Sentencia Penal Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1682/2017 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0060977
Procedimiento Abreviado 1682/2017
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 950/2016
SENTENCIA Nº 249/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª CARMEN COMPAIRED PLO
D.VALENTÍN SANZ ALTOZANO (Ponente)
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a 25 de marzo de 2019
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha
visto, en juicio oral y público, celebrado los días 19, 20 y 21 de marzo de 2019, la causa seguida con el nº
1682/2017 de Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas
nº 481/2016 del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, por un supuesto delito de lesiones, contra: Remigio
, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1994, DNI NUM001 , en libertad provisional por esta causa, sin
antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por el Procurador de los Tribunales Don José
Deleito García y defendido por la Letrada Doña Laura Romagosa Moran; Sebastián , mayor de edad, nacido
el día NUM002 de 1994, DNI NUM003 , en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales y
de ignorada solvencia; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Palomares Quesada
y defendido por la Letrada Doña Beatriz de Vicente de Castro; Victorino , mayor de edad, nacido el día
NUM004 de 1994, DNI NUM005 , en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales y de
ignorada solvencia; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Martín Espinosa y
defendido por la Letrada Doña Paloma Flores Esteban .
Ha intervenido en representación de la acusación particular el Procurador de los Tribunales Don Manuel
Sánchez-Puelles y González-Carvajal, bajo la dirección jurídica de Doña Gemma Martínez Galindo, y el

Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Cristina Sanz Álvarez, actuando como Ponente el
Ilmo. Sr. Don VALENTÍN SANZ ALTOZANO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de la siguiente forma: Con carácter principal: Dos delitos de lesiones con deformidad, del artículo 150 del Código Penal en la redacción dado por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

Un delito de lesiones leves del artículo 147.2 del mismo texto.

Con carácter subsidiario: Un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal .

Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

Un delito de lesiones leves del artículo 147.2 del mismo texto legal .

En la acusación formulada con carácter principal; del delito A son autores con autoría conjunta, los acusados Sebastián y Remigio , y del delito B, Victorino .

En la acusación formulada con carácter subsidiario; del delito A es autor el acusado Sebastián , del delito B es autor el acusado Remigio y del delito C es autor Victorino .

Concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.5º, de reparación del daño, en Remigio y Victorino . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Sebastián .

En la calificación principal se solicitan las siguientes penas: A Sebastián la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. A Sebastián , por el mismo delito, la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

A Victorino , la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 6 euros, por el delito leve de lesiones, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

En la calificación alternativa: A Sebastián la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por el delito del artículo 150 del Código Penal .

A Remigio la pena de 16 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por el delito del artículo 147 del Código Penal .

A Victorino la pena de 30 días de multa a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito del artículo 147.2 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, Remigio , deberá indemnizar a Fernando por las lesiones sufridas en la cantidad de 18.402,40 euros, con los intereses legales que correspondan de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO. - La Letrada de la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: Un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal por las lesiones derivadas de la mordedura en la nariz en el momento final de la agresión, al suponer grave deformidad constatada como secuela en el informe del Médico Forense Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal por la fractura en base cubital del F3 del 3º dedo de la mano izquierda, al haber tenido como tratamiento médico prescrito un 'férula de stack', según se refleja en el informe de continuidad del médico forense de 19 de abril de 2016, obrante al folio 143 de la causa Un delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal por el puñetazo inicial.

De los anteriores hechos responden los acusados: En la opción A relatada en el hecho segundo de su escrito: Sebastián y Remigio del delito calificado en el apartado II.A) precedente en concepto de coautores, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

En la opción B relatada en el hecho segundo de dicho escrito: b.1) Sebastián del delito calificado en el apartado II.A) precedente en concepto de autor directo, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

b.2) Remigio del delito calificado en el apartado II.B) precedente en concepto de autor, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Victorino del delito calificado en el apartado II.C) precedente, en concepto de autor ex artículo 28 del Código Penal .

Concurre en Remigio la atenuante del artículo 21.5 de reparación del daño, pues ha consignado el importe de 10.000 € antes de la celebración del Juicio Oral por las lesiones causadas.

Asimismo, concurre en Victorino la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 de confesión de los hechos, aunque sea en esta fase del Juicio Oral, así como también la atenuante del artículo 21.5 de reparación del daño al haber consignado el importe de 3000 € antes de la celebración del Juicio Oral por este acto lesivo.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas: En la opción A relatada en el hecho segundo: a.1) A Sebastián , por el delito del apartado II.A) precedente, la penal de cinco años y seis meses de prisión, más las accesorias legales y un 40% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

a.2) A Remigio , por el delito del apartado II.B) precedente, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.1º, la pena de tres años y seis meses de prisión, más las accesorias legales y un 40% de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En la opción B relatada en el hecho segundo: b.1) A Sebastián , por el delito del apartado II.A) precedente, la pena de cinco años y seis meses de prisión, más las accesorias legales y el 50% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

b.2) A Remigio , por el delito del apartado II.B) precedente, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.1º, la pena de dieciséis meses de prisión, más las accesorias legales y un 30% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

A Victorino , por el delito del apartado II.C) precedente, la pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de 6 €, más las accesorias legales y un 20% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados, en virtud de lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , deberán indemnizar a su patrocinado en las siguientes cantidades: En la opción A relatada en el hecho segundo, Sebastián y Remigio indemnizarán solidariamente en la cantidad de 148.000 € en atención a las lesiones graves causadas y el perjuicio psicológico ocasionado.

En la opción B relatada en el hecho segundo: b.1) Sebastián indemnizará en la cantidad total de 138.000 € en atención a las lesiones graves causadas y el perjuicio psicológico ocasionado.

b.2) Remigio , debido a su participación en las lesiones causadas por la fractura del tercer dedo de la mano izquierda, en la cantidad total de 10.000 €, que ya constan consignados con anterioridad a la celebración del Juicio Oral.

Victorino , en la cantidad total de 3000 € por el acto lesivo inicial, que ya constan consignados con anterioridad a la celebración del Juicio Oral.



TERCERO.- La letrada de Sebastián , en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

La defensa de Remigio interesó la absolución de su patrocinado por el delito del artículo 150 del Código Penal y solicitó la aplicación de la atenuante de reparación del daño por el tipificado en el artículo 147.1 del mismo texto legal , por lo que la condena a su patrocinado como autor de dicha infracción debería limitarse a una multa de cuatro meses a razón de 5 € por día.

Finalmente, la defensa del Victorino mostró su conformidad con los escritos de acusación.

HECHOS PROBADOS Sobre las 5.00 horas del día 2 de abril de 2016, tras un altercado en el interior de la discoteca sita en el número 42 de la calle Covarrubias de Madrid, un grupo de unas diez a quince personas, del que formaban parte Remigio , Sebastián y Victorino , esperó a la salida a quienes pensaban eran amigos de la persona que había protagonizado el incidente. Así, cuando Fernando salió de dicho establecimiento en compañía de dos amigos, aquellos se encararon con estos preguntándoles por el paradero del supuesto agresor. Insatisfecho con la respuesta, Victorino dio un puñetazo en la cara a Fernando , quien inmediatamente después fue agarrado por detrás por Remigio que, mediante una zancadilla, consiguió tirarle al suelo, caída que le produjo una fractura en la base cubital del F3 del tercer dedo de la mano izquierda que precisó de la colocación de una 'férula de stack'. Acto seguido, aprovechando la situación de desvalimiento en que se encontraba Fernando , Sebastián se abalanzó sobre él, colocándose encima a horcajadas, mordiéndole fuertemente la nariz al tiempo que realizaba un movimiento de tracción que produjo el arrancamiento de la aleta nasal derecha con pérdida del flap nasal de dicha mitad que incluye la punta nasal, dejando a la vista la cara media del vestíbulo y válvula nasal. Esta lesión precisó de cirugía plástica y BAG, habiéndosele realizado hasta el día de la fecha cuatro intervenciones quirúrgicas (los días 2 de abril y 9 de mayo de 2016, 18 de enero de 2017 y 20 de noviembre de 2017), siendo previsible que pueda necesitar de alguna otra. Las lesiones precisaron de 4 días de hospitalización, permaneciendo otros 21 días incapacitado para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, tardando en sanar otros 180 días y restándole las siguientes secuelas: Cicatrices: una cicatriz en región frontal media, amplia y visible, de 8 por 4 centímetros, con notable repercusión estética y sensitiva; otra cicatriz en aleta nasal derecha, de 5 centímetros, en forma de L, engrosada y con notable repercusión estética y funcional, dada la estrechez que produce; y sendas cicatrices lineales retroauriculares en ambos pabellones auriculares, de 5 centímetros cada una, y con liviana repercusión estética.

Psicológicas: el lesionado presenta un cuadro de trastorno por estrés postraumático y un cuadro ansioso-depresivo que precisa de seguimiento y medicación.

Alteraciones locales: el Sr. Fernando presenta alteraciones respiratorias de carácter local, con disminución del flujo aéreo por dicho orificio nasal, dado el estrechamiento que produce, así como el aumento de la mucosidad, que le obliga a respirar por la boca durante el sueño, lo que incide en la dificultad respiratoria por la ausencia de válvula nasal en fosa nasal derecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del Sr. Sebastián considera que existe contradicción entre los hechos que constan en el auto que acuerda la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los cauces del procedimiento abreviado y aquellos en los que se basan los escritos de acusación. Afirma que los hechos del auto de transformación son vinculantes y que a su patrocinado nunca se le preguntó si mordió a la víctima.

En relación con la identificación del hecho es reiterada la jurisprudencia que señala que en el auto al que se refiere la defensa del Sr. Sebastián no es necesario expresar un relato pormenorizado del acontecimiento, sino concretarlo, determinarlo o identificarlo, por lo que será suficiente expresar con una fórmula sucinta respecto de qué hecho puede formularse acusación. Determinar, según la Real Academia, equivale a fijar los términos de una cosa, a distinguir, señalar o discernir, pero no equivale a relatar. Por otra parte, cuando el Juez fija los hechos no debe hacerlo de una forma prolija y detallada porque se podría producir en buena parte de las ocasiones una divergencia con el posterior relato de la acusación de forma que se podría invocar que los hechos de la acusación no son los mismos que los establecidos en el auto judicial. Además, carece de sentido establecer un relato completo del hecho, no ya porque puede dar lugar a conflictos procesales, sino porque tal relato ni vincula a la acusación, ni configura la imputación judicial, en tanto que ésta se ha tenido que producir con anterioridad, en el acto de la declaración del investigado.

Como ya señaló la sentencia del Tribunal Supremo 1532/2000 de 9 de Octubre , la finalidad del auto de transformación 'no es suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino que su función es conferir el oportuno traslado procesal para que esta calificación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia' . Continúa diciendo la sentencia que ' la resolución transformadora del procedimiento , que sin ser una resolución de mero trámite, no equivale a un auto de procesamiento (resolución inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador, que no puede resucitar por vías indirectas, y que por otra parte tampoco predetermina jurídicamente la calificación acusatoria) no constituye el momento en el que se configura la imputación judicial, pues ésta necesariamente debe producirse con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, en el momento en que se recibe al implicado declaración en la condición formal de imputado' .

El auto de fecha 14 de marzo de 2017 señala en su fundamento tercero que los indicios fruto de las diligencias expuestas en el razonamiento anterior, 'imponen la continuación del procedimiento frente a Remigio como autor de las lesiones padecidas por Fernando , y en particular, la mordedura en la nariz arrancando parte de la misma', añadiendo que 'por el mismo hecho debe continuar el procedimiento frente a Sebastián '. Es patente, en consecuencia, que los hechos objeto de la acusación frente al Sr. Sebastián están expresamente recogidos en dicha resolución, siendo también evidente que a los cuatro detenidos se les informó de los hechos que se les imputaban antes de que prestaran declaración al respecto, siendo el más grave el relacionado con el arrancamiento de la aleta nasal derecha, por lo que esta alegación carece de fundamento.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral por los acusados, el ofendido y los testigos, resultando también especialmente relevante el dato objetivo de las lesiones causadas.

De la prueba practicada resulta: Es un hecho indiscutido que los acusados formaban parte de un grupo integrado por unas diez a quince personas, que quería localizar a la persona que, supuestamente, había dado un puñetazo a uno de ellos dentro de la discoteca. Por esa razón esperaron a la salida del establecimiento y se encararon con Fernando y sus acompañantes que, sin embargo, eran ajenos a dicho incidente.

Resultó igualmente pacífico que en el curso de la discusión, de forma súbita e inopinada, Victorino dio un puñetazo a Fernando y que, inmediatamente después, Remigio le zancadilleó por detrás, haciendo que cayera al suelo, lo que produjo la fractura de la base cubital del tercer dedo de la mano izquierda del Sr. Fernando .

No existe tampoco duda alguna sobre cuándo y cómo se produjo el arrancamiento de la aleta de la nariz de Fernando . Todos coinciden que fue tras su caída, cuando se encontraba en el suelo y mediante un mordisco en dicha zona y la posterior maniobra de tracción.

Las discrepancias se centran en la autoría de dicha lesión. El Tribunal considera que, tras la valoración de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, no subsiste duda alguna sobre su comisión. Así: 1.- La prueba que se considera fundamental para la identificación del autor de la lesión en la nariz está relacionada con la declaración efectuada en dependencias policiales, a las 8.16 horas del día 2 de abril de 2016, por Rodolfo , amigo del lesionado, a quien acompañaba cuando se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento, tal como consta en el atestado iniciador de las diligencias. En dicha declaración, efectuada tres horas después de la agresión, afirmó: 'que Fernando dentro del interior de la ambulancia contacta con el dicente por teléfono y le manifiesta que en el momento de la agresión, un varón con los ojos azules, con el pelo negro engominado hacia un lado y pelo corto o rapado por los laterales, le dio un golpe y le tiró al suelo y otro varón se abalanzó y le mordió en la nariz arrancándole un trozo de la misma'.(sic) 'Que Fernando también manifiesta al dicente que podría reconocer a este varón que le agredió y tiene las mismas características físicas que un conocido suyo'. Se trata de una manifestación realizada por el Sr. Fernando , pocos minutos después de ser lesionado, en la que deja claro que la persona que le mordió en la nariz es distinta de la que le tiró al suelo, que es la que tiene los ojos azules, y que aquella se parece mucho a un amigo de ambos.

En la rueda de reconocimiento practicada el día siguiente al de autos, Rodolfo reconoció a Remigio 'como la persona que pegó a su amigo Fernando y le tiró al suelo, pero esta persona no es el que le mordió'.

En similares términos declaró Jose Daniel al reconocer al Sr. Remigio como 'la persona que pegó un puñetazo y tiró a su amigo Fernando al suelo', añadiendo en la rueda practicada posteriormente 'que no puede identificar a la persona que mordió a su amigo', lo que incide de nuevo en el dato de que fueron dos personas distintas: una la que le tiró al suelo, que tenía los ojos azules, y otra la que le mordió.

En el acto del plenario, Fernando declaró que recordaba que estando en la ambulancia llamó a Rodolfo y le describió quien le había mordido. El propio Sr. Rodolfo ratificó en el acto del Juicio Oral dicha manifestación efectuada en las dependencias policiales, añadiendo que su amigo le dijo que el autor del mordisco fue un chico alto y moreno, afirmando que Fernando , cuando le llamó desde la ambulancia, tenía muy claro quien había sido el autor del mordisco.

En la misma sesión, Jose Daniel ratificó su reconocimiento en rueda, añadiendo que vio como uno de ellos tiró a Fernando al suelo (un tipo con una mirada desafiante) y otro se abalanzó sobre su amigo.

En similares términos declaró Baldomero , también identificado en el atestado iniciador de las diligencias como presente en el lugar de autos, recordando que la persona con la mirada desafiante tiró al suelo a Fernando con una zancadilla y otra persona se tiró encima, en cuclillas, con una pierna a cada lado, y tenía su cara a escasos centímetros de la de Fernando . La otra persona estaba cerca, pero no encima.

Todo lo anterior convierte en determinante la declaración efectuada por el Sr. Rodolfo el mismo día de los hechos, al dejar constancia de que el lesionado, instantes después de que se produjera la mordedura, tenía perfectamente claro cómo se había producido y las características de los intervinientes. Dicha declaración ha sido ratificada por el Sr. Rodolfo , reconocida por el Sr. Fernando y corroborada en varios de sus aspectos fundamentales por las personas que acompañaban al lesionado el día de autos, por lo que tales manifestaciones merecen total fiabilidad, se consideran verosímiles y, por tanto, decisivas para despejar la incertidumbre que pudiera existir sobre la autoría de dicha lesión.

2.- Si lo declarado por los acompañantes del agredido es patente en cuando distinguen nítidamente a la persona que tiró al suelo a Baldomero de la que le mordió, no son menos seguras y esclarecedoras las declaraciones de los testigos que integraban el grupo de los acusados. Así: Esteban declaró que Sebastián le dijo sonriendo que ellos estaban detenidos pero que el otro se queda sin un cacho de nariz, lo que él refirió a los otros dos detenidos. Añadió que en los calabozos de la Plaza de Castilla, Sebastián intentó cambiarles la camisa porque la tenía rasgada por un lado y con sangre en el otro y que cuando salió del reconocimiento con el Forense les dijo 'que suerte he tenido, no me han hecho abrirme el abrigo'.

Hernan , en su declaración en el Juzgado de Instrucción de fecha 29 de junio de 2016, afirmó 'el declarante vio que Sebastián tenía la camiseta rota y manchas de sangre, le preguntó por lo que había pasado y sus palabras textuales fueron 'toda la nariz, toda la nariz, le he dejado sin puta nariz'. Añadió que 'una parte de la camisa, cree que la derecha tenía manchas de sangre, a la altura del pecho y la otra parte estaba rota' y que ' Remigio llevaba un polo beige, que no tenía manchas de sangre'. Dicha declaración la ratificó en el acto del Juicio Oral, si bien dijo no recordar haber dicho 'le he dejado'. Recuerda habérselo referido al hermano de Esteban y a Remigio . Añadió por último que Sebastián estaba 'con mucha adrenalina, nervioso'.

Maximo declaró que vio que Sebastián estaba descamisado, en el sentido de que tenía los botones de arriba desabrochados, y tenía una gran mancha de sangre en la camisa y también manchada la cara. De hecho recuerda haberle dicho que se la limpiara. Hernan le comentó lo que le había dicho Sebastián .

Pedro también afirmó haber visto a Sebastián con sangre en la camisa.

Todos los integrantes de este grupo que han declarado en el acto del Juicio Oral, salvo el Sr. Sebastián , afirman que este vestía una camisa (azul con rayas blancas según el Sr. Esteban , y con los botones de arriba desabrochados según el Sr. Maximo ). Por el contrario, queda constancia en autos a través del visionado de la su declaración en el Juzgado de Guardia, que el Sr. Remigio no llevaba camisa, y que la prenda que vestía no presentaba manchas de sangre ni estaba desgarrada.

3.- En el atestado se hace constar que todos los detenidos tenían manchas de sangre, extremo no acreditado. Sí consta que uno de ellos tenía la ropa más manchada y rasgada. Así lo afirman tanto los testigos a que se ha hecho referencia en el anterior apartado como varios policías intervinientes.

El Policía Nacional titular del carné profesional nº NUM006 , declaró que uno de los detenidos tenía la camisa con más sangre y estaba rasgada. Este detenido tenía una actitud fría y distante. Recuerda que era el más alto de los tres. Posteriormente reconoció fotográficamente a Victorino , quien, es pacífico, no tiene relación con dicha agresión. El más alto de los detenidos es Sebastián , existiendo una notable diferencia de altura con Remigio .

El Policía Nacional titular del carné profesional de número NUM007 reconoció en el video de la declaración a Sebastián como 'el más chulo'.

El Policía Nacional titular del carné profesional de número NUM008 declaró que uno tenía la ropa muy rasgada, si bien no recuerda quien.

El Policía Nacional titular del carné profesional de nº NUM009 declaró que por lo menos uno llevaba manchas de sangre.

A este respecto debe hacerse constar que ninguna diligencia de prueba se practicó en la fase de instrucción destinada a comprobar si la vestimenta de alguno de los acusados presentaba manchas de sangre.

Se ha alegado por alguna de las defensas que la Magistrada ordenó al Médico Forense que realizara tal comprobación, pero ni ello es competencia de dicho profesional, ni consta en autos tal pronunciamiento. Solo se acuerda en el auto de incoación: 'Procédase por el Sr. Médico Forense a reconocer a los perjudicados de las lesiones sufridas, quien deberá emitir informes periódicos del estado hasta su total sanidad'. El hecho de que en los informes emitidos por dicho perito el 3 de abril de 2016, conste que 'en la exploración realizada no se objetiva ninguna mancha o resto hemático ni en la vestimenta ni en la superficie corporal', solo acredita que se realizó la exploración requerida por cada detenido, siendo perfectamente factible que quien no refiriera haber sufrido lesión alguna no se le obligara a despojarse de la ropa. En el caso del Sr. Sebastián , consta que permaneció con el abrigo cerrado durante su detención y en la declaración prestada en el Juzgado de Guardia. Se ignora, por tanto, si su camisa estaba rasgada o presentaba manchas de sangre. Por el contrario, Remigio mostró en su declaración lo que llevaba debajo de la prenda de abrigo, resultando que ni era una camisa ni estaba rasgada ni podían apreciarse tales manchas.

Los médicos que declararon en el acto del Juicio Oral, informaron que la zona lesionada tiene muchos vasos sanguíneos, por lo que está muy irrigada. Es por tanto lógico que el mordisco produjera una considerable hemorragia y que la ropa del autor se manchara con la sangre de la víctima. De expuesto en los anteriores párrafos se infiere que de los dos acusados de haber mordido a Fernando , solo uno de ellos, Sebastián , pudo ser el que tenía la camisa desgarrada y manchada de sangre, pues era el único que llevaba ese tipo de prenda, cuyas manchas y desgarros presenciaron varios de los integrantes de su grupo, siendo el único que declaró con el abrigo cerrado.

4.- Este Tribunal desconoce la razón por la que Fernando afirmó, en la rueda de reconocimiento practicada el día 4 de mayo de 2016, que identificaba a Remigio como el autor de su lesión en la nariz, ni por qué ratificó dicho reconocimiento en la declaración prestada en la misma fecha.

En el acto del Juicio Oral declaró que, estando en la ambulancia, recuerda que refirió a su amigo Rodolfo cómo era el que le había mordido, añadiendo que la cara que se le quedó marcada fue la de la persona que le tiró al suelo, pero que cree que el que le mordió fue el que intervino después, añadiendo que 'cuando se tiró la segunda persona es cuando lo notó'.

5.- La rectificación de la primera declaración efectuada por Remigio en el Juzgado de Instrucción, sustancialmente mantenida en el plenario, se debió a la circunstancia de haber sido identificado en rueda de reconocimiento por el ofendido y perjudicado por los hechos objeto de enjuiciamiento como el autor de la mordedura. Su declaración como coacusado tuvo, por tanto, como finalidad conseguir su exculpación mediante la correlativa inculpación del Sr. Sebastián . Tal declaración carecería de valor alguno si no fuera por el hecho de haber sido corroborada por todas las declaraciones a que se ha hecho referencia anteriormente, tanto las de los testigos traídos a su instancia como los propuestos por la acusación. Los puntos fundamentales que han sido corroborados hacen referencia a su intervención haciendo caer al suelo a Fernando , al posterior abalanzamiento sobre este de Sebastián , poniéndose encima de rodillas y cara a cara, y haber visto cómo tenía la camisa rasgada y manchada de sangre, así como la barbilla. También recuerda que intentó cambiarle la camisa cuando se encontraban en los calabozos.

Finalmente, ha resultado pacífica la realidad de las lesiones causadas y las secuelas restantes.

Efectivamente, no se ha discutido sobre la existencia de la fractura en la base cubital del F3 del 3º dedo de la mano izquierda, causada al ser arrojado al suelo por el Sr. Remigio , constando igualmente la herida por mordedura humana en la nariz con pérdida muy importante de toda la aleta nasal derecha, con pérdida del flap nasal de dicha mitad que incluye la punta nasal, dejando a la vista la cara media del vestíbulo y válvula nasal.

Las secuelas consistentes en cicatrices son evidentes y constan perfectamente documentadas. Las demás secuelas, tanto psicológicas como respiratorias, están pericialmente informadas, habiendo sido ratificadas y ampliadas en el acto del Juicio Oral, sin que se haya puesto de manifiesto al respecto discrepancia alguna.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: 1.- Un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 del Código Penal del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Victorino , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado el hecho narrado en el relato fáctico, que no precisó tratamiento médico ni quirúrgico para su sanidad, por sí solo.

2.- Un delito de lesiones dolosas tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Remigio , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado el hecho por sí solo. En este caso las lesiones requirieron para su sanidad del tratamiento médico consistente en la colocación de una 'férula de Stack'.

3.- De un delito de lesiones dolosas con deformidad previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor Sebastián , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado el hecho por sí solo. En este caso, tal como se ha expuesto anteriormente, la lesión causó una notable deformidad de la nariz.

El tipo penal de delito de lesiones requiere cuatro elementos para estimar su concurrencia: a.- Una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión.

b.- El resultado lesivo, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precise tratamiento médico o quirúrgico.

c.- Un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido.

d.- El dolo genérico de lesionar sin que sea necesario que el agente represente un resultado concreto o determinado.

De lo expuesto en el segundo fundamento de esta resolución se deduce que Sebastián aprovechó la circunstancia de que Fernando se encontraba en el suelo, para abalanzarse, colocarse a horcajadas sobre él y morderle fuertemente en la nariz, realizando al tiempo un movimiento de tracción que produjo el arrancamiento de una gran parte de dicho órgano que comprende la aleta nasal derecha, con pérdida del flap nasal de dicha parte que incluye la punta de la nariz, dejando a la vista la cara media del vestíbulo y válvula nasal. Dichas lesiones han dejado las secuelas que se han hecho constar anteriormente, entre ellas cicatrices en la cara perfectamente visibles. Concurren, por tanto, el dolo directo de lesionar y todos los demás requisitos exigidos por la jurisprudencia para afirmar la concurrencia del delito de lesiones, así como la deformidad en órgano no principal exigida por el tipo del artículo 150 del Código Penal al haber producido en la cara y especialmente en la nariz una irregularidad física, permanente y claramente visible. Es evidente la notable entidad y relevancia por su significación antiestética de tales secuelas, especialmente si se consideran las condiciones personales de la víctima, su edad y su normal aspecto físico previo a las lesiones.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2013 , 'la deformidad es un elemento normativo que ha de ser valorado, en cada caso concreto, en el momento de la subsunción de los hechos. Es doctrina de esta Sala (cfr. SSTS 841/2009, 16 de julio , 1512/2005, 27 de diciembre y 76/2003, 23 de enero ), que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un período curativo que deba considerarse médicamente normal. También hemos dicho que la alteración física ha de tener una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado ( STS 76/2003, 23 de enero ). La STS de 10 noviembre de 2009 resume la doctrina jurisprudencial sobre la deformidad en el siguiente sentido: 'Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste en todo irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (V. sentencias de 25 abril de 1989 y de 17 septiembre de 1990 ) . También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero y 1517/2002, de 16 de setiembre ) . En el caso de autos, tal como se ha expuesto anteriormente, concurren todos los elementos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la presencia de deformidad, circunstancia que ha resultado indiscutida en el acto del Juicio Oral.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Sebastián .

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Sr. Fernando consideran que concurre en Remigio y en Victorino la circunstancia atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal . La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Se trata de una atenuante ' ex post facto ', cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito con anterioridad a la celebración del juicio.

En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre ; 668/2008 de 22 de octubre ; y 251/2013 de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor.

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre ; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio ). En el caso enjuiciado consta que con carácter previo al comienzo de las sesiones del Juicio Oral, Victorino y Remigio consignaron, respectivamente, 3.000 € y 10.000 €, cantidades que en consideración al resultado de sus acciones entran dentro del concepto de reparación relevante, por lo que procede aplicar dicha atenuante respecto de ambos acusados.

La acusación particular estima que concurre en el Sr. Victorino la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal al haber reconocido en el acto del Juicio Oral haber pegado un puñetazo a Fernando antes de que cayera al suelo. El primer elemento integrante de la atenuante invocada es el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica se debe partir, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3-2-96 y 6-10-98 ). La atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante. Por dicha razón no concurre en el acusado la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal , porque su confesión se ha limitado al reconocimiento de los hechos en el momento del juicio, cuando ya sabía que había sido reconocido por la víctima y como la persona que inició la agresión al darle un puñetazo en la cara.



QUINTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesan se imponga a Victorino la pena de 30 días de multa, a razón de 6 € por día, por lo que, por respeto al principio acusatorio, esta debe ser la sanción penal que se imponga a dicho acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 del Código Penal .

La pena correspondiente al delito cometido por Remigio resulta afectada por la aplicación de la regla prevista en el artículo 66.1.1ª del Código Penal por la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.5ª del mismo texto legal . En consecuencia procede imponer la pena en la mitad inferior de la fijada por la ley para el delito tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal . En consecuencia, atendida su gravedad y la forma en que se ejecutó la agresión, por la espalda y aprovechado el previo puñetazo recibido por la víctima, se fija la pena en un año y tres meses de prisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2º del Código Penal se le impone, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la concreta pena a imponer a Sebastián , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , aplicando la pena establecida en la ley para el delito cometido en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena a imponer por el delito tipificado en el artículo 150 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tiene su límite inferior en los tres años de prisión y el superior en seis años de prisión. En el supuesto de autos deben tenerse en cuenta determinadas circunstancias de especial trascendencia y gravedad representadas tanto por la violencia de la agresión, con el arrancamiento de una gran parte de la nariz, como por el hecho de que la lesión se infiriera a una persona contra la que nada tenía, aprovechando la situación de indefensión en la que se encontraba, recién arrojado al suelo y lesionado en una mano. La extrema gravedad del hecho incrementa de modo significativo el desvalor de la acción, por lo que se considera procedente imponer la pena correspondiente al delito en su mitad superior y, dentro de ésta, en su límite máximo marcado por la petición de la acusación particular; esto es la pena de cinco años y seis meses de prisión, a la que debe añadirse la accesoria de inhabilitación del artículo 56.2º del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el supuesto de autos consta acreditado y pacífico que, como consecuencia de la lesión inferida por el Sr. Sebastián , el lesionado, tal como consta en el informe del Médico Forense de fecha 3 de octubre de 2016, precisó de cuatro días de hospitalización, permaneciendo incapacitado para la realización de sus ocupaciones habituales durante otros 21 días y tardando en sanar 180 días más, habiendo sufrido cuatro intervenciones quirúrgicas hasta el momento y quedándole las secuelas que se han hecho constar en el apartado de hechos probados.

Su valoración debe efectuarse con arreglo a dos criterios que no han sido discutidos por las partes en el acto del Juicio Oral y que son los utilizados en el escrito de conclusiones presentado por la acusación particular: la puntuación marcada por el médico forense en el informe de sanidad, modificado en el acto del Juicio Oral, y el sistema de valoración obrante en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, incrementado en un determinado porcentaje al tratarse de un delito doloso. Debe hacerse constar que este criterio fue el adoptado en la reunión para la Unificación de Criterios celebrada el 29 de mayo de 2004 por las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, acordándose la utilización del citado baremo como criterio orientativo para el cálculo de las indemnizaciones por perjuicios causados en hechos dolosos, sin excluir la posibilidad de incrementarlas en un 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Así: Cada uno de los 4 días de hospitalización se valora en 75 €, lo que hace un total de 300 €.

Cada uno de los 21 días de incapacitación para su trabajo se valora en 52 €, lo que suma 1.092 €.

Cada uno de los restantes 180 días que fueron necesarios para alcanzar la sanidad se valora en 30 €, por lo que la indemnización por este concepto es de 5.400 €.

Cada una de las cuatro intervenciones quirúrgicas a que ha sido sometido Fernando se valora en 1.600 €, lo que hace un total de 6.400 €. No es posible indemnizar por otras futuras posibles intervenciones a las que se hace referencia por la acusación particular dado que las mismas no se han llevado a efecto, sin perjuicio de que se haga reserva de acciones civiles al perjudicado para el caso de que se realizaran.

Las cicatrices que le quedan al lesionado han sido valoradas en el acto del Juicio Oral por el Médico Forense en 15 puntos y, por tanto, ha elevado la calificación del perjuicio estético de moderado a medio.

Este criterio se comparte por el Tribunal en lo que atañe a la nueva calificación, al tratarse de cicatrices especialmente visibles en la cara, pero se discrepa de la puntuación, estimando que, en consideración a sus características antiestéticas, procede elevarla a 21 puntos.

Se comparte la valoración dada a las secuelas psicológicas, 3 puntos, y a las relacionadas con alteraciones locales, 4 puntos.

Por lo expuesto, la puntuación por secuelas alcanza los 28 puntos, por lo que, de conformidad con dicho baremo, la cantidad a indemnizar por este concepto es de 46.647,79 €.

La indemnización por todos los conceptos asciende a la cantidad de 59.839,79 €, cifra que deberá ser aumentada en un 20% en consideración al daño moral causado. Efectivamente, lo que aquí se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa que, sin duda, comporta un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien la padece, por lo que las indemnizaciones correspondientes no pueden fijarse atendiendo únicamente a las cantidades fijadas en el baremo y deberán elevarse en ese porcentaje. Corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal la fijación del 'quantum' indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica. En el supuesto de autos el daño moral se infiere inequívocamente de los hechos. Se trata de un concepto que acoge expansivamente el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que ha padecido el perjudicado debido a la lesión y a las consecuencias de toda índole que de la misma se han derivado y que han supuesto un punto de inflexión en su vida, afectando de manera perniciosa a su manera de relacionarse socialmente.

Remigio y Victorino indemnizarán a Fernando en las cantidades que han conformado y que han consignado previamente a la celebración del juicio: 10.000 € y 3000 € respectivamente.

SÉPTIMO.- Atendiendo a que al finalizar el plenario, en fase de informe, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular y la defensa del Sr. Sebastián instaron la deducción de testimonio por la posible comisión de delitos de falso testimonio de varios testigos, dado que cualquiera de las partes se encuentra legitimada para ejercer dicha acción, queda a disposición de las mismas el ejercicio de acciones legales que consideraran pertinentes.

OCTAVO .- Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condena a los acusados al abono de las costas procesales, incluyéndose expresamente las causadas por la acusación particular porque su actuación no ha resultado inútil o superflua, tanto en el ejercicio de la acción penal como en el de la acción civil, habiendo introducido tesis y peticiones que han resultado necesarias para el normal planteamiento del debate y sus conclusiones han sido sustancialmente aceptadas en la sentencia. Los acusados las satisfarán en la siguiente proporción: Sebastián deberá abonar el 70% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Remigio deberá abonar el 25% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Victorino deberá abonar el 5% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sebastián , como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono del 70% de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En la esfera civil deberá indemnizar a Fernando en la suma de 71.807,74 € (SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS), cantidad a la que se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la fecha la de su completo pago. SE HACE EXPRESA RESERVA DE ACCIONES CIVILES PARA EL CASO DE QUE LAS LESIONES PADECIDAS POR EL SR.

Fernando PRECISEN DE UNA O MÁS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS.

Que debemos condenar y condenamos a Remigio , como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.5ª de dicho texto legal , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono del 25% de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En la esfera civil deberá indemnizar a Fernando en la suma de 10.000 € (DIEZ MIL EUROS), cantidad que ha sido consignada con anterioridad a la celebración del Juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Victorino , como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.5ª de dicho texto legal , a la pena de UN MES DE MULTA, A RAZÓN DE SEIS EUROS POR DÍA, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, y al abono del 5% de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En la esfera civil deberá indemnizar a Fernando en la suma de 3.000 € (TRES MIL EUROS), cantidad que consta consignada con anterioridad al Juicio.

No ha lugar a la deducción de testimonio interesada.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.