Última revisión
17/09/2017
Sentencia Penal Nº 249/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 571/2019 de 09 de Junio de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Junio de 2020
Tribunal: AP - Cantabria
Ponente: GOMEZ DE LA ESCALERA, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 249/2020
Núm. Cendoj: 39075370032020100264
Núm. Ecli: ES:APS:2020:1094
Núm. Roj: SAP S 1094:2020
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
CANTABRIA
(Sección Tercera)
Rollo de Sala número: 571/2019.
Procedimiento abreviado: 128/2019.
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE SANTANDER.
Recurrente: DON Nazario; Y, DON Olegario.
Dte./ Ac. Part.:.
Sentencia recurrida: 5 de junio de 2019 .
Apelación.
SENTENCIA Nº 000249/2020
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
D.ª MARIA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D.JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
En Santander, a nueve de junio de dos mil veinte.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE SANTANDER, seguido con el número anteriormente indicado, por delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 374 del Código Penal ;y, delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.1º del Código Penal , con la intervención de Ministerio Fiscal, contra DON Nazario; Y, DON Olegario, en calidad deacusados, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Cobo Mazo y asistido por la Letrada doña Eva María Alonso Sinovas, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.
Es parte apelanteen esta alzada DON Nazario; Y, DON Olegario y parte apelada, 'VIESGO ENERGÍA, S. L.', representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paz Campuzano Pérez del Molino y, asistida por la Letrada doña Ana Ortiz Marina, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. don Ángel-Emilio Santiago Ruiz.
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. Juan-José Gómez de la Escalera, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Se aceptan los de la Sentencia de instancia y se añade lo siguiente:
PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE SANTANDER se dictó Sentencia en fecha 5 de junio de 2019 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:
'HECHOS PROBADOS: QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Nazario, con DNI Nº NUM000, contra la acusada Dª Gloria, con NIE nº NUM001, contra el acusado D. Olegario, con DNI nº NUM002, todos ellos mayores de edad, con antecedentes penales inoperantes a efectos de reincidencia para los dos primeros y para el tercero operantes a efectos de reincidencia; alquilaron la nave A-16 en el Polígono La Verde de Revilla de Camargo, donde se constituye la sede social de la asociación de consumidores de marihuana GANJAH, conforme consta en sus Estatutos y de la que el acusado Nazario desempeña el cargo de Presidente y el acusado Olegario de Secretario y administrador, en la cual la acusada Gloria es una socia más, sin ningún otro tipo de intervención en la actividad desarrollada por los órganos de la asociación.
Los dos acusados referidos, en la nave sede de la asociación, han realizado cultivo de plantas de marihuana, con el fin último de venta a terceros, a los que consideran socios, y para obtener la energía suficiente para el cultivo que estaban realizando, llevaron a cabo dos conexiones ilegales una con 14,7 amperios y otra de 8,9 amperios con el fin de facilitar suministro eléctrico de dicha plantación.
En idéntico sentido, en la vivienda situada en la CALLE000 NUM003 de Mompía que constituye vivienda habitual del acusado Olegario tenían plantación similar para suministro de droga a terceros.
En la entrada y registro judicial llevado a cabo el día 17 de Mayo de 2018 a las 17:30 horas en la vivienda situada en la CALLE000 NUM003 de Mompía fue intervenido además de lámparas fluorescentes, tres extractores de aire, siete balastros, una caja de conexiones, un termómetro digital, calefactor negro, y lámparas paraguas blancas, dos ventiladores y otros útiles de plantación indoor, así como numerosas plantas de cannabis.
En la entrada y registro judicial llevado a cabo el día 17 de Mayo de 2018 a las 16:50 horas en la nave A-16 en el Polígono La Verde de Revilla de Camargo, además de numeroso material eléctrico, tubos metálicos, lámparas, y 235,60 euros procedentes del narcotráfico, numerosas plantas de cannabis.
El total de droga incautada es el siguiente: 131 plantas sin flor pequeñas con peso neto de 676,0 gramos de cannabis riqueza 1.2, 202 plantas sin flor medianas de cannabis con riqueza de 1.6, 105 plantas medianas de 1287 gramos de cannabis con riqueza de 3.6, 1435 gramos de cogollos de 105 plantas de cannabis con riqueza de 13.7, 37 gramos de cannabis en envases con riqueza de 12.7, 34,5 gramos de cannabis en envases con riqueza de 21.8, bote con producto 'Amnesia' con 48 gramos de cannabis riqueza de 19.2, 48,62 gramos de resina de cannabis, 2.400 gramos de cannabis, bolas con 16,52 gramos de cannabis, bote con 10,79 gramos de cannabis, 16,96 gramos de cannabis en latas y un bote con aceite y producto herbáceo con 430 gramos de THC con 0,25 de riqueza.
Los derivados del Cannabis (hachís, marihuana, aceite de hachís, grifa) son sustancias incluidas en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes y II del Convenio de Viena de 1971.
La droga incautada está valorada en 12.000 euros según tablas de valoración.
La entidad Viesgo reclama 3.364,74 euros por defraudación de fluido eléctrico en la nave A-16 en el Polígono La Verde. [...]
FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Nazario Y D. Olegario como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito de defraudación del fluido eléctrico tipificado en el Art. 255.1.1º del CP , a la pena de cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de 4€, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 53 del CP .
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Nazario como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el Art. 368.1 y 374 del CP, a la pena de un año y tres mesesde prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada doscientos euros impagados, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Olegario como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el Art. 368.1 y 374 del CP, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada doscientos euros impagados, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados Nazario y Olegario son condenados al pago conjunto y solidario a favor de la compañía eléctrica Viesgo, de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en virtud de la diferencia entre la cantidad reclamada de 3.364,74€ y la abonada justificada en el Plenario, si lo imputa al periodo reclamado; más los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC .
Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales, por partes iguales.
QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Dª Gloria como autora criminalmente responsable de un delito contra salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el Art. 368.1 del CP y un delito de defraudación del fluido eléctrica previsto y penado en el Art. 255.1.1º del CP .
SE ACUERDA PROCEDER EL COMISO especial del artículo 374 C.P para la droga, dinero y efectos intervenidos a los que hemos aludido en el relato de hechos; a excepción de aquellos para los que hubiéramos hecho salvedad en contrario. Tanto éstos últimos como los demás bienes de los acusados, no afectados por el comiso especial, quedarán afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito'.
SEGUNDO.-Por DON Nazario; Y, DON Olegario se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.
TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.
ÚNICO.-Se aceptan los de la Sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.
Fundamentos
PRIMERO.-PLANTEAMIENTO Y OBJETO DEL RECURSO.Frente a la Sentencia de instancia se alza en apelación el condenado DON Nazario; Y, DON Olegario alegando los siguientes motivos de impugnación:
1.º) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados recogido en el artículo 24 de la CE por no haberse practicado una actividad probatoria con aptitud suficiente para enervar dicha presunción de inocencia.
2.º) Error en la valoración de la prueba al haber valorado la juzgadora equivocadamente las pruebas practicadas en el acto del juicio oral por las razones que se expondrá en el momento de su resolución (los acusados pensaban que actuaban lícitamente al haber inscrito los Estatutos de la Asociación en el registro de asociaciones del Gobierno de Cantabria).
3.º) Concurrencia de error de prohibición de carácter invencible del artículo 14 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal y la Acusación particular se opusieron e impugnaron el recurso formulado.
SEGUNDO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SOBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.Es bien sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 con cita de otras muchas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:
1.º) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
2.º) una prueba constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;
3.º) una prueba legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y,
4.º) una prueba racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada,así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueballevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado las SsTS de 19-11-1990 y de 14-03-1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC 17-12-1985, 23-06-1986, 13-05-1987 y 2-07-1990, y SSTS Sala 2ª, de 26-02-2003 y de 29-01-2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:
a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;
b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes;
c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o,
d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que nos ocupa.
Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que nos ocupa como tendremos ocasión de razonar seguidamente.
TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA Y CONSTATACIÓN DE LA COMISIÓN DEL DELITO OBJETO DE CONDENA.Tras efectuar un minucioso estudio de las actuaciones y proceder al visionado del DVD en que consta la grabación audiovisual donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala ha comprobado cómo la Jueza quoha valorado libremente las pruebas practicadas en el juicio oral, explicando el hilo de su razonamiento en los Fundamentos jurídicos de su Sentencia y ha llegado a su conclusión mediante la emisión de un fallo, que debe ser respetado en apelación, porque no se ha aportado por los recurrentes dato alguno que desvirtúe o acredite que se ha cometido error en la valoración de la prueba practicada, ya que el recurrente se ha limitado a ofrecer una versión subjetiva e interesada de los hechos que carece de la capacidad suficiente para desvirtuar la realidad judicial de que los hechos se hayan desarrollado en el tiempo, forma y circunstancias expuestos en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.
A tal efecto, tras un detenido análisis de las pruebas practicadas en el procedimiento no podemos sino concluir que la juzgadora de instancia razona coherente y fundadamente los motivos que le han llevado a la convicción de que los ahora apelantes DON Nazario; Y, DON Olegarioson autores de los hechos declarados probados en su Sentencia como constitutivos de undelito contra la salud pública del artículo 368.1 y 374 del Código Penal ;y, un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.1º del Código Penal .
En este sentido, en los Fundamentos jurídicos Primero, Segundo y Cuarto de su Sentencia razona cómo ha llegado a su convicción mediante la prueba de declaración testifical de los Agentes de la Guardia Civil con TIP números NUM004, NUM005, NUM006, el empleado de 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S. L.', identificado con número V-1677. Gestión de Equipos, B.T., DON Felipeasí como de la prueba documental aportada y pericial que ha sido practicada en el acto del juicio oral.
El Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM004, relató en el acto del juicio que tuvieron conocimiento por Viesgo de pérdidas de energía en la zona e inspeccionando los alrededores percibieron un fuerte olor, que entonces hicimos vigilancias, que vieron numerosas entradas y salidas, que algunos de los que entraban están apenas un minuto, otros 10-15 minutos (minuto 29:17 de la grabación audiovisual del juicio), que algunas entradas son incompatibles con la Asociación, no daría tiempo de consumir (minuto 29:44), que saben del cultivo de Mompía porque acudían con mucha frecuencia, que intervino en el registro de la nave, que había una especie de bar (minuto 30:42), con dinero suelto, que había publicidad de fiestas, se anunciaba una fiesta de un DJ que se cambia de fecha y que en el cartel ponía 'entrada libre' ( minuto 31:12), que la entrada libre es a una nave en la que había una plantación de marihuana, que el enganche de la luz estaba por dentro del contador por eso tenía que hacer inspección Viesgo (minuto 32:01), que Viesgo les dijo lo de la conexión ilegal, que la plantación estaba en el piso superior (minuto 32:44), que los socios si no suben arriba no ven el cultivo.
El Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM005, relató en el acto del juicio que intervino en el registro del domicilio, que incautaron muchas plantas, tiestos, ventiladores, de todo (minuto 36:20), que hicieron vigilancia de la nave, que ven gente que entra y sale, que hicimos fotos de la gente que entraba y salía, que están diez minutos o media hora, que en las diligencias puse las horas, no me acuerdo (minuto 38:14).
El Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM006, relató en el plenario que hicimos vigilancia de la nave durante varios días (minuto 39:40), que me remito a lo que he firmado porque no me acuerdo con claridad porque hacemos bastante seguimientos a lo largo del año (minuto 40:25), que intervine en el registro de la nave, había un mostrador en la entrada, libretas, haschis, monedas, en el fondo un invernadero indoor (minuto 41:00), recuerdo que había como tres invernaderos pequeños (minuto 42:35), que hacemos bastantes a lo largo del año y no me acuerdo (minuto 42:45), que tapé una cámara y a otra no llegué para preservar nuestra identidad (minuto 43:51), que la cámara no estaba enfocando al interior de la nave (minuto 43:53), se dirigía al portón, otra a la calle, se comentó que había una Asociación cannábica (minuto 44:56).
El empleado de 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S. L.', identificado con número V-1677. Gestión de Equipos, B.T. manifestó en el acto del juicio, tras ratificar el informe aportado, que no fue impugnado por la Defensa, que está destinado en las Oficinas, que personal de Viesgo acudió a la nave el 13 de marzo de 2018 y detectaron dos fases que no estaban pasando por contador y se cortan ( minuto 47:30), que hay una segunda visita el 20 de marzo de 2018, se vuelve y se encuentra otra vez una conexión ilegal (minuto 48:08), y se hace un informe para la Guardia Civil (minuto 48:17), que el 13 de abril de 2018 se vuelve a visitar y se encuentra otra conexión ilegal (minuto 48:25), y no se corta esa vez y se espera a que nos llame la Guardia Civil y personal de averías va a la nave para cortarla (minuto 48:37), que lo que sale del centro de distribución y lo que consumen los clientes es la diferencia del enganche ilegal (minuto 50:00), que el día 13 de marzo de 2018 cuando van lo dejan normalizado, el 20 de marzo de 2018 cuando vuelven han vuelto a conectarse y lo vuelven a normalizar (minuto 50:49), que acuden una tercera vez y consta la conexión pero esta tercera vez no se corta, que han detectado tres conexiones distintas (minuto 52:14), que cuando cortan la conexión la pérdida se hace nula.
El testigo propuesto por la Defensa DON Felipe relató en el plenario que en la nave normalmente está la Junta directiva, nunca los socios solos, que los socios tienen derecho a dos gramos diarios a 5 euros el gramo, que ahora somos unos 160 socios, que lo que hay en la nave, pienso que no es suficiente, que no se ha celebrado ninguna fiesta, que el acceso libre a que se refería el cartel de la fiesta era para los socios, que puede entrar alguno como invitado, que hay un cartel indicando que no se puede sacar nada, que no hay cuota de ingreso, para entrar tampoco (minuto 1:0:01), que no hay que pagar nunca (minuto 1:0:24), que cuando la entrada y registro estaba yo y nadie de la Junta (minuto 1:01:13).
El acusado DON Nazario en el acto del juicio relató que es el Presidente de la Asociación, que alquiló la nave como sede de la Asociación, que plantaron marihuana, que la droga de la vivienda también es para la Asociación porque no llegaba con lo que había en la nave, que la nave empezó en diciembre-octubre de 2017 que es cuando se hizo el contrato, que no tiene idea de por qué hay esas conexiones, que somos unos cien socios en el momento de la intervención que ahora unos 150 (minuto 7:01), que los socios tienen derecho a dos gramos diarios a 5 euros el gramo, solo para los socios para consumir dentro del local, que la fiesta era solo para los socios, ponía entrada libre porque no se cobra (minuto 8:23), que desde que se abrió se ha celebrado una fiesta, es un DJ de Palma que cuando viene se hace la fiesta (minuto 8:40), que cuando se hizo el registro de la nave no sé si había algún socio porque no estaba, que puede ir un invitado y un socio (minuto 9:04), que en la nave se hace crecimiento y floración (minuto 9:25), y en la casa el secado y el jiffy (minuto 9:31), y de ahí se pasa a la nave, que pensaba que era algo legal, fuimos al Gobierno de Cantabria, que cuando aquello trabajaba, que la luz se encargó al dueño del local, la potencia no era suficiente.
El acusado DON Olegario manifestó en el plenario que es el secretario y administrador de la Asociación, que somos unos cien socios, que el cultivo lo hago yo (minuto 18:40), que los socios tienen derecho a dos gramos diarios a 5 euros el gramo, solo para los socios, que la falta de potencia se lo dijeron al dueño de la nave y mando a alguien y le dijo que el problema lo iba a arreglar momentáneamente (minuto 21:40), que empezamos a tener cortes de luz y entonces la dueña nos mandó una persona (minuto 22:31), y nos hizo algo y no volvimos a tener cortes (minuto 22:50), que esa conexión la hizo un señor que fue un día y después no sé lo que ha podido pasar (minuto 23:14), que yo sepa ese señor no ha ido más veces, que solo una vez (minuto 23:57), que ahora son 150 socios más o menos, que lo que plantan no es suficiente y tiene que comprar en el mercado exterior (minuto 24:30), que la Asociación está inscrita en el Gobierno de Cantabria, que pensaba que no estaba haciendo nada ilegal, que la Asociación sigue en funcionamiento.
A estas contundentes pruebas testificales hay que sumar la prueba preconstituida compuesta por las dos entradas y registros practicadas en la vivienda situada en la CALLE000, NUM003 de Mompía y en la nave A-16, sita en el Polígono La Verde de Revilla de Camargo.
En la entrada y registro judicial llevado a cabo el día 17 de mayo de 2018 a las 17:30 horas en la vivienda situada en la CALLE000, NUM003 de Mompía fue intervenido además de lámparas fluorescentes, tres extractores de aire, siete balastros, una caja de conexiones, un termómetro digital, calefactor negro, y lámparas paraguas blancas, dos ventiladores y otros útiles de plantación indoor, así como numerosas plantas de cannabis.
En la entrada y registro judicial llevado a cabo el día 17 de mayo de 2018 a las 16:50 horas en la nave A-16 en el Polígono La Verde de Revilla de Camargo, además de numeroso material eléctrico, tubos metálicos, lámparas, numerosas plantas de cannabis.
Consta asimismo Acta de recepción número 39/18/001636 con fecha 22 de mayo de 2018 por el Laboratorio de Estupefacientes de la Delegación del Gobierno Central en Cantabria (folio 266) e Informe de análisis de dicho Laboratorio de fecha 5 de junio de 2018 (folio 267) en el que figura el pesaje y analítica de las sustancias intervenidas, pudiendo comprobarse la identidad de las sustancias analizadas en cuanto a peso, composición y naturaleza con las que figuran en el Atestado. Informe que no ha sido impugnado.
El total de droga incautada es el siguiente:
a) 131 plantas sin flor pequeñas con peso neto de 676,0 gramos de cannabis riqueza 1.2,
b) 202 plantas sin flor medianas de cannabis con riqueza de 1.6,
c) 105 plantas medianas de 1287 gramos de cannabis con riqueza de 3.6,
d) 1435 gramos de cogollos de 105 plantas de cannabis con riqueza de 13.7,
e) 37 gramos de cannabis en envases con riqueza de 12.7,
f) 34,5 gramos de cannabis en envases con riqueza de 21.8,
g) bote con producto 'Amnesia' con 48 gramos de cannabis riqueza de 19.2, 48,
h) 62 gramos de resina de cannabis,
i) 2.400 gramos de cannabis,
k) bolas con 16,52 gramos de cannabis,
l) bote con 10,79 gramos de cannabis,
m) 16,96 gramos de cannabis en latas, y
n) bote con aceite y producto herbáceo con 430 gramos de THC con 0,25 de riqueza.
Consta asimismo que la droga incautada está valorada en 12.000 euros según tablas de valoración.
Consta asimismo Informe cronológico de la defraudación de fluido eléctrico en el Polígono La Verde, nave A16 en Herrera de Camargo (folios 349 y siguientes) que ha sido ratificado en el acto del juicio por el empleado de 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S. L.', identificado con número V-1677. Gestión de Equipos, B.T. Informe que tampoco ha sido impugnado y en en el que constan las tres conexione ilegales detectadas.
En consecuencia, existe prueba suficiente de los hechos declarados probados constituida por las pruebas testificales, documental, pericial y la citada prueba preconstituida compuestas por las dos entradas y registros practicadas en la nave y vivienda citadas.
Es decir que, en el presente caso, no se aprecia que la Juez a quohaya errado en la valoración de las pruebas practicadas como alegan los recurrentes DON Nazario; Y, DON Olegario. Por el contrario, puede afirmarse que la juez sentenciadora ha efectuado un razonamiento lógico, coherente, razonado, razonable y debidamente sustentado, en el minucioso, contundente y verosímil testimonio prestado por losAgentes de la Guardia Civil con TIP números NUM004, NUM005, NUM006,y el empleado de 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S. L.', identificado con número V-1677, así como por la prueba documental y pericial practicada, conforme a lo anteriormente razonado.
Con estos hechos es evidente que la conducta de los acusados es constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 374 del Código Penal ; y, un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.1º del Código Penal al reunir todos los requisitos que configuran este delito y cuyos elementos no han sido discutidos.
En relación con la tipicidad la Sala entiende que la conducta desplegada por los acusados que se describe en los hechos probados de la Sentencia encuentra adecuado encaje en el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal, tratándose sin lugar a dudas de una conducta que excede abiertamente de lo que la jurisprudencia viene considerando como un supuesto de autoconsumo compartido. Tal conclusión resulta del análisis de la doctrina uniforme y reiterada sentada por nuestro Tribunal Supremo en sus STS 373/18 de 19 de julio; 91/2018 del 21 de febrero; 571/17 de 11 de julio; 563/16 de 27 de junio; 698/16 de 7 de septiembre; 966/16 de 21 de diciembre, entre otras muchas, siendo un claro referente de esta doctrina la STS número 484/15 dictada por el Pleno en fecha 7 de septiembre de 2015, que en casos muy similares al que aquí se enjuicia excluyó la posibilidad de aplicar la conocida doctrina jurisprudencial creada en torno al denominado consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos.
En la reciente STS de fecha 19 de julio de 2018, se razona que el artículo 368 del Código Penal castiga a: 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'. Esta Sentencia nos recuerda que es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable, siempre que concurran cuatro circunstancias o requisitos:
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo penal, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, mínimas que por ello resulten adecuadas para su consumo en una sola sesión o encuentro.
En definitiva, lo que se sanciona en el tipo penal es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente; siendo por lo demás uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.
No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario o camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión), o más bien ante un supuesto de cultivo o consumo compartido, más o menos informal, pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios, tal y como acontece en el presente caso, visto el contenido de los Estatutos de la Asociación constituida por los acusados, y el gran número de socios que la integraban, sin límite alguno. Así pues, ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos, so pena de convertir una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de una sustancia estupefaciente prohibida.
En definitiva, tal y como así lo expresa nuestra jurisprudencia 'Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo', entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.
En consecuencia, la Sala entiende que la conducta desplegada por los acusados en cuanto Presidente ( Nazario) y Secretario, Administrador y encargado del cultivo del cannabis ( Olegario), sin ningún género de dudas debe de considerarse típica.
Por todo ello, como ya adelantábamos al comienzo, tras efectuar un minucioso estudio de las actuaciones y proceder al visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala tras examinar la detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, no puede tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa la Juzgadora de Instancia para obtener su convicción de que los ahora apelantes DON Nazario; Y, DON Olegarioson autores de los hechos declarados probados en su Sentencia como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 374 del Código Penal ; y, un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.1º del Código Penal .
Por tanto, en el presente procedimiento, existe prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada.
CUARTO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DE ERROR DE PROHIBICIÓN DE CARÁCTER INVENCIBLE DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO PENAL .Pues bien, una vez acreditada la existencia de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada es preciso analizar ahora la concurrencia del error de prohibición de carácter invencible en el que fundamentan los recurrentes el último motivo de impugnación.
En cuanto al error invocado por los recurrentes DON Nazario; Y, DON Olegariocomo dice la STS 392/2013, de 16 de mayo, debe distinguirse entre error de tipo y error de prohibición, siendo el primero aquel que se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad. Por ello, en los dos primeros números del artículo 14 del Código penal se describe el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), -a su vez, vencible o invencible-, o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento integrante de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto. Es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción. De igual modo, en el artículo 14.3 del Código penal se regula el error de prohibición, que la jurisprudencia ha señalado que se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta, ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, ni tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida. Únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree que se obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesto que ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa.
Asimismo, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible, mientras que en los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el artículo 14.3 del Código Penal.
En el caso que nos ocupa, tal y como así se pone de manifiesto en la STS 484/15, de 7 de septiembre de 2015, de existir, el error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una 'anómala' eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición. En el presente caso, por tanto, el error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de cultivo y distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran previamente consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo y personal consumo; estaba tolerada por el ordenamiento jurídico.
La ubicación en uno u otro tipo de error adquiere o puede adquirir enorme relevancia práctica ante un error vencible. Sin internarnos en los complicados vericuetos que inspiran o explican o pueden explicar su diferente régimen, nos basta constatar que con arreglo al artículo 14 del Código Penal un error vencible de tipo solo merece reproche penal si el delito cuenta con una versión imprudente (lo que no sucede con el delito contra la salud pública). Por el contrario, si el error evitable es de prohibición la solución es diferente; nacerá una responsabilidad penal aunque atenuada (rebaja en uno o dos grados de la pena prevista para el delito).
Ahora bien, la valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible, no existe el deber).
Aplicando dicha doctrina el caso que nos ocupa la Sala ha llegado a la conclusión de que en el presente caso no nos encontramos ante ningún tipo de error ya que los acusados DON Nazario; Y, DON Olegario, como razona la juzgadora de instancia, sabían perfectamente de la ilicitud de su conducta siendo la constitución e inscripción de la Asociación en el registro de Asociaciones del Gobierno de Cantabria una excusa para eludir su responsabilidad en el supuesto de que dicha actividad ilícita fuera finalmente descubierta.
A tal efecto, recapitulando lo anteriormente expuesto, la Sala entiende que no concurre ningún tipo de error en la conducta de los acusados sino que se trata de una actividad consciente y voluntariamente desarrollada a sabiendas y con conocimiento de su ilicitud.
Avala tal conclusión, los siguientes hechos:
1) en primer lugar, que en los Estatutos de la Asociación, ni el artículo 2 que se refiere a los 'Fines y objetivos' (folio 193 y 254 vto.) ni en el artículo 3 titulado 'Actividades' (folio 193 vto. y 256) se contempla en modo alguno el 'cultivo' de marihuana que parece es la única actividad desarrollada por la misma a la vista del estado de las instalaciones,
2) que en dichos Estatutos se contempla en el artículo 30 (folio 199 y 261) 'con carácter general una cuota mensual de 5 euros para gastos de mantenimiento de la infraestructura de la Asociación' mientras que DON Nazario, DON Olegarioy el testigo propuesto por la Defensa manifiestan que no hay cuota de entrada ni nada,
3) que el cultivo de marihuana no solo se efectúa en la nave sede de la Asociación sino también en una vivienda ajena,
4) que el secretario y administrador de la Asociación DON Olegarioya había sido condenado por Sentencia de 29 de septiembre de 2014 por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y por un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.1º del Código Penal (por lo que resulta difícil de explicar el desconocimiento de la norma y de la ilicitud de la conducta),
5) que la Guardia Civil hizo numerosas vigilancias en las que constató que entraban muchas personas y salían de la nave permaneciendo algunas de ellas apenas un minuto dentro lo que resulta incompatible con que el consumo no se efectuara fuera de la nave como suele ser habitual en este tipo de asociaciones cannábicas,
6) la conducción de Olegario por caminos secundarios para llegar a la nave (folio 14) lo que revelaría el conocimiento de la ilicitud,
7) la celebración de fiestas en la nave con 'entrada libre' tal y como consta por los carteles fotografiados por la Guardia Civil (folio 16) y cuya celebración ha sido reconocido por los acusados manifestando que lo de 'entrada libre' se refería a que los socios no tenían que pagar (lo que ya se hacía constar al folio 7 de Atestado respecto a vehículos tuneados que llenaban el Polígono de 'chavales jóvenes'),
8) a la importante infraestructura existente tanto en la nave como en la vivienda que es imposible de adquirir y mantener sin percibir cuota de entrada y cuota mensual (véanse folios 109 y siguientes en donde puede apreciarse la magnitud de la instalación y de los medios empleados),
9) atendiendo a los gastos de alquiler de la nave y al alto consumo de energía eléctrica (de ahí que la actividad no fuera rentable si no se procediera también a la defraudación de fluido eléctrico tal y como consta porque Viesgo detectó hasta tres conexiones ilegales en apenas un mes),
10) a la ingente cantidad de sustancia intervenida según Informe de análisis del Laboratorio de Estupefacientes de la Delegación del Gobierno Central en Cantabria de fecha 5 de junio de 2018 (folio 267) en el que figura el pesaje y analítica de las sustancias intervenidas, pudiendo comprobarse la identidad de las sustancias analizadas en cuanto a peso, composición y naturaleza y cuyo valor asciende a 12.000 euros, es decir, se trata de una importante inversión pese a que reconocen que en este momento carecen de trabajo y que incluso la Asociación sigue en funcionamiento,
11) al importante número de socios existentes que al momento de la entrada constan noventa y uno registrados aunque en el acto del juicio manifestaran los acusados que entonces había unos cien socios y que ahora ya son 150-160 (lo que demuestra no solo el alto número de asociados sino también la falta de control sobre la actividad de la Asociación no solo por tan alto número sino porque no saben ni concretar el número de asociados),
12) por la falta de control que se observa también cuando se produce la entrada y registro por la Guardia Civil en que constan siete personas de las cuales tres no son socios y además, no encontrándose entonces ninguna de las personas que dirige la Asociación, es decir, DON Nazario; Y, DON Olegario.
En este sentido es bastante esclarecedor la STS número 484/15 dictada por el Pleno en fecha 7 de septiembre de 2015:
'En primer lugar hay que proclamar quela actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.
Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes'.
Este pasaje de la citada STS es esclarecedor por cuanto el párrafo segundo enseña que sí traspasa la frontera penal, es decir, es constitutiva de delito, la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, tal y como consta que han efectuado los acusados y así lo han reconocido expresamente en el acto del juicio.
Y es asimismo esclarecedor en cuanto enseña que las actividades indicadas en el primer párrafo son precisamente a las que se refieren los Estatutos de la Asociación ahora cuestionada en los artículos 2 y 3 por lo que los acusados sabían perfectamente qué es lo que tenían que indicar en los Estatutos para que fuera admitida su inscripción en el registro de asociaciones del Gobierno de Cantabria. Obsérvese que dichos Estatutos no recogen como actividad a desarrollar el cultivo de marihuana que curiosamente es la única que ha quedado perfectamente acreditada.
Por todas estas razones, la Sala ha llegado a la conclusión de que en el presente caso no nos encontramos ante ningún tipo de error ya que los acusados sabían perfectamente de la ilicitud de su conducta siendo la constitución e inscripción de la Asociación en el registro de Asociaciones del Gobierno de Cantabria una mera excusa para eludir su responsabilidad en el supuesto de que dicha actividad ilícita fuera finalmente descubierta.
Por todo ello, la Sala no puede sino corroborar las conclusiones obtenidas y razonadas por la juez a quoen su Sentencia que, por ello, ha de ser confirmada en su integridad.
QUINTO.- COSTAS.Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3 de abril de 1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere totalmente desestimada.
Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Nazario; Y, DON Olegario, contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento abreviado a que se contrae el presente Rollo de apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a los recurrentes las costas de la alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. No obstante, sí cabe la posibilidad de interponer contra la misma, recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el artículo 792.4 y 847.1 b) en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.
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