Sentencia Penal Nº 249/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1166/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0023563

Procedimiento sumario ordinario 1166/2019

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 368/2019

SENTENCIA Nº 249/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION SÉPTIMA

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Dª. TANIA GARCIA SEDANO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Ordinario nº 368/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido por delito contra la libertad e indemnidad sexuales, en el que aparece como acusado D. Onesimo, nacido en Ecuador el día NUM000 de 1982, hijo de Rafael y de Carlota, con NIE nº NUM001, de ignorada solvencia y sin antecedentes penales.

El juicio se ha celebrado el día 25 de junio de 2020 y han intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Jiménez Casso; como acusación particular la Procuradora Dª. Sofía María Álvarez-Buylla Martínez, en nombre y representación de Dª. Elisenda en representación de su hija menor de edad Dª. Laura., asistida del Letrado D. Leocadio Pajares Madrid y el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Dª. Marta Granda Porta y defendido por el Letrado D. Javier Fernández Escamilla; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Caridad Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, y 74.1. del texto citado en relación con el artículo 181.1 de dicho texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de once años de prisión e inhabilitación absoluto durante el tiempo de la condena, y que en aplicación de los artículos 57.1 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente Laura. y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante quince años, y al amparo de los artículos 192 y 106.1.e), f) y j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo de diez años, con imposición de costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la menor a través de sus representantes legales en 10.000 euros por los perjuicios ocasionados con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por la acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos en los mismos términos expuestos por el Ministerio Fiscal; se solicita la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluto durante el tiempo de la condena, y que en aplicación de los artículos 57.1 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de mil metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente Laura y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante veinte años, y al amparo de los artículos 192 y 106.1.e), f) y j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo de diez años, con imposición de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la menor a través de sus representantes legales en 20.000 euros por los perjuicios ocasionados con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado, al concurrir un error de tipo invencible del artículo 14.1 del Código Penal debiendo eximir de responsabilidad al acusado, con oposición a la petición de responsabilidad civil.

Ha resultado probado y así se declara que el acusado Onesimo, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Ecuador el día NUM000 de 1982, hijo de Rafael y de Carlota, con NIE nº NUM001, en el mes de febrero de 2019 en una discoteca y en horario nocturno conoció a Laura. nacida el día NUM002 de 2003, quien por tanto en esa fecha contaba con quince años y casi diez meses de edad, quien se encontraba acompañada en dicho establecimiento por su padre, entablando conversación con el acusado; posteriormente el acusado y Laura., a lo largo del mes de febrero de 2019 mantuvieron relaciones sexuales con penetración, con el consentimiento y sin oposición de la mujer, sin que haya resultado acreditado que el acusado conociera que Laura. tenía menos de dieciséis años, dado que la menor nunca le llegó a decir su edad ni a concretar el curso escolar al que estaba asistiendo en esas fechas, de manera que el acusado pudiera deducir su edad, ni se ha probado que terceras personas, el padre de la menor o el empleado de la discoteca donde se conocieron acusado y la menor, informaran al acusado que la misma tenía menos de dieciséis años.

III. RESULTADO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El relato fáctico que se acaba de exponer consta probado a través de los siguientes elementos probatorios: la propia declaración del acusado, la exploración de la menor Laura., la declaración del hermano y padre de la menor, y la prueba documental propuesta por las partes acusadores, inadmitiendo la prueba documental propuesta por la defensa del acusado consistente en video grabado antes de los hechos imputados en una discoteca de adultos, audio enviado por la menor en el mes de mayo de 2019 y video obtenido con el móvil del letrado sobre el móvil del acusado grabando la conversación desde donde se envía el audio anterior.

El acusado negó los hechos y, en síntesis, manifestó que conoció a la denunciante en un restaurante bar, ella estaba en la barra tomando con su padre y el declarante estaba con unos amigos, pasaron varios días, una semana y en la discoteca la volvió a ver a ella, se refiere a la menor y a su padre, siguieron tomando y bailando, el declarante no sabía nada de ella la vio allí tomando, esto fue el segundo día, luego le pidió el número de teléfono a Lorenzo un chico que trabaja en la discoteca, y se lo pasó, el declarante la llamó y quedaron, fue a su casa, cree que se vieron tres días, se vieron dos horas cada día en casa del declarante, ella iba a su casa, y no fue más; la primera vez en su casa le preguntó que si era soltera y le dijo que sí, ella le preguntó si tenía novia y dijo que no, el declarante la preguntó si tenía novio y dijo que no, y entonces dijeron vale pues seamos novios, tuvieron relaciones tres días y luego el declarante se fue a Valencia y luego le denunciaron; las relaciones eran con penetración, fue relación consumada los tres días porque supuestamente eran novios, y ya no fue más. Ella le llamaba y le preguntaba si iba a su casa y él decía que vale, ella le dijo que estaba estudiando pero no fue capaz de preguntarle qué estaba estudiando, eran dos horas que se veían tres días, no le preguntó donde estudiaba, la única vez que la fue a recoger fue la primera vez para ir a tomar algo, quedaba en el bar, no sabe dónde está su colegio, al colegio no fue a recogerla, la recogió en el bar, no se acuerda si la dijo que la iba a recoger al colegio, o no, la única vez que la fue a recoger fue al bar.

Preguntado el acusado sobre conversación de Instagram aportada en fase de investigación, dijo que él tenía 35 y ella lo sabía y como eran novios pensaba que su padre podría decir algo, el declarante la sacaba años, ella no le dijo que su padre no se enterase de su relación, no le dijo que no la escribiera que estaba en clase, no se lo dijo, preguntado si ella le dijo que estaba en el recreo, no le dijo que no le escribiera porque estaba en el recreo, y quedaron en el bar de donde ha dicho, ella no le dijo en ningún momento que tenía quince años, no le dijo en mensaje de voz no me mandes mensajes que estoy en clase.

El acusado explicó que no le preguntó a Lorenzo por la edad de la chica porque salía con su padre, el declarante pensó que tenía 19 o 20 años, el declarante estaba trabajando, su relación terminó porque se fue a Valencia el viernes, 14 de febrero se fue a Valencia y llego el domingo y su hermano le ha denunciado y le metieron preso, ella le dedicó una canción que se llama bebecita, y por eso la llamaba bebecita, ella mantuvo las relaciones con su consentimiento.

El acusado declaró que el padre no le dijo la edad que tenía su hija, luego tampoco le dijo que su hija tenía quince años, o que era menor o que no hablara con ella. Era una discoteca de noche para adultos, no podían acceder menores de edad. Que Lorenzo estaba en acceso de la puerta y era camarero, cuando estuvo con la menor bebía alcohol, ella estaba tomando y de fiesta y estaba hasta las siete o las ocho de la mañana en la discoteca con su padre, cuando llama la primera vez a la menor no le pregunto por su edad porque pensaba que tenía 19 o 20 años, que en ningún momento habló sobre su edad abiertamente, que meses después recibió un mensaje de voz de la menor diciendo que no se iba a deshacer de ella fácilmente y que tenía que pasarla una mensualidad y le ponía carcajadas.

En definitiva, el acusado reconoce que mantuvo relaciones sexuales con penetración con la menor, que pensó que tenía 19 o 20 años, que no conocía el nivel de estudios de la menor ni la fue a buscar al centro escolar, y que nadie le dijo que fuera menor de edad.

A continuación, procede entrar a realizar el análisis del contenido de la declaración prestada por la menor víctima de los hechos.

La menor en el acto del juicio oral, en síntesis, declaró que conoció al acusado con su padre en su bar; a principios o mediados de enero, entonces tenía quince años, era un conocido de su padre y empezaron a hablar porque él se llevaba con su padre, ella en ningún momento le llegó a decir su edad, ella sí sabía la edad que tenía Onesimo; no le dijo la edad que tenía, nunca se lo dijo, no, pero ella supuso que lo sabía por el hombre que le facilitó su número, un chico de la discoteca Lorenzo, estuvieron hablando por mensaje y una vez dijeron que iban a quedar y fueron a su casa, mantuvieron relaciones sexuales, fueron voluntarias, ella accedió desde el principio cuando él dijo que quería relaciones sexuales, no le dijo que no podía quedar con él por estar en el colegio, preguntada si por DIRECCION000 le dijo que estaba en el colegio, dice que hablaban de que ella estaba en el instituto, que no recuerda, no le dijo si la iba a buscar al colegio, algunas conversaciones de DIRECCION000 las recuerda, muy poco, recuerda más o menos lo que dijo en instrucción, folio 161 y 162 está la exploración judicial, en ningún momento le dijo la edad que tenía, nunca.

Dijo la menor que cuando pasaron los hechos dijo que tenía quince años y unos siete meses o así, los cumple en abril, fueron en febrero, que creía que sabía su edad por lo que Lorenzo podía haber dicho; que cuando hablan de colegio en Latinoamérica sirve para todos los curso, hay diferencias, pero sí, normalmente dicen colegio, que no le dijo el curso en el que estaba matriculada, a veces salía con su padre por discotecas de adultos y solía consumir alcohol, que la expresión bebé se dice también para adultos, que no ha tenido que ir a ningún psicólogo por estos hechos.

En definitiva, la menor en el juicio oral sostuvo que la relación fue de mutuo acuerdo y que ella nunca le dijo al acusado la edad que tenía, que ella supuso que el acusado la sabía por Lorenzo el empleado de la discoteca, y reconoció acudir a las discotecas de adultos con su padre y consumir alcohol.

En el juicio oral el padre de la menor, Juan María, declaró que no conocía la relación que su hija tenía con Onesimo, se enteró después de que pasaron cosas, la gente se lo comentaron a él, pero no estaba enterado de esto; el declarante solía salir a discotecas con su hija, discotecas de adultos, ella consumía alcohol en las discotecas, conoce a Lorenzo de estar en sitios donde iban, al acusado no le dijo la edad que tenía su hija.

También un hermano de la menor, declaró en el juicio oral que conocía a Onesimo solamente de vista, que él iba por la zona y le había visto en alguna ocasión pero no habían intercambiado palabras; su hermana siempre han tenido una relación muy cercana, por las redes sociales se dio cuenta de ello, de vez en cuando como responsable hermano tenía un cierto control sobre ella en cuanto a lo que ella hacía por las redes sociales y a través de su DIRECCION000 se dio cuenta, habló con su madre, y tomaron la decisión de ponerlo en conocimiento de las autoridades, también habló con su hermana menor, indagó lo máximo posible, se ha sentido muy comprometido con todo.

El testigo propuesto por la defensa del acusado, Lorenzo, empleado de la discoteca, no compareció pese a constar citado en legal forma y su comparecencia a juicio fue renunciada por la parte proponente, si bien interesó la lectura de su declaración prestada en la fase de instrucción, petición que fue desestimada a la vista del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y atendiendo a la renuncia de la comparecencia en el juicio por la parte proponente.

También fue objeto de prueba documental el visionado y audición del CD obrante al folio 66 de la causa en los términos propuestos por el Ministerio Fiscal, sin que dicha prueba documental aporte elementos contradictorios con las pruebas personales practicadas en el plenario.

Por la defensa del acusado se insistió al inicio del juicio que las pruebas propuestas con ocasión del escrito de conclusiones provisionales fueran admitidas; y tras la deliberación de los miembros del Tribunal, se mantuvo la decisión adoptada en auto de 30 de abril de 2020.

En esta resolución de 30.4.2020, ya se motivaron las razones para la inadmisión de esta prueba documental, señalando que en relación al video aportado con imágenes de una discoteca, se tenía en cuenta lo resuelto por el Juzgado de Instrucción que había sido confirmado por la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial en auto de 16 de julio de 2019.

Dicha Sección Cuarta tuvo la oportunidad de resolver el recurso de apelación interpuesto contra auto de 15 de abril de 2019 que inadmitió las diligencias de investigación propuestas por la defensa del investigado, en concreto la relativa a cotejar videos contenidos en el teléfono móvil del investigado donde se afirma observar a la menor bebiendo alcohol con su padre en una discoteca, señalando que no resultaba relevante acreditar la presencia de la misma en locales de ocio reiterando la condición de víctima de la menor, señalando que se trataba en este caso de valorar la veracidad de la versión de la menor, no resultando de utilidad para valorar la apariencia de la menor en la fecha de los hechos.

Efectivamente, el documento propuesto por la defensa del acusado como número 1 consistente en un vídeo de unas semanas antes de los hechos donde se dice que se observa a la menor en una discoteca de adultos en avanzado estado de ebriedad en compañía de su padre, obtenido con el móvil del acusado con consentimiento de la menor, no resultaba procedente, ya que el objeto del enjuiciamiento en esta causa era la existencia o no de relaciones sexuales mantenida por una persona mayor de edad con una persona menor de 16 años, siendo indiferente que la menor acudiera o no a locales de ocio nocturno para mayores de edad y consumiera bebidas alcohólicas, no se trataba de valorar su conducta social ni a través de ella poner en tela de juicio la mayor o menor desinhibición de la menor en lugares de ocio para personas mayores de edad.

En cuanto al documento número 2 propuesto por la defensa del acusado consistente en audio que se decía enviado por la menor al acusado en mayo de 2019 a través de DIRECCION000 a través de la cual decía que iba a tener que pasarle una pensión, y ello con una finalidad de provecho económico, también fue objeto de inadmisión por el auto de este Tribunal de 30 de abril de 2020 argumentando que no se admitía dada la naturaleza de los hechos que iban a ser enjuiciados, sin perjuicio del interrogatorio que pudiera realizarse, en su caso, a la menor en el juicio oral.

Decisión y justificación adoptada por auto de 30 de abril de 2020, ratificada en el juicio oral por las mismas razones expuestas en esta resolución, que no fueron revisadas dado que se ofrecieron las mismas argumentaciones por la defensa del acusado a las ya expuestas en su escrito de conclusiones provisionales, denegación de pruebas documentales 1 y 2, que por coherencia y de forma implícita afectaba a la propuesta de prueba consistente en documental 3 dado que se pretendía aportar un video obtenido con el móvil del letrado del acusado sobre el móvil del propio acusado en el que se había grabado la conversación de DIRECCION000 desde donde se envía el audio anterior del documento 2, desestimación reiterada en el juicio oral por las mismas razones ofrecidas para la denegación de la prueba documental número dos.

Pues bien, con todos los elementos probatorios antes examinados, pruebas personales y documentales, no puede llegar a afirmarse que el acusado tuviera conocimiento ni se le representara que la Laura. fuera menor de 16 años en la fecha de los hechos.

En el caso enjuiciado, la edad real de la menor no ofrece duda alguna, nació el día NUM002 de 2003, mientras que los hechos se produjeron en el mes de febrero de 2019, entonces la menor tenía quince años y casi diez meses de edad, es decir, el 14 de abril de 2019, menos de dos meses después de iniciadas las relaciones sexuales entre las partes, la menor cumplió 16 años.

Este Tribunal tiene que recordar que las verdaderas pruebas de cargo y de descargo son las practicadas en el juicio oral sometidas a los filtros de la inmediación, contradicción y oralidad; y en este caso, la menor reconoció que conoció al acusado en una discoteca estando con su padre y que consumía alcohol, afirmando de forma reiterada que nunca le dijo al acusado la edad que tenía aunque ella sí sabía la edad el acusado, dijo que suponía que el acusado sabía la edad que ella tenía por habérselo dicho el empleado de la discoteca, suposición que en ningún caso fue corroborada dado que este testigo, a pesar de constar citado en legal forma, no compareció al acto del juicio, prueba testifical que fue propuesta por la defensa del acusado y a la que renunció ante su incomparecencia.

Además, tampoco puede aceptarse que el acusado a través de las conversaciones mantenidas con la menor pudiera deducir que ésta tenía menos de 16 años, de un lado porque no se ha practicado prueba alguna de que el acusado fuera a buscar a la menor al centro de estudios y que pudiera averiguar el curso escolar al que asistía la menor y a partir de ahí deducir su edad inferior a 16 años, sino también porque la menor en el plenario dijo que entre ellos hablaban del Instituto sin precisar, dado que no recordaba sus conversaciones por DIRECCION000, ni tampoco que utilizara la palabra colegio como deductiva de su edad escolar, confirmando que en todo caso las relaciones sexuales fueron consentidas y que estas relaciones para ella no habían tenido ninguna consecuencia a nivel emocional.

Pero es que además, el padre de la menor afirmó que nunca le dijo al acusado la edad que tenía su hija, y que solía ir con su hija a discotecas y consumir alcohol, sin que el testimonio del hermano de la menor, aportara elemento alguno clarificador sobre el posible conocimiento del acusado de la minoría de 16 años de la edad, dado que dicho testigo transmitió al Tribunal la preocupación y responsabilidad que sentía frente a su hermana pequeña y el control que realizaba de la misma a través de las redes sociales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por todo lo expuesto, y como conclusión de la valoración probatoria realizada, este Tribunal ha llegado a la convicción de que el acusado mantuvo relaciones sexuales en distintas ocasiones a lo largo del mes de febrero de 2019 con la menor de 16 años Laura. con su conformidad y asentimiento, hechos que integrarían el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1. y 3 del Código Penal en la redacción ofrecida en virtud de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, como acontece en el presente supuesto, se deba valorar su derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo, voluntad carente en un menor de dieciséis años de edad.

El delito de abuso sexual, se diferencia de la agresión sexual, en que en esta última sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual,

2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

Respecto de este ilícito tiene declarada la Sentencia del T.S. de 18 diciembre 2007, como características definitorias:

'a) La concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos.

b) Que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y

c) un elemento subjetivo, el 'ánimo libidinoso', o propósito de obtener una satisfacción sexual (véase por todas la STS de 6 de marzo de 2006).

Evidenciándose la existencia del tipo subjetivo que 'exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico, tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente', ( STS Sala 2ª de 8 junio 2007 ).

Por tanto, estos hechos declarados probados nos sitúan en actos que afectan a una menor de dieciséis años cuyo consentimiento se tiene legalmente como inexistente, dado que el delito de abusos sexuales a menores de esa edad, ciertamente contiene una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a la referida, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, se considera que existen abusos sexuales no consentidos; por ello resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de esa edad en el momento de ocurrir los hechos.

En este sentido debemos señalar que el artículo 14 del CP establece:'1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación (...)'.

Interesa aquí señalar que la irrelevancia del posible consentimiento no constituye una circunstancia agravante del tipo del art. 183, 1, sino una circunstancia de una de las alternativas típicas contenidas en dicha disposición. La menor edad de la víctima no es determinante de una agravación de la pena prevista en el art. 183, 1 CP, sino que configura una circunstancia alternativa que excluye la relevancia del consentimiento de menores de dieciséis años. Por lo tanto, la circunstancia de la menor edad de la víctima es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual, que atenten contra la libertad sexual o indemnidad de una víctima menor de dieciséis años.

La STS nº 320/2017, de fecha 4/5/2017, califica como error de tipo el que versa sobre la edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual al decir que: ' La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad - error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas).

Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP ), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP )'.

Por lo demás, la Jurisprudencia de la Sala 2ª pone de manifiesto que 'el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia' ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 , 392/2013 de 16.5 y 97/2015 de 24.02 ).

Conforme a reiterada jurisprudencia del TS, invencible es el error cuando el sujeto no hubiera podido evitarlo, pudiéndose afirmar que el error es inevitable cuando el sujeto no ha podido obrar de otra manera; por otro lado no es sencillo establecer los criterios para diferenciar un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina y así puede sostenerse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto, haya tenido razones para pensar en la antijuridicidad de su conducta y especialmente en casos en que se haya podido esclarecer estas dudas sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta, especialmente en casos como ahora examinamos referido a actividades plenamente regladas.

Por su parte la STS nº 97/2015, de fecha 24/2/2015 , en relación al delito de abuso de menores de 13 años del artículo 183 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 destaca que: 'En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años. Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 del CP o en su caso del art. 183 bis puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia.

Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( ssts 123/2001, 5 de febrero y 159/2005 de 11 de febrero )'.

Con arreglo a la prueba practicada hemos considerado probado que el acusado, dado el lugar y horario en que conoció a la menor, establecimiento de ocio nocturno y que la menor estaba acompañada de su padre, no pensó ni se planteó que ésta pudiera tener menos de dieciséis años, no existían razones objetivas para ello; la menor en menos de dos meses desde el momento en que se conocieron iba a cumplir los dieciséis años, ésta nunca le dijo el acusado la edad que tenía, y no se ha probado que el acusado a través de terceras personas hubiera podido tener acceso al conocimiento de este dato, sin que tampoco se haya probado que el acusado conociera el curso escolar que la menor se encontraba asistiendo en la fecha de los hechos, de manera que atendiendo a los actos anteriores, coetáneos y posteriores a los hechos enjuiciados de esta resolución, conducen a estimar la concurrencia del denominado error de tipo, en su modalidad de invencible dado que no hay prueba practicada que acredite que el procesado tuviera conocimiento de la edad de la menor, y aunque lo cierto es que el procesado tenía treinta y seis años en aquella fecha, no se ha probado que existieran razones que introdujeran algún tipo de incertidumbre en el ánimo del acusado en orden a ni siquiera plantearse que Laura. tuviera menos de 16 años, hay que tener en cuenta que el inicio de la relación se produjo de forma inesperada en un lugar de ocio nocturno, en presencia del padre de la menor, y que la relación mantenida con la misma no puede catalogarse como duradera ni estable.

En fin, este Tribunal no ha logrado alcanzar la convicción suficiente y en este momento decisivo debe atender al principio pro reo, y concluir que los hechos narrados como probados son los realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar al acusado autor del delito que le viene siendo imputado por la acusación, al no haber existido prueba suficiente acreditativa de dicho delito.

La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal.

La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral, mientras que en este supuesto la defensa del acusado ha introducido en el Tribunal la duda persistente en orden a determinar que el acusado conociera la menor edad de 16 años de Laura., sin que tan siquiera se hayan probado razones para que al mismo se le planteara alguna duda que le obligara y le permitiera plantearse esa posibilidad y que actuara indiferentemente.

La superación por la condena del canon constitucional de presunción de inocencia exige la previa superación de las exigencias de dos principios constitucionales vecinos: primero, por el derecho a un proceso con todas las garantías-licitud en la obtención de los medios de prueba y observancia de los principios de publicidad y contradicción al producirse aquéllos en el juicio oral- así como el de motivación de la decisión que supere los mínimos exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, si resulta así validada la decisión, ha de someterse a crítica su justificación a fin de constatar si, en su aspecto externo, la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos base.

Finalmente, ha de verificarse si los cánones de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, con coherencia interna, autorizan a formular la proposición probatoria del hecho imputado de manera concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

En el supuesto enjuiciado, este Tribunal no tiene la exigible convicción judicial para emitir un pronunciamiento condenatorio, ya que los elementos probatorios practicados y valorados, introducen incertidumbre en este Tribunal en orden a la realidad de los hechos imputados en el escrito acusatorio.

En consecuencia debemos absolver al procesado Onesimo del delito por el que venía siendo acusado por el Ministerio Público y por la acusación particular.

No obstante lo anterior, el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, en fecha 5 de marzo de 2019 dictó auto por el que se imponía a Onesimo la medida cautelar de prohibición de acercarse a la menor Laura, debiendo en todo momento mantener con ella una distancia mínima de 500 metros, así como de acudir al domicilio y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio; en dicha resolución se hacía constar que estas medidas tendrían vigencia durante la tramitación de la causa; por lo expuesto y, no siendo esta sentencia firme, procede mantener la vigencia de la medida en su día adoptada.

SEGUNDO.-Conforme al artículo 123 del Código Penal, las costas se declaran de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Onesimo del delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas en la tramitación de esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.