de 2008, se había dispuesto una suma del capital del préstamo que ascendía a 1.686.050 y en febrero de 2009 (cuando se realiza la redistribución de la hipoteca), se adeudaba del capital del préstamo la suma de 1.686.642 euros. El préstamo permanece activo hasta el cierre de la cuenta, en el año 2012. El examen de esta documentación, los movimientos del préstamo, resulta significativo, en la medida que, según consta en el folio 453, de julio a noviembre de 2010, se realizan algunas reseñables amortizaciones por importes de 38.004 euros, 159,624,12 euros, 197.628,72 euros y 200.623,09 euros. Ninguna de estos pagos se destinó específicamente a cancelar la porción de la garantía hipotecaria constituida sobre la propiedad del querellante. En función de sus distintos movimientos, al cierre de la cuenta, el capital dispuesto del préstamo ascendía a 1.210.214,93 euros. Aun tomada esta última cifra como referencia y teniendo en cuenta que la proporción atribuida a la finca vendida es del 11%, de acuerdo con la escritura de distribución, dentro de la sumas recibidas por el vendedor, la cantidad que debían destinarse a liberar la finca de la carga hipotecaria, en todo momento ha sido superior a los referidos cincuenta mil euros, en valores que oscilarían aproximadamente entre 130.000 y 175.000 euros.

B.- En lo referente al objeto del bien afectado por fraude, no existe dificultad probatoria para considerar que existe constancia objetiva del destino de los fondos apropiados a la adquisición de una vivienda. Asimismo, puede afirmarse que tal circunstancia era conocida por el vendedor en el momento del otorgamiento de la escritura o con posterioridad, cuando se consuma el acto apropiatorio. De otra forma, difícilmente resulta explicable la formalización del acto de compraventa en la situación descrita, la premura en el otorgamiento y en la formalización de este acto, peses a las dificultades observadas, circunstancias que pueden resultar indicativa de la necesidad de ocupación de la vivienda por parte del comprador. Todo ello teniendo en cuenta que, dada la mecánica comisiva del fraude, el delito no se consuma en el propio acto de formalización de la compraventa, sino durante los meses posteriores, una vez distribuida la carga hipotecaria y más adelante cuando se produce el vencimiento anticipado del préstamo.

C.- Sobre la entidad del perjuicio causado, según se describe en los hechos de la acusación, este es manifiesto, de tal forma que el acto apropiatorio termina provocando una ejecución hipotecaria sobre la vivienda del querellante y de su familia, proceso que culmina con la adjudicación del inmueble a la entidad financiera. Como refiere en su declaración el testigo, finalmente, después de haber luchado por conservar su vivienda, incluso con la ayuda de amigos y familiares que le permitieron pujar en el proceso de ejecución hipotecaria, termina por perder su casa, en la que había invertido sus ahorros y se encuentra, en la actualidad, en una vivienda de alquiler.

4º.- Valoración de la prueba relativa a hechos constitutivos de alzamiento de bienes.

En lo relativo al delito de alzamiento de bienes por el que también se dirige acusación, de la documentación aportada, se desprenden evidencias de actos fraudulentos, en perjuicio del deudor querellante. Esta calificación jurídica, a partir de los hechos de la acusación, habría de sostenerse en la descripción de la donación de una vivienda, acto otorgado a favor de uno de los hijos, así como también en la cesión de participaciones sociales. Sobre esta segunda transmisión, formalizada en julio de 2012, efectivamente por un precio de 4000 euros se ceden las participaciones sociales de la sociedad promotora. A pesar de haberse fijado este precio en la escritura, según se desprende de la declaración del acusado y del representante de la sociedad adquirente, no se abonó cantidad alguna por esta transacción. En suma, con relación al delito de insolvencia punible, el encausado culmina su proceso de descapitalización con la transmisión de las participaciones o acciones de varias empresas. Sin embargo, aun antes de este momento que viene a concluir este proceso, se describe en los hechos de la acusación, la enajenación de una vivienda, por medio de la donación a uno de sus hijos. Es cierto que de este bien era copropietaria su cónyuge, sobre la que no hay constancia de responsabilidades económicas. Ello no impide considerar que el encausado detrajo esta propiedad de su patrimonio en un momento delicado, meses después de materializar el fraude descrito en esta causa y con evidente finalidad de eludir responsabilidades económicas. A esta afirmación se llega, habida cuenta del negocio jurídico utilizado para desprenderse de la propiedad, a título lucrativo, transmitiéndolo a uno de sus hijos. La explicación ofrecida en el juicio es notoriamente inaceptable, ya que pretende argumentar que la finca tenía un gravamen que no podía asumir económicamente y que por tal motivo donó a su hijo la propiedad. Tal dato es incierto y si efectivamente se hipotecó esta propiedad, lo fue con posterioridad a su transmisión y por el nuevo propietario.

En cuanto a la situación del acusado, como deudor a título personal, su condición de administrador de la sociedad vendedora, lo coloca como eventual responsable penal y también civil, por los actos ejecutados en nombre y representación de la empresa. De todos hechos era necesariamente consciente el titular de la empresa que con la enajenación de la vivienda trataba de eludir responsabilidades sobre estos bienes. Por otra parte, su insolvencia formal es manifiesta, no le constan otras propiedades, aunque en el juicio se aludió a que normalmente se desplaza con un coche de alta gama (Mercedes 4x4) y que puede estar manejando algún negocio, a lo que también se aludió en el juicio. No obstante, estos hechos no se citan en el escrito acusatorio como comportamientos que pudieran integrar el delito de alzamiento de bienes.

5º.- Calificación jurídica de los hechos enjuiciados como delito de apropiación indebida.

Los hechos enjuiciados son constitutivos del delito de apropiación indebida, en lo que refiere a las cantidades que recibió el administrador de la empresa promotora, en concepto de pago del precio de la vivienda, vendida como libre de cargas, y que no destinó a la cancelación de la hipoteca constituida sobre esta finca. En el texto legal anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 1/2015, este comportamiento es constitutivo de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal . El invocado precepto penal - art. 252- determinaba que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'. En el caso, los hechos declarados probados se subsumen en el mencionado tipo penal, de tal forma que el acusado no aplicó las cantidades recibidas a liberar la carga hipotecaria que gravaba la propiedad vendida, hasta el punto que, primeramente, fue desviada a una cuenta de un sociedad mercantil, ajena a este negocio jurídico, y en los meses posteriores, una vez distribuida la carga hipotecaria y más adelante, corriente el préstamo, hasta su cierre y liquidación en función de los impagos producidos, en ningún momento, en contra del compromiso adquirido en el momento de la entrega del precio de la venta, destinó estas cantidades a la completa liberación de la finca.

De acuerdo con repetidos precedentes del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las Ss.T.S. 570/2008, 30 de septiembre; 735/2008, de 12 de noviembre; 894/2008, de 17 de diciembre; y 918/2008, de 31 de diciembre) el delito de apropiación indebida requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega. d) El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Igualmente, se debe indicar que el tipo penal del artículo 252 del Código Penal incorporaba dos tipos penales diversos (así la STS 915/2005, de 11 de julio ), un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: a) que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos, y b) que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado, y c) producción de un daño patrimonial. En el caso aquí analizado, al igual que en el supuesto observado en algún precedente reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 216/2016 de 15 de marzo . Así como se expresa en este precedente 'Los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 Cpenal en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015, que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que '.... se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ..'. Se añade en la resolución que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió. En los casos en los que este comportamiento tiene por objeto el dinero, como bien fungible, su posesión convierte en propietario al poseedor, aunque si la entrega del dinero tiene una finalidad, incumplida por el receptor, el apoderamiento o desviación del dinero puede resultar igualmente punible. La jurisprudencia, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles. Como se expresa en esta sentencia, lo que en principio pudiera suponer un acto de mero uso indebido del dinero, se convierte en un acto de apropiación una vez superada una situación, calificada en este precedente como 'punto de no retorno' que distingue el uso indebido de un dinero, con su apropiación indebida una vez superado dicho punto, a partir del cual en un punto en el que ya no resulta posible la devolución del dinero o destinarlo al fin comprometido ( STS 370/2014 ).

En el caso aquí analizado, el encausado, como administrador de la promotora, con la consecuencia prevista en el artículo 31 del Código Penal , recibió la parte del precio de la compraventa en el acto de otorgamiento de la escritura pública. En dicho documento se hace constar el compromiso de liberación de la vivienda vendida, tan pronto se proceda a la redistribución de la carga hipotecaria, entre los distintas fincas que integran el conjunto de la propiedad. Esta distribución se materializa meses después, en febrero de 2009, sin que por parte del receptor del dinero se realizara actividad alguna en orden a cancelar la carga hipotecaria. Más bien, al contrario, el préstamo continúa activo hasta el cierre de la cuenta, en el año 2012. Durante este tiempo se cumplen, hasta cierto punto, los pagos puntuales. Incluso constan en los movimientos de cuenta amortizaciones de sumas relevantes. En ningún momento, se intenta por parte del acusado aplicar alguna de estas cantidades a la cancelación de la responsabilidad hipotecaria que en concreto pesaba sobre la finca del querellante. Por otra parte, si como pretende en su declaración, la entidad bancaria impidió o no permitió esta cancelación parcial, tampoco consta que informara de este eventual impedimento al comprador y que ofreciera, bien la devolución del dinero o la resolución contractual. No consta que adoptara cautela alguna respecto de estos fondos que debían destinarse a la liberación de la propiedad vendida. Más bien al contrario, hay constancia de su ingreso en una cuenta bancaria, con una titularidad distinta, ajena a esta operación, pero de una empresa bajo control del propio acusado. A partir de este momento, nada se sabe del destino de estos fondos, salvo que la hipoteca no fue parcialmente cancelada y que, promovido el correspondiente juicio de ejecución, el comprador ha visto defraudadas sus expectativas y perdida definitivamente su propiedad, en la que había fijado su vivienda.

6º.- Apreciación de subtipos agravados. Con relación a los subtipos agravados que se invocan, aplicables al delito de apropiación indebida, el primero de ellos, defendido por la acusación particular, relativo a la naturaleza de los bienes afectados por el fraude, en este caso por tratarse de dinero apropiado, destinado a la adquisición de una propiedad como vivienda del perjudicado. El artículo 250 del CP tipifica unos subtipos agravados de estafa cuyo fundamento estriba en un mayor desvalor del resultado atendiendo al objeto material del delito o a la situación de la víctima, cuya naturaleza, de un lado exige que los elementos que cualifican lo injusto resulten probados objetiva y subjetivamente, de tal forma que la concurrencia objetiva de aquéllos sea abarcada por el dolo del autor, y de otro lado, impide que los subtipos agravados se sujeten al régimen de las circunstancias agravantes genéricas pudiendo compensarse con ellas. Con respecto a la interpretación del art. 250.1, 1º, la STS de 3 de diciembre de 2009 estableció que 'la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del art. 250 del CP se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )', indicando además que '...la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado...' y que '...no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad (cfr. STS 997/2007, 21 de noviembre )'.

En el presente caso, y en aplicación de la anterior doctrina, en los escritos de acusación particular se identifica debidamente el bien objeto de adquisición final, siempre como vivienda. Efectivamente, de acuerdo con las manifestaciones prestadas en juicio por el adquirente del inmueble se debe excluir que de alguna forma pudieran haber comprado la casa descrita como inversión o para segunda vivienda, cumpliéndose con ello el requisito objetivo. En todo momento se ha definido por las partes el bien adquirido como vivienda y difícilmente puede obviarse este conocimiento, directo o eventual, por parte del vendedor, puesto que de otra forma no se entendería que el comprador estuviera dispuesto a aceptar el otorgamiento de la escritura de compraventa y entregar las elevadas sumas que restaban para el pago del precio, sin mediar esta situación de necesidad de ocupación de la vivienda. Todo ello teniendo en cuenta que el delito no se consuma en dicho momento (como podría suceder si la imputación lo hubiera sido por estafa), sino tiempo después, a partir del momento de la distribución de la carga hipotecaria (8 meses) hasta el momento del vencimiento de la obligación hipotecaria, casi cuatro años después. Precisamente, el testigo querellante expuso en su declaración que fue llamado para este otorgamiento y que a partir de ese momento pudo poner bajo su titularidad los distintos servicios de la vivienda: agua, luz, basuras... Como ya se ha expuesto, durante estos meses y el tiempo discurrido con posterioridad hasta el vencimiento del préstamo y la ejecución de la garantía hipotecaria, el querellante mantuvo su residencia habitual en la propiedad adquirida, pese a lo cual, el vendedor, aun consciente de esta situación, no liberó la carga hipotecaria.

Esta modalidad agravatoria es a igualmente aplicable al delito de apropiación indebida, por remisión del artículo 252 (vigente 253), como así se ha reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 485/2016 que se remite a otros precedentes: Ss 1185/2003 , 997/2007 o 47/2009 . En estas sentencias, aun reconocida la existencia de algún precedente (551/2012 ) que valora la dificultad para extender esta agravación al delito de apropiación indebida, se afirma que merecen la especial protección proyectada por la norma aquellas situaciones en las que es objeto de apropiación una cantidad de dinero destinada a la adquisición de una vivienda y que incide en el pleno y libre disfrute de un bien de esta naturaleza.

Además de la anterior agravación, 1ª del art. 250.1-, de forma manifiesta concurre la agravación específica del número 5º del artículo 250.1 del Código Penal , en atención a la cuantía defraudada, que como se ha expuesto en la valoración probatoria, superó en todo caso la suma de 130.000 euros, en cuanto a la cantidad o parte del precio de la venta que debió destinarse al cancelación del préstamo hipotecario vinculado a la propiedad vendida. Esta cantidad defraudada supera con holgura los cincuenta mil euros que constituyen el límite económico del vigente Código Penal (L.O. 5/2010) y por supuesto la suma en torno a los 36.000 euros que venía cifrándose en la jurisprudencia anterior a la citada reforma legal. Además, de la circunstancia analizada, en función de la cuantía defraudada, puede también concurrir, por la entidad del perjuicio causado y la situación de la víctima, que la desviación del dinero apropiado ha terminado por provocar la pérdida de la propiedad adquirida, pese a los intentos del comprador por conservarla, interviniendo incluso en el proceso de ejecución. No obstante, según se exponen los hechos en el escrito acusatorio (acusación particular) presenta rasgos comunes con la agravación determinada por razón del objeto de la apropiación, en este caso dinero destinado a la liberación de la carga hipotecaria que pesaba sobre la vivienda adquirida por la víctima, limitativa de su derecho de goce sobre la cosa, hasta el punto que la ejecución de la garantía real provoca la pérdida de esta titularidad, sobre la que el escrito acusatorio sostiene la agravación en función de la lesión causada al perjudicado.

Por otra parte, en cuanto a la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal , alegada también por la acusación particular, no figuran en los hechos del escrito de acusación circunstancias determinantes de una especial relación entre el imputado y la víctima, al margen de que una mínima relación de confianza es consustancial a esta clase de relaciones jurídicas, pero que no necesariamente entrañan el supuesto especial -plus de confianza- a tener en cuenta para agravar estos comportamientos.

7º.- Calificación jurídica del hecho como delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes.

Debe atenderse a la doctrina jurisprudencial en la material, en cuanto a la determinación de los distintos elementos del tipo penal. Así, es doctrina del Tribunal Supremo (S. 18/10/2002 ) que el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1911 del Código Civil ) que aparecía ya sucintamente definido en el antiguo art. 519 CP 1973 que utilizaba dos expresiones muy significativas, y que son recogidas en el vigente art. 257.1º CP de 1995 , conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'. La interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho de dicha figura delictiva en múltiples sentencias, como las de 27-11-1987 , 29-6-1989 , 21-5-1990 , 20-2-1992 y 7-3-1996 , se resume en la STS 1253/2002 de 5 de julio . Según esta última sentencia, el Tribunal Supremo ha venido considerando este delito como una infracción de mero riesgo, pues el perjuicio realmente ocasionado a los acreedores pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento, constituida por los siguientes elementos: A) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente anteriores a su acción, reales y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las expresiones adverbiales «generalmente» y «de ordinario» porque es frecuente que el defraudador, ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida y exigible, se anticipe con una operación que frustre las futuras y legítimas expectativas de su acreedor o acreedores mediante la adopción de medidas idóneas para burlar sus derechos. B) Un elemento dinámico, que no queda circunscrito -como cabría deducir del «nomen» tradicional del delito- a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede consistir en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido en su caso con la transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y privilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar. C) Un elemento tendencial que consiste en el ánimo de perjudicar a los acreedores mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal establecida en los arts. 1111 y 1191 del Código Civil . D) Un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo, la expresión 'en prejuicio de sus acreedores' ha sido siempre interpretada por la doctrina de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De la doctrina puede deducirse que este delito se comete siempre que, de modo intencionado, se sustraen u ocultan bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

En orden a la tipificación de los hechos, atendiendo a la sucesión temporal de este comportamiento delictivo, los actos descritos por la acusación se han desarrollado bajo vigencia de dos textos legales distintos, en periodos anteriores a la vigencia de la L.O. 5/2010, hasta la entrada en vigor de la L.O. 1/2015. Así, de las conductas descritas en el escrito acusatorio, el acto significativo es la donación de la cuota ganancial de una vivienda, en abril de 2009, en la redacción del tipo penal anterior a la reforma introducida en la Ley Orgánica 5/2010, ley que introdujo el tipo agravado que invoca la acusación (art. 257.4 , con remisión a las modalidades agravatorias del art. 250). Todo ello, una vez que, por falta de información probatoria suficiente, no se atribuye esta naturaleza, como acto de alzamiento, a la venta global de las participaciones sociales, ya en el año 2012.

De esta forma, en el caso analizado, de los hechos que se atribuyen al encausado en las conclusiones de la acusación, resulta de especial relevancia la cesión, a título lucrativo, de una vivienda, a favor de uno de sus hijos. El hecho de que esta titularidad fuera compartida con su esposa, de la que al parecer llevaba tiempo separado de hecho, no empece el efecto lesivo que esta enajenación haya podido producir para las legítimas expectativas del acreedor querellante. Es cierto que esta transmisión se produce meses después de la compraventa y de la distribución de la carga hipotecaria. En lo que concierne a la obligación definida en esta causa, la responsabilidad de este crédito podía previsiblemente recaer a título personal sobre el administrador de la empresa, en función de un eventual comportamiento ilícito, como perceptor de un dinero que aplica a fines distintos de los comprometidos o en otro caso por su negligencia como administrador social; en último término, por la probabilidad de una aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en el caso de ejercerse acciones legales. En cuanto a su situación patrimonial, lo cierto es que no hay datos indicativos de su solvencia económica, en tanto que, una vez contraída la obligación descrita en los hechos de esta sentencia (2008), con posterioridad a este momento, al menos ha realizado un acto de disposición gratuita de una parte de su patrimonio (una vivienda sobre la que después de la donación se constituye una garantía hipotecaria, con un valor de tasación superior a 300.000 euros). Además, en los hechos acusatorios se describe un acto final de cesión de sus participaciones sociales (en el año 2012). Sobre sus circunstancias, en el acto del juicio se ha puesto de manifiesto que, pese a su aparente insolvencia, viene realizando alguna actividad, al parecer al frente de un negocio de verdulería o frutería, sobre el que se dice que inicialmente perteneció a un hijo, que luego se adquiere por otra persona, la testigo de la defensa Natividad (ex empleada del encausado y ex pareja sentimental del mismo) y también, según su declaración, ex propietaria del negocio, ahora cedido a otro de los hijos del encausado. Con este panorama, y pese a la carencia de mayor información sobre su actividad económica y situación patrimonial, sí que se observa la situación de una eventual responsabilidad económica previa, la realización de actos de desprendimiento del patrimonio (la donación de la vivienda), la cesión global de sus participaciones sociales y la constatación de una situación de insolvencia, no refutada con datos concluyentes por el propio acusado, todo ello en circunstancias que permiten subsumir esta conducta en la descrita modalidad delictiva, por alzamiento de bienes. Al respecto, la argumentación defendida por el encausado para justificar la cesión de esta propiedad, en absoluto justifica su donación, en la medida que pretende haberla trasmitido ante la dificultad de afrontar el préstamo que gravaba la propiedad donada. Además, debe decirse que en la información registral incorporada a las diligencias previas (folio 839 y 839 vuelto), no constan más hipotecas que las constituidas con posterioridad a la transmisión del bien. En esta información, no figura descrita esa supuesta deuda hipotecaria sobre esta propiedad, ni a su cancelación posterior. Por otra parte, no consta sobre la misma otra hipoteca que la informada en la certificación registral, constituida con posterioridad a la donación de este bien (artículo 839 vuelto), por lo que la explicación ofrecida por el acusado carece de una mínima consistencia.

En suma, en lo que hace referencia a la integración del tipo penal, como alzamiento de bienes constitutivos de insolvencia punible (frustración de la ejecución en el vigente Código Penal), el acusado, como representante de una sociedad mercantil percibió una suma de dinero, afecta a un determinado fin. Desvía esta cantidad a una cuenta bancaria, titularidad de otra empresa, pero que el mismo gestiona. Al menos desde febrero de 2009, no había causa formal que obstaculizara el cumplimiento de la obligación contraída, sin excluir, en otro caso, la devolución del dinero, si hubiera existido impedimento para la cancelación de la carga hipotecaria. En abril de 2009 se desprende, gratuitamente, de su parte ganancial en un inmueble (valorado en más de 300.000 euros), contribuyendo este acto, dada su manifiesta insolvencia, a impedir o dificultar sensiblemente la percepción de su crédito por parte del comprador querellante. En orden a la tipicidad del hecho, en principio deberá excluirse la consideración del tipo penal especial (artículo 258 vigente a la fecha de los hechos o 257.2 actual), por alzamiento de bienes relacionado con la comisión del delito, en base a que no puede afirmarse que el acto de alzamiento de bienes se produjera después de la comisión del delito, en función de la dinámica ejecutiva del delito de alzamiento de bienes, con el denominado punto de no retorno, que se produce con posterioridad a la donación del bien. Por otra parte, esta situación no impide, a juicio de este Tribunal, la aplicación del tipo básico, artículo 257.1, más general, que conforme a la doctrina jurisprudencial reciente contempla los requisitos objetivos del delito de forma más amplia, en lo que refiere a la situación o existencia de la deuda inminente, derivada de su comportamiento personal como administrador de dos sociedades mercantiles: la que contractualmente recibe los fondos y la titular de la cuenta bancaria en la que físicamente se ingresan estas cantidades. Todo ello, unido al incumplimiento consciente de la obligación contraída, generaban unas expectativas de deuda, también a título personal que, como aquí se afirma, motivaron la conducta del acusado, desprendiéndose, gratuitamente, de uno de un bien patrimonialmente significativo. A falta de una mínima justificación de este acto, el elemento tendencial del delito es manifiesto, singularmente cuando se produce ya se atraviesan problemas económicos, incidiendo todo ello en una situación de insolvencia, puesta de manifiesto en esta misma causa judicial. Por último, no elude su responsabilidad el acusado, bajo pretexto de haber hecho mención de esta deuda en el acto de transmisión de sus participaciones sociales, negocio jurídico, por otra parte, que plantea no pocas reservas a este Tribunal.

8º.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Se invoca por la defensa la aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas, artículo 21.6ª del Código Penal . Esta invocación carece de fundamento. Es cierto que los hechos, inicialmente datan del año 2008, no obstante la consumación y agotamiento del delito se producen en tiempo posterior, en particular cuando se inicia el proceso de ejecución y el comprador querellante es consciente de esta situación. La querella se presenta el 8 de noviembre de 2012, una vez iniciado el proceso de ejecución hipotecaria y el proceso penal se tramita, con alguna alguna regularidad en sus fases de investigación e intermedia, sin que consten, ni se aleguen por la parte, interrupciones en la tramitación de la causa, determinantes de la lesión del encausado a un proceso justo en tiempo razonable, susceptibles de compensación y de una decisión que responda con una reducción de las consecuencias jurídico-penales de su conducta. Por todo ello, se rechaza esta atenuación.

9º.- Individualización de la penas.

A.- Sobre el delito de apropiación indebida. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena prevista para el delito, dentro de los límites acusatorios, puede imponerse en la extensión que se estime adecuada, atendiendo a la personalidad del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Además, en cuanto al delito de apropiación indebida, dispone el artículo 249, al que también se remite el artículo 252, que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. En el caso analizado, las circunstancias que inciden de manera más significativa en la gravedad del hecho, han permitido también defender la calificación de su agravación, por aplicación del artículo 250.1 del Código Penal . Cierto es que bastaba la concurrencia de cualquiera de las dos para fijar el marco penal en un plano superior al tipo básico, aunque su apreciación conjunta (vivienda y cuantía defraudada) conduce a asumir la tesis que invoca la acusación particular, con aplicación del artículo 250.2 del Código Penal (penas de prisión de cuatro a ocho años, multa de doce a veinticuatro meses), viable por el concurso de las circunstancias 1ª (vivienda) del artículo 250-1, con la 5ª del mismo precepto. Por lo tanto, dicha agravación específica resultará de aplicación tanto de entenderse aplicable al caso el Código anterior a la Ley Orgánica 5/2010, como el texto posterior, vigente hasta la Ley 1/2015 y sin ningún efecto favorable en el Código actualmente vigente (art. 253, con remisión a los artículos 249 y 250 ).

Además, en orden a la fijación de las penas, es significativo, en cuanto a la gravedad del perjuicio económico, que la suma defraudada supera con mucho el límite agravatorio de 50.000 euros. Por otra parte, en cuanto al objeto del fraude, en el caso tratado, la gravedad estriba no solamente en el elemento objetivo de esta afección (sobre una vivienda), sino en la relevancia del fraude que ha motivado la pérdida de la vivienda, en condiciones especialmente onerosas para el querellante y su esposa, como ellos mismos explicaron en su declaración testifical en juicio. En estas circunstancias, sin apreciar ningún elemento favorable en la conducta personal del encausado, la pena de cinco años y un día de prisión, dentro de la solicitada por la acusación particular, para un techo penal de ocho años y un mínimo de cuatro, se estima adecuada a la gravedad de los hechos, en ausencia de datos favorables que justifiquen la imposición de una pena más próxima a su límite inferior.

En cuanto a la pena de multa, que puede discurrir entre doce y veinticuatro meses, con el mismo criterio se fija la pena en quince meses, con una cuota de seis euros. La cuota de multa en esta cantidad, es la introducida por el Ministerio Fiscal, ya que la acusación particular no ha concretado este valor. Esta cuantía de la cuota se estima razonable, atendiendo a que se encuentra en el umbral inferior posible, sin que deba imponerse una cuota inferior, normalmente reservada para situaciones en las que no existan datos sobre la condición o actividad económica y patrimonial del penado, o para situaciones de indigencia o insolvencia extremas que no parecen concurrir en el presente caso, en atención a la condición y al 'status' del encausado. Esta pena no conlleva la imposición de responsabilidad personal subsidiaria, dada la limitación impuesta en el artículo 53.3 del Código Penal y al haberse impuesto la pena correspondiente al delito en extensión superior a cinco años que obliga a su no imposición o a su reducción progresiva hasta dicho límite temporal.

B.- Con relación al delito de alzamiento de bienes se aplica el tipo básico. La acusación particular invocó la aplicación del subtipo agravado, en función del objeto del delito, posibilidad que ha rechazado este Tribunal sentenciador. En el Código Penal aplicable, que por la fecha del acto defraudatorio sería el anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, la pena prevista para el delito, artículo 257.1 sería de un mínimo de un año de prisión y máximo de cuatro, multa de doce a veinticuatro meses. En ambos casos, a falta de mayor información sobre estos actos (al margen de la cuantía defraudada y valor del bien), se opta por imponer la pena en extensión próxima la mínimo legal: un año y tres meses la pena de prisión, quince meses la pena de multa. Esta pena pecuniaria conlleva en todo caso la responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento. En cuanto a la cuantía de la cuota de multa, con relación a este delito no ha sido fijada por la acusación particular que ejerce en exclusiva la pretensión punitiva. Por este motivo, se fija en su extensión legal mínima de dos euros ( art. 50.4). En lo que respecta a la limitación del artículo 53.3 del Código Penal , sobre el límite para la efectividad de la responsabilidad personal subsidiaria, no es de aplicación respecto de este concreto delito, aunque la pena de prisión por otro comportamiento distinto supere el plazo de cinco años, ya que la restricción rige con relación a cada delito, en los supuestos de concurrencia de pena de prisión y multa con responsabilidad personal que supere el indicado límite temporal.

10º.- Costas.

Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, artícul 123 del Código Penal, 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al pronunciamiento sobre costas, dado el contenido de su actuación y la estimación de su pretensión penal, no hay razones que justifiquen la exclusión de las costas devengadas por la acusación particular que expresamente introduce esta pretensión en sus conclusiones definitivas. Por lo demás, en cuanto a su inclusión debe indicarse que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 757/2013 9 de octubre ) viene a cerrarse el debate doctrinal sobre la necesidad o no de una pretensión concreta y expresa en las conclusiones de la acusación particular dirigida a la inclusión en la condena en costas con una referencia específica a las generadas a la propia parte. En el referido precedente, se concluye que basta con una petición de la parte, aunque sea genérica, para que puedan incluirse las costas causadas también a las acusaciones particulares, en concreto cuando esta actuación procesal toma la iniciativa para denunciar los hechos mediante la presentación de una querella, su actuación ha discurrido en el caso en paralelo al Ministerio Fiscal y su pretensión penal ha dado cobertura al pronunciamiento de este Tribunal que impone una pena superior a la propuesta por el Ministerio Público y también acoge la pretensión condenatoria por un delito de insolvencia punible (frustración de la ejecución). Por todo ello, al margen de corresponder por mandato legal y no existir causas que justifiquen su exclusión, procede imponer al condenado las costas causadas a la acusación particular.

11º.- Responsabilidad civil.

En la reparación civil por el delito de apropiación indebida, además de la cantidad defraudada, el comportamiento delictivo denunciado ha motivado que el querellante perdiera la propiedad de su vivienda. El importe de la responsabilidad civil debe cubrir el precio total de la compraventa. En cuanto a la reparación por intereses, no plantea dificultad, por mandato legal, la aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, no termina de concretarse la inclusión o el incremento de la suma del precio, con los intereses legales desde la fecha del contrato de compraventa, como si estrictamente se tratara de una deuda de valor. Por otra parte, no se han reclamado cantidades adicionales en concepto de daño moral, que pudieran haber contribuido a una indemnización más elevada, una vez constatado el perjuicio de esta índole causado a la víctima del delito. En esta materia rige el principio dispositivo, por lo que el órgano judicial queda constreñido por la petición de la parte, no pudiendo añadirse otras sumas indemnizatorias más allá de las pretendidas.

Sobre el delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes), la parte querellante solicita la declaración de nulidad del acto dispositivo (la donación de la vivienda. Es una petición conforme a las consecuencias jurídicas del delito, en orden a la reparación del daño causado ( artículo 110 Código Penal ). Sin embargo, aun siendo posible esta declaración en el proceso penal, no puede obviarse que un pronunciamiento de esta clase puede incidir en derechos de terceros que no han sido llamados al proceso. En este sentido, no puede ordenarse la reintegración al patrimonio de la mencionado propiedad, cuando su titular, el donatario, aunque conoce la existencia del procedimiento (testificó en el juicio y es hijo del encausado), no ha sido llamado al mismo para responder las consecuencias del proceso como responsable civil.

Por lo expuesto,

Fallo

1º.- Como autor de un delito de apropiación indebida agravado, en las circunstancias expresadas ( arts. 252 , 249 , 250-1 1 º y 5 º, 251.2 en el Código Penal anterior a la reforma introducida por la L.O. 1/2015), condenamos a Pedro Enrique a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de quince meses, con una cuota día de seis euros y el pago de las costas del juicio correspondientes a esta imputación, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

2º.- Como autor de un delito de insolvencia punible, alzamiento de bienes, en el texto legal vigente anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, artículo 257.1 Código Penal , condenamos a Pedro Enrique , a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, multa de doce meses, con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente determinada para el caso de incumplimiento y pago de las costas del juicio correspondientes a esta imputación, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

3º.- En concepto de responsabilidad civil derivada de la anterior condena, indemnizará a Alberto en 172.323,87 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO, a presentar en esta sede en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.