Sentencia Penal Nº 249/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 42/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 42/2020
DILIGENCIAS URGENTES - PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 199/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE BARCELONA
APELANTE: Faustino
Magistrado Ponente
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA
Ilmo. José Grau Gassó
Ilmo. Pablo Díez Noval
Ilmo. Enrique Rovira del Canto
Barcelona, a diecisiete de marzo del dos mil veinte.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 42/2020, dimanante de las Diligencias Urgentes - Procedimiento
Abreviado nº 199/2019 del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia
y otro de hurto de uso de vehículo a motor y ciclomotor, en el que se dictó sentencia el día 27 de diciembre del
año 2019 . Ha sido parte apelante Faustino y parte apelada el Ministerio Fiscal y la entidad Fenix Directo SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: CONDENO a Faustino , con DNI nº NUM000 como autor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad en grado de tentativa del artículo 242.1 º y 4 º, 16 y 62 del Código Penal , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLE del delito de hurto de uso de vehículo a motor por el que fue enjuiciado.

Se le impone el pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia, declarándose el resto de oficio.

Por la vía de la responsabilidad civil indemnizará al legal representante de 'BCN Hábitat S.L', en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por los desperfectos ocasionados en al motocicleta con matrícula ....HNQ , debiendo de excluirse únicamente los desperfectos ocasionados en el alerón trasero.

Asimismo deberá indemnizar a María Purificación en la cantidad de 120€ por los desperfectos ocasionados en la pantalla del ordenador de su teléfono móvil y a Adela en la cantidad de 980€ por el valor venal de la motocicleta de su propiedad.

Todas las cantidades devengarán el interés legal del dinero del art. 576 de la LEC '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: El acusado Faustino , con DNI nº NUM000 , es mayor de edad y fue ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor, en virtud de sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona de fecha 9/01/2019, a la pena de 7 meses de multa, que resta pendiente de cumplimiento -fol. 48 y ss.

El acusado, obrando con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial a costa de lo ajeno, sobre las 22.50 horas del día 21/04/2019, conduciendo la motocicleta Kymco con matrícula ....XWY se aproximó a María Purificación , quien se encontraba disfrutando de un descanso en su trabajo en la calle Muntaner de Barcelona, al tiempo que sujetaba entre sus manos el teléfono móvil de su propiedad, momento en que el acusado se aproximó y le sustrajo de un tirón, de sus manos el referido teléfono, agarrándolo por su parte superior y acto seguido aceleró su marcha y emprendió la huida, siendo perseguido por la Sra. María Purificación y otros transeúntes, quienes observaron como al girar la calle Londres el acusado chocó contra otra motocicleta estacionada y cayó al suelo.

Tras la colisión el acusado fue alcanzado por sus perseguidores y en ese instante procedió a devolver a la Sra.

María Purificación el teléfono previamente sustraído, el cual, sin embargo, había sufrido, como consecuencia de la caída, la fractura de su pantalla, siendo que la Sra. María Purificación abonó la cantidad de 120€ por la reparación de la misma. Reclama.

La motocicleta contra la que impactó el acusado, una Honda con matrícula ....HNQ , es propiedad de la mercantil 'BCN Hábitat S.L', no constando pericialmente tasados los desperfectos sufridos por la misma y sí el valor venal de la misma en 3000€-fol. 53.

La motocicleta conducida por el acusado es propiedad de Adela , habiéndole sido sustraída a la misma por persona desconocida el día 18 de abril 2019, cuando su propietaria la había dejado estacionada, con las llaves puestas, en la calle Travessera de Gràcia. El valor venal de la misma ha sido pericialmente fijado en 980€ -fol.

53-. Los daños ocasionados por el impacto comportaron la imposibilidad de nuevo uso de la motocicleta.

La motocicleta con matrícula ....HNQ , propiedad de la mercantil 'BCN Hábitat S.L', también constaba denunciada como sustraída.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia, por Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal. Por motivos de organización interna de la Sección se ha adelantado el día señalado para deliberación, votación y fallo del recurso.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- La representación procesal de Faustino impugna la sentencia dictada en la instancia alegando error en la valoración de la prueba. El recurrente argumenta que se limitó a quitar a la víctima el teléfono móvil que estaba utilizando y que tenía en las manos, sin que para ello tuviera que utilizar ningún tipo de fuerza o violencia, razón por la que considera que el hecho debería haber sido calificado como constitutivo de un delito de hurto en grado de tentativa.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver, a título de ejemplo, la STS nº 1272/2000) ha venido entendiendo que el denominado 'tirón' consistente en la acción de tirar con violencia o golpe impetuoso de un objeto portado por la víctima para vencer o romper la sujeción que determina la resistencia de su titular a la apropiación ajena, constituye un delito de robo, y no de hurto, porque supone una violencia material sobre la persona que porta el objeto apetecido por el agente, salvo supuestos excepcionales que pueden calificarse de hurto cuando la sustracción se verifique con notoria y manifiesta preponderancia de la habilidad y la destreza propia del hurto sobre la fuerza propia del robo .

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre del año 1999 en la que se afirma lo siguiente: la figura delictiva del art. 237 CP surge también cuando el apoderamiento tiene lugar empleándose violencia o intimidación en las personas, señalándose que la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la concurrencia de violencia en las personas 'cuando es necesario el empleo de la fuerza física para vencer la resistencia anterior o concomitante de la víctima desapoderada del objeto del robo'. En este sentido es pacífica y reiterada la doctrina de que el llamado 'tirón' consiste en la acción o efecto de tirar con violencia o golpe impetuoso y ha venido siendo incardinado en el art. 501.5 CP derogado como constitutivo de robo con violencia (hoy, art. 242.1 CP ) porque supone una violencia material sobre la persona que porta el objeto apetecido por el agente.

Es cierto que en supuestos excepcionales se ha calificado el hecho como hurto, pero ello solamente podrá aceptarse cuando la sustracción se verifique con notoria y manifiesta preponderancia de la habilidad y la destreza propia del hurto.

Una vez examinada la grabación del acto del juicio, hemos podido comprobar que el presente caso el apoderamiento se produjo prácticamente al descuido, de forma que el acusado se limitó a quitarle el teléfono de las manos sin utilizar ningún tipo de fuerza. Así lo expresó claramente la propia víctima, que al ser preguntada por dicha cuestión dijo claramente 'me quitó el móvil de las manos'. La acción ejecutado por el acusado fue tan imprevista que la víctima no pudo resistirse de ninguna forma, tan solo pudo reaccionar persiguiéndole en la huida.

En estas condiciones, con independencia de si considerados que la acción objeto de enjuiciamiento puede ser considerada como un 'tirón' propiamente dicho, o si, de forma mas estricta, llegamos a la conclusión de que fue una sustracción no violenta del teléfono móvil, resulta patente que los hechos tienen que ser calificados como un delito leve de hurto en grado de tentativa. Decimos que se trata de un delito leve porque la sentencia no especifica el valor del teléfono móvil sustraído, debiendo considerar -en favor del reo- que dicho valor no superaba los cuatrocientos euros, conclusión que por otra parte es concorde con el informe pericial obrante en las actuaciones, en el que se valora dicho teléfono en doscientos euros (ver folio 44 de la causa).

El delito leve de hurto esta castigado con una pena que va de uno a tres meses de multa. Al haberse cometido en grado de tentativa debe imponerse la pena inferior en grado, es decir, una pena que va de quince a treinta días de multa, estimando que la pena de veinticinco días de multa resulta proporcionada a la gravedad de los hechos, especialmente si tenemos en cuenta que el hoy recurrente ya había sido condenado como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor.



SEGUNDO .- El recurrente también cuestiona la indemnización fijada en la sentencia por los desperfectos causados en las dos motocicletas.

Tiene razón el recurrente. Los desperfectos causados en los dos motocicletas no traen causa del delito leve de hurto por el que ha sido condenado. El art. 109 del Código Penal dispone que la ejecución de un hechos descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. En el presente caso, el hecho por el que ha resultado condenado Faustino es la sustracción de un teléfono móvil, sin que dicha acción (que es la que fue objeto de enjuiciamiento) pueda comportar, por si sola, los daños causados en las dos motocicletas, los cuales derivan de la conducción anómala del acusado, sin que por esta última conducta haya dado lugar a ninguna condena del acusado Faustino .

En este sentido, también resulta necesario poner de relieve que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal tiene declarado con claridad (Cfr, SSTS172/2005, de 14 de febrero; 126/2006, de 20 de diciembre), el conocimiento de la acción civil dentro el proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de la responsabilidad penal. Y ello es así porque la responsabilidad civil viene de modo indeclinable subordinada a la criminal que surge de todo delito o falta ( SSTS 27-2-63 , 14-1-76 ; 25-2-91 ).

Consecuentemente, al haber sido absuelto Faustino del delito de hurto de uso por el que venía siendo acusado, difícilmente se le puede condenar al pago de una indemnización por los daños y perjuicios que se derivarían de dicha conducta delictiva y no del delito de hurto que ahora es objeto de controversia.

Por todo lo expuesto, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en la instancia condenando a Faustino como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de veinticinco días de multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, condenándole asimismo a pagar a María Purificación en la suma de ciento veinte euros (120 euros), así como a la mitad de las costas procesales causadas en la instancia, absolviéndole del delito de hurto de uso de vehículos a motor y ciclomotores, declarando de oficio el resto de las costas procesales causadas en la instancia.



TERCERO. Costas procesales .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Faustino , contra la sentencia dictada el día 27 de diciembre del año 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, en las Diligencias Urgentes - Procedimiento Abreviado nº 199/2019, seguido por un delito de robo y otro de hurto de uso de vehículos a motor y ciclomotores, REVOCAMOS dicha resolución y CONDENAMOS a Faustino como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de veinticinco días de multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, condenándole asimismo a pagar a María Purificación en la suma de ciento veinte euros (120 euros), así como a la mitad de las costas procesales causadas en la instancia, ABSOLVIÉNDOLE del delito de hurto de uso de vehículos a motor y ciclomotores, declarando de oficio el resto de las costas procesales causadas en la instancia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el plazo de cinco días.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.