Sentencia Penal Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 979/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 1 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 410/2018
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 979/2019
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 249
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pío Aguirre Zamorano
Magistrados:
D. Jose Juan Saenz Soubrier
D. Saturnino Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén a 17 de Diciembre de 2019
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal
número 1 de Jaén, por el procedimiento Abreviado 410/2018, por el delito de estafa, siendo acusado Benjamín
, cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante el acusado; siendo apelados el Ministerio Fiscal y BBVA.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 410/2018, se dictó en fecha 30 de Septiembre de 2019, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara: ÚNICO .- El día 26 de agosto de 2016, el acusado Benjamín con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, procedió a la contratación de un terminal de punto de venta (TPV) con movilidad con el que cobraría las operaciones de venta mediante tarjeta de crédito de su supuesta empresa AGRO IBROS con domicilio en Ibros (Jaén). Dicho contrato se domicilió en una cuenta abierta a su nombre el día de la fecha en la oficina del BBVA sita en la calle Sebastián El Cano de Bailen (Jaén) con nº 0182 3355 43 0201590038.

Pese a que el acusado no había recibido físicamente el terminal de punto de venta, consiguió fraudulentamente autorización telefónica de las entidades colaboradoras de operaciones de venta ficticias, llevando a cabo las siguientes operaciones autorizadas y cobradas por el acusado en la referida cuenta: · A las 22:04:41 y a las 22:55:48 horas del día 2/09/2016 respectivamente 5.000€ de la tarjeta número NUM000 y 8.000€ de la número NUM001 . · A las 20:20:05, 20:35:57 y a las 21:01:041 horas del día 3/09/2016 obtuvo respectivamente 1.200€ de la tarjeta nº NUM002 , 6.800€ de la nº NUM003 y 8.500€ de la tarjeta nº NUM004 .

Tales operaciones provocaron perjuicios a la entidad BBVA por los que reclama. '.



SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benjamín , como autor penalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA todo ello con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EL ACUSADO INDEMNIZARÁ EN 29.500€ a la entidad BBVA.

CANTIDAD QUE DEVENGARÁ LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC .'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se presentó recurso de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que condena al apelante por un delito continuado de estafa.

Se plantea en primer término la vulneración del principio acusatorio al sostener el recurrente que no existe correlación entre el auto de incoación de procedimiento abreviado y la resolución condenatoria.

Como señala la STS DE 22 DE JULIO DE 2016, 'El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

La vinculación fáctica viene establecida respecto a los hechos introducidos en los escritos de acusación de las partes, que junto con los de defensa determinan el objeto del proceso. Los primeros no tienen que quedar circunscritos a lo inicialmente denunciado, por el contrario pueden incorporar todos aquellos que hayan surgido y sido introducidos a lo largo de la instrucción, cuyo alcance fáctico, tratándose, como es el caso, de un procedimiento abreviado, queda definitivamente perfilado en el auto de transformación dictado al amparo del artículo 779.4º LECrim. La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio).

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Ahora bien, ello no supone que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria, o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar.

De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso: Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. Ello supone que no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una circunstancia agravatoria no pedida, salvo en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que no sea posible hablar de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación -el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica- conforman el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( SSTS 308/2009 de 23 de marzo, 7 de mayo de 2012, STS 465/2013 de 29 de mayo o SSTC 4/2002 de 14 de enero; 228/2002 de 9 de diciembre; 33/2003 de 13 de diciembre, 347/2006 de 11 de diciembre y más recientemente la 133/2014 de 22 de julio).' En el caso de autos entendemos que no ha existido vulneración del principio acusatorio. La relación de hechos probados de la resolución recurrida recoge textualmente los hechos contenidos en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la acusación particular que a su vez ya venían recogidos en el auto de acomodación al procedimiento abreviado, cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral. La existencia de un mero error material en la parte dispositiva del auto de acomodación del procedimiento abreviado sobre la identidad del investigado no generó a éste ningún tipo de indefensión; en el propio auto, concretamente en el antecedente de hecho Primero se identifica plenamente al investigado, y en el Fundamento Jurídico Segundo se realiza una descripción de los hechos punibles que son recogidos posteriormente en los escritos de acusación y posteriormente en los hechos probados de la sentencia Por tales razones debe de desestimarse el primero de los motivos de apelación

SEGUNDO.- Se plantea igualmente por el apelante la vulneración del principio de presunción de inocencia por una errónea valoración de la prueba.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

Si bien el acusado niega la comisión de estafa alegando que las operaciones realizadas con las tarjetas de crédito se correspondían con verdaderas transacciones comerciales, la declaración testifical del Agente de la Guardia Civil ha puesto de manifiesto que se trataba de tarjetas australianas para dificultar la localizaciópn de los supuestos titulares, que eran operaciones realizadas a horas intempestivas (viernes, sábado y domingo por la noche; que el domicilio social del supuesto negocio del acusado era una casa deshabitada en donde existía un czartel de 'se vende', y en defnitiva que se trataba de operaciones fraudulentas que no se correspondían a ningún tipo de transacción.

En definitiva la prueba practicada en el plenario sobre los hechos objeto de condena ha sido contundente, sin que la misma quede desvirtuada en modo alguno por las alegaciones realizadas en el recurso.



TERCERO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Benjamín , contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 30 de Septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 410 de 2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.