Sentencia Penal Nº 249/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 448/2022 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

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37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0276076

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 448/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 100/2019

Apelante: D./Dña. Desiderio y D./Dña. Edemiro

Procurador D./Dña. JAVIER DEL AMO ARTES y Procurador D./Dña. DAVID SUAREZ CORDERO

Letrado D./Dña. ADORACION SANCHEZ LOPEZ y Letrado D./Dña. OSKAR ZEIN SANCHEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 249/22

Ilmas Sras. Magistrados de la Sección 29ª

Dª LOURDES CASADO LÓPEZ

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

Dª MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE ( Ponente )

En MADRID, a 19 mayo de 2022

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juico Oral registrado con el número 100/19, procedente del Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid, seguido por un delito de alzamiento de bienes,venido a conocimiento de esta Audiencia Provincial en virtud de los recursos de apelación formulados por el Procurador D. Javier del Amo Artes en nombre y representación del acusado D. Desiderio, bajo la asistencia letrada de Dª Adoración Sánchez López y por el Procurador D. David Suárez Cordero en nombre y representación de la acusación particular ejercitada por D. Edemiro, bajo la asistencia letrada de D. Oskar Zein Sánchez contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 24 de Junio de 2021, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal y los recurrentes de contrario, siendo parte en el procedimiento la acusación particular ejercitada en nombre de Glokal Consulting SLU, por D. Humberto como administrador concursal representado por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de Junio de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid en el Juicio Oral de referencia, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Desiderio como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal , en el que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, debiendo de indemnizar a la Masa del concurso de la mercantil Glokal Consulting, S.L.U. en la suma a determinar en ejecución de sentencia conforme se fija en el fundamento de derecho quinto; todo ello, con imposición al acusado de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares. '

Como hechos probados se hacían constar los siguientes:

' Se declara expresamente probado que el acusado, Desiderio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, en los meses de mayo y junio de 2013 era el administrador único de la mercantil Glokal Consulting, S.L.U. Así, en dicha condición y conocimiento de la situación de insolvencia por la que atravesaba la citada mercantil, con el ánimo de perjudicar a los acreedores de la misma y causar también perjuicio a la masa del concurso de acreedores que se disponía a solicitar sobre la citada mercantil, en fecha 30 de mayo de 2013 procedió a la venta de la sucursal de la anterior, denominada Glokal Consulting Sucursal Colombia, en favor de la mercantil Process It, S.A., mercantil que había constituido el acusado a través de terceras personas semanas antes en Panamá, y vendió la sucursal colombiana por un precio de 123.773,93 euros de los cuales nunca se llegó a percibir nada en la caja de Glokal Consulting.

El precio de enajenación fue muy inferior al que un año antes había sido valorada, a efectos de venta, la sucursal en más de nueve millones de euros.

Tan solo tres días después, el día 3 de junio de 2013, el acusado presentó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid una solicitud de concurso voluntario, concurso en el que los derechos de la masa de acreedores se han visto perjudicados por la venta del activo patrimonial mencionado.

Las presentes actuaciones han estado paralizadas sin actividad procesal entre los días 20 de marzo de 2019 y 9 de febrero de 2021.' .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpusieron , en tiempo y forma, recursos de apelación por el Procurador D. Javier del Amo Artes en nombre y representación del acusado D. Desiderio , y por el Procurador D. David Suárez Cordero en nombre y representación de la acusación particular ejercitada por D. Edemiro , por los motivos que exponían en sus escritos.

TERCERO.-Admitidos a trámite se dio traslado del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal impugnación de ambos , y por la defensa del acusado D. Desiderio se impugnó el recurso interpuesto por la acusación particular de D. Edemiro, y por esta parte se impugnó el recurso de la defensa.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 29ª y registradas al número de orden 448/22 RAA.

Tras lo cual se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, si bien el último párrafo se redacta de la siguiente manera:

'Las presentes actuaciones han estado paralizadas sin actividad procesal desde el 30 de mayo de 2019 al 9 de febrero de 2021.' .

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso planteado por D. Desiderio.

Por el Procurador D. Javier del Amo Artes en nombre y representación del acusado D. Desiderio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en autos, alegando los siguientes motivos:

1.-Quebrantamiento de normas y garantías procesales al amparo del artículo 790,2 de la LECRim, por infracción del artículo 24,2 de la CE en cuanto a la vulneración del derecho a la defensa, el derecho a la defensa en condiciones de equidad y el derecho a un juez imparcial.

2.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales ,al amparo del artículo 790,2 de la LEcrim, por infracción del artículo 24,2 de la CE, nulidad de la prueba de cargo incorporada al proceso, prueba documental reproducida en el plenario consistente en correos electrónicos del acusado con su abogada Dª Manuela, obtenidos sin garantías y con vulneración del derecho a no declararse culpable, el secreto de las comunicaciones y a la confidencialidad de las conversaciones abogado/cliente, nulidad de la sentencia por falta de motivación sobre el particular.

3.-Nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de motivación, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez imparcial en relación con la inexistencia de valoración de la prueba de descargo.

4.-Error en la valoración de la prueba, siendo la prueba de cargo insuficiente para destruir la presunción de inocencia y no valorándose la prueba de descargo en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo de alzamiento de bienes con vulneración de la doctrina jurisprudencia.

5.-Atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

6.-Error en la aplicación del derecho y nulidad de la sentencia por falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena.

7.-Error en la aplicación del derecho en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito.

Solicitando la nulidad del juicio y/o de la sentencia o subsidiariamente su revocación, para la absolución del acusado o minoración de la pena impuesta.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal al considerar ajustada a derecho la resolución dictada y por la acusación particular ejercitada en nombre de D. Edemiro.

1.-Primer motivo de impugnación .

Quebrantamiento de normas y garantías procesales al amparo del artículo 790,2 de la LECRim , por infracción del artículo 24,2 de la CE en cuanto a la vulneración del derecho a la defensa ,el derecho a la defensa en condiciones de equidad y el derecho a un juez imparcial .

Se desglosa este motivo en dos hechos, el primero, que el acusado no estuvo sentado junto a su defensa durante la celebración del juicio oral lo que había sido solicitado previamente a dicho acto y al inicio del mismo y, el segundo, que la actitud del Juez en plenario fue contraria a la defensa y al acusado, con un posicionamiento hostil y vulneración del derecho al uso de la última palabra.

Respecto a la ubicación del acusado en la vista oral, declara la sentencia AP de Barcelona, Penal ,sección 20 del 28 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 1935/2020 - ECLI:ES:APB:2020:1935 ):

'En la LECr no se hace referencia a la situación del acusado en el juicio, estando solo prevista en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que en su art. 42.2 establece 'El acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores'.

El tema de la ubicación del acusado en la Sala de Vistas es una cuestión muy debatida en los últimos tiempos y ha llevado a que numerosos Juzgados y Tribunales accedan a que el acusado durante el juicio oral no ocupe el 'banquillo' dispuesto para él en todas las Salas, sino que se sitúe en estrados al lado de su Abogado.

El tradicional diseño de las Salas con situación del 'banquillo' frente al tribunal y distante del Abogado defensor, en una posición que impide al acusado visualizar el rostro de los testigos y peritos que deponen en el juicio, responde, muy probablemente, a una costumbre perpetuada en el tiempo ( usus fori) derivada de un concepto de proceso ancestral de corte inquisitivo ya superado.

Se considera por algunos comentaristas que la ubicación del acusado en el banquillo es estigmatizante y si aceptamos esa reflexión, tal estigma (de culpabilidad ) en el acto trascendental del proceso parece poco compatible con la presunción de inocencia de la que constitucionalmente goza el acusado durante el juicio. Además, debe garantizarse al máximo el derecho constitucional de defensa, pues el acusado, aunque tenga el derecho a la última palabra, no puede ser un mero convidado de piedra durante el juicio por el hecho de que nuestro proceso solo contempla la defensa técnica a través de un Abogado ( art. 24 CE), al no poder obviar que en el art. 6.3 c) CEDH se reconoce el derecho a defenderse por si mismo o a ser asistido por un defensor, por lo que, aunque nuestro proceso solo contempla la defensa técnica, esa opción legislativa no puede entenderse como renuncia a la propia defensa dado que, como se recoge en la STC 91/2000, 'Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa' (Vid. también SSTEDH de 16 de diciembre 1999 - casos T y V contra Reino Unido -; 4 de octubre de 2016 - caso Belousov contra Rusia - ; 11 de diciembre de 2018 -caso Rodionov contra Rusia -) .

Todo ello ha llevado, como hemos dicho, a una extendida práctica en los tribunales por la que, superando el usus fori, se admite la ubicación del acusado en estrados al lado de su Abogado durante la celebración del juicio. Concretamente en esta Sección desde hace algún tiempo y por las razones expuestas, accedemos a que el acusado se sitúe en estrados junto a su defensa.

Ahora bien, lo que se solicita por el recurrente es la nulidad del juicio y, por lo tanto, lo que debemos resolver es si constituye motivo de nulidad la negativa del Juez a la petición de la defensa, obligando al acusado a permanecer ubicado en el 'banquillo' de la Sala durante la celebración del juicio ( usus fori).

Debemos precisar que en la actualidad el concepto de 'banquillo' no se corresponde, normalmente, con un vetusto mueble de madera sin respaldo, sino con un asiento indistinguible de los reservados para el público y que posee respaldo, aunque está ubicado en lugar preeminente frente al tribunal (se comprueba que ello es así en los Juzgados de lo Penal de Barcelona a través del visionado de la grabación del juicio).

Dicho lo anterior, la respuesta a la cuestión que se nos plantea debe ser negativa, pues no puede constituir motivo de nulidad del juicio la decisión del Juez que no se ha apartado de la legislación vigente.

En efecto, la razón principal que llevó a la Juez a quo a denegar la petición de la defensa estuvo en que los estrados de la Sala están reservados a los profesionales. Y esta argumentación no se aparta de la letra de la Ley, puesto que en el art. 187 LOPJ se dice que en la audiencia pública, en reuniones del Tribunal y en actos solemnes judiciales, los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios, Abogados y Procuradores se sentarán en estrados a la misma altura. De ese redactado parece desprenderse en una primera lectura que los estrados están reservados a los togados en condiciones de igualdad.

Existen interpretaciones diversas de ese precepto, puesto que los que consideramos que el acusado puede estar en estrados al lado de su Abogado atendemos a que el artículo no contiene una prohibición de ubicación de otras personas, como lo demuestra el art. 42.2 LOTJ que, aunque no precisa que el acusado se ubique en estrados, no puede existir otra interpretación si tiene que estar en un lugar que permita la inmediata comunicación con su defensor que necesariamente debe sentarse en estrados.

Sin embargo, una interpretación literal del art. 187 LOPJ permite sostener, como hizo la Juez de instancia, que el acusado no puede ubicarse en estrados.

Y si a ello unimos que no existe una previsión normativa en la LECr de la ubicación del acusado durante el juicio y que esa omisión no ha sido subsanada en las sucesivas reformas legislativas, algunas de profundo calado como las más recientes operadas por LO 13/15 y Ley 41/15, solo podemos concluir que no existe motivo de nulidad del juicio porque la Juez a quo no prescindió con su actuación de normas esenciales del procedimiento, lo que impide la aplicación de lo dispuesto en el art. 238.3 LOPJ .'.

Argumentos que son aplicables al supuesto de autos ,y en consecuencia, la decisión del Juzgador no ha vulnerado la legalidad ni el derecho de defensa , ni ha provocado indefensión al acusado , pues el recurso sobre este extremo se limita a reproducir el contenido de la sentencia dictada por el TS 167/2021 , de 24 de febrero del TS pero no especifica los motivos por los que hubiera sido preciso una comunicación constante entre Letrado y acusado , obviando que esta misma resolución ,pese a la contundencia del fundamento jurídico que se transcribe en el recurso, añade :

'Pero sentado lo anterior, la cuestión que surge de nuevo es la de determinar si ese impedimento defensivo ha podido suponer una grave afectación del nivel indisponible de equidad garantizado por la Constitución. Si, a la postre, la deslocalización defensiva del recurrente respecto a su abogado comprometió su derecho a una defensa eficaz.

El recurso no lo identifica. No se describe que el letrado pretendiera del tribunal autorización para mantener un contacto defensivo con el Sr. Casimiro al hilo de cuestiones suscitadas o intervenciones testificales y el tribunal lo denegara o que el volumen de documentos aportados a la causa reclamara un contacto continuado que permitiera su mejor exposición o análisis por parte del letrado o cualquier otra circunstancia que, en efecto, patentizara una lesión efectiva -por ejemplo, marcadores de especial vulnerabilidad en la persona acusada que le dificultaran el seguimiento y el mejor entendimiento del desarrollo del juicio-.

La inequidad como razón de nulidad del juicio debe proyectarse en una pérdida efectiva de posibilidades de defensa y no toda irregularidad o afectación, como afirmábamos más arriba, provoca ese cualificado resultado.

1.17. Con ello no queremos decir que cualquier modo de desarrollo del juicio valga o que, a la postre, resulte indiferente cómo se garantizan en la vista oral los derechos de defensa y a la presunción de inocencia de la persona acusada.

Deben exigirse esfuerzos razonables para adaptar las condiciones escénicas de celebración del juicio a los valores y garantías constitucionales en juego. Y para ello la ruptura de inercias escénicas carentes de todo fundamento normativo y constitucional resulta decisiva.

Pero mientras tanto, la falta de adaptación podrá arrostrar la nulidad del juicio cuando se constate que, en efecto, el modo en que se ha desarrollado el juicio ha comprometido en términos irreductibles y graves la equidad constitucionalmente exigible. Lo que reclamará identificar con claridad los presupuestos fácticos sobre los que debe recaer el test de evaluación. Y, en el caso, insistimos, el recurso no nos los proporciona.'.

También se invoca por el recurrente la nulidad fundada en la actitud del Juez en plenario que califica el recurrente como contraria a la defensa y al acusado, con un posicionamiento hostil y con vulneración del derecho al uso de la última palabra.

La STS, Penal sección 1 del 10 de febrero de 2022 (ROJ: STS 511/2022 - ECLI:ES:TS:2022:511) , afirma :

'La STS 721/2015, de 22 de octubre, tras precisar que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre, entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia; y que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, precisa que la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Tras lo cual expresa: Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión. Durante el Juicio, el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio).

Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 LECr), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850 4º LECrim).

En cualquier caso, como precisa la citada 205/2016, de 10 de marzo, 'en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo'.

Partiendo de que la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión ( STS 721/2015 de 22 de octubre ), y que la dirección del acto de juicio precisa de la necesidad de encauzar, advertir , o intervenir para centrar el debate y evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 Lecrim ), debiendo también el Juzgador ser garante de la equidad, y la buena fe entre las partes, evitando preguntas que aun teniendo relación con los hechos enjuiciados resultan claramente superfluas, capciosas o sugestivas, así como las reiteraciones en los interrogatorios .

Y estas actuaciones no son signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio.

Vista la grabación del juicio ,la actuación del Juzgador se enmarca estrictamente en dicha dirección del plenario ,sin tener participación activa en el interrogatorio del acusado o los testigos, limitándose a centrar el debate en los términos que venían fijados por los escritos de acusación y defensa , impidiendo divagaciones que no tenían relación con las preguntas formuladas.

En el proceso penal ( art. 739 LECr.) se ofrece al acusado el 'derecho a la última palabra'( STS 16 julio 1984), por sí mismo, no como una mera formalidad, sino... 'por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera'.

Así se pronuncia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de junio de 2003, entre otras, en la que se dice lo siguiente:

' En el acta del juicio oral no consta que se cumpliera por el Tribunal de instancia lo dispuesto en el art. 739 LECr. En esta norma procesal se establece el deber del Presidente del Tribunal de preguntar a los procesados, terminados los informes de las acusaciones y defensas, si tienen algo más que manifestar y, a continuación, el deber de conceder la palabra al procesado que contestare afirmativamente.

De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en las sentencias de 9-12-97 y 5-4-2000, este último trámite del plenario no puede ser suprimido sin lesionar gravemente el derecho fundamental a la defensa que garantiza a todos el art. 24.2 CE ... Así deben ser interpretados en nuestro ordenamiento jurídico los arts. 14.2 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6º.3c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que proclaman el derecho de todo acusado de defenderse personalmente -por sí mismo-.... El art. 739 LECr abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime pueden contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia según el art. 741de la misma Ordenanza Procesal, algunos que, siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado. Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el art. 739 LECr se inscribe plenamente en el derecho de defensa y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la Sentencia que se haya dictado tras producirse tal infracción constitucional.'

No obstante, existen algunas limitaciones al ejercicio de este derecho como reconoce la STS, Penal sección 1 del 06 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3272/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3272 ):

'En ese momento el acusado asume personalmente su defensa. Puede completar o matizar lo que ha podido decir su letrado; y puede introducir nuevos argumentos defensivos, también sobre la prueba, o subrayar alguno. Las labores de defensa que asume el letrado no son exclusivas o excluyentes. Puede completarlas el acusado en ese momento.

No tiene la dirección técnica el monopolio de la valoración probatoria, o argumentación defensiva, ni siquiera de la valoración jurídica. Todo lo que es defensa, cabe en la autodefensa.

Aunque es obvio que hay ciertas limitaciones a las que luego nos referiremos y que vienen impuestas por la lógica, por la pertinencia, por el debido respeto a todos los intervinientes, y por la evitación de innecesarias reiteraciones o repeticiones.

Pero no por otros elementos como la incapacidad de alterar un juicio que ya estaría formado; o la presunción o comprobación de que nada decisivo se puede aportar, a la vista de cómo ha discurrido el plenario'.

Por tanto, sin poner en duda de que nos encontramos ante un trámite esencial del proceso, en este supuesto , realmente no existió una vulneración o suspensión del derecho a la última palabra, ni se le privó del derecho a D. Desiderio , lo ocurrido es que en el transcurso del uso de este derecho , el Magistrado realizó algunas precisiones para que el recurrente se centrara en el objeto del juicio ,tras lo cual el acusado continuó en el uso de la palabra sin interrupciones ni limitaciones hasta que terminó de declarar todo lo que estimó oportuno ,recordando que el citado precepto ( artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reconoce que: ' El Presidente cuidará de que los procesados al usarla no ofendan la moral ni falten al respeto debido al Tribunal ni a las consideraciones correspondientes a todas las personas, y que se ciñan a lo que sea pertinente, retirándoles la palabra en caso necesario', tras lo cual, en estas actuaciones el acusado pudo hacer uso, sin ninguna limitación ni merma , de su derecho.

Concluyendo que no encontramos, pues, motivos para estimar la pérdida de imparcialidad denunciada ni a la vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías.

2.- Segundo motivo de impugnación.

Quebrantamiento de normas y garantías procesales, al amparo del artículo 790,2 de la LEcrim , por infracción del artículo 24,2 de la CE , nulidad de la prueba de cargo incorporada al proceso, prueba documental reproducida en el plenario consistente en correos electrónicos del acusado con su abogada Dª Manuela, obtenidos sin garantías y con vulneración del derecho a no declararse culpable, el secreto de las comunicaciones y a la confidencialidad de las conversaciones abogado / cliente, nulidad de la sentencia por falta de motivación sobre el particular.

En las actuaciones (folios 125 y siguientes y 339 y siguientes) se han incorporado copias de correos electrónicos entre el acusado y diversas personas, pero también se adjuntan copias de otros correos en los que no interviene D. Desiderio aunque sí empleados de la entidad Glokal Consulting .

Las comunicaciones del acusado fueron con Dª Manuela, Dª Marta, Dª Jenaro, D. Juan y D. Noelia.

El contenido, fundamentalmente, tiene relación con asesoramiento jurídico y financiero.

Los correos se obtuvieron por la administración concursal de la entidad mercantil GLOKAL CONSULTING SLU, concurso que fue declarado con fecha el 25 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid.

Siendo el administrador concursal D. Humberto, que ejerce, en tal concepto, la acusación particular en estas actuaciones, habiéndose alegado que los mismos fueron obtenidos del servidor de la empresa.

Partiendo de estas premisas, considera la defensa que la sentencia no motiva la impugnación efectuada por esta parte respecto a la incorporación y valoración de los mismos en el proceso.

La STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 20-02-2019, nº 749/2018, rec. 10278/2018, en su fundamento jurídico 4º señala:

'De este modo, el derecho a una resolución motivada en derecho, exige: a) Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente (99/2015 de 25 de mayo); b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015 ; 215/2006, de 3 de julio ); y c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014 de 7 de abril ; 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ) o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015 de 25 de mayo ; 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril y 60/2008, de 26 mayo )...'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo num. 114/2015 de 12 marzo, declara que' ...podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 ( RTC 1990 , 25) , 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101) ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE (RCL 1978, 2836) . no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 (RTC 1992, 175) ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 (RTC 2003, 284 AUTO) que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595) ).

Expuesto la anterior, en el presente caso, en la sentencia en lo relativo a los correos electrónicos se especifican las razones por las que se consideran lícitamente obtenidos al haberlos conseguido la administración concursal y afectar a la gestión de la mercantil; también la sentencia los considera válidos a efectos probatorios por entender el Juez a quo que no han sido impugnados previamente.

En consecuencia ,no se aprecia déficit alguno de motivación , teniendo presente que lo que es exigible no es una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, de manera que no existe vulneración de aquel derecho por falta de motivación cuando, aunque sea de forma sucinta, el juez explicita de manera suficiente cuales son los criterios esenciales determinantes de su decisión , y ello aunque ,como en este caso sean parcialmente erróneos pues la defensa si había impugnado esta documental .

Y en cuanto al fondo, como ha señalado la STS. de 29 de abril de 2.005 (RJ 20057577 ), y reiteran otras resoluciones posteriores como las SSTS. de 28 de febrero y de 23 de mayo de 2.007 (RJ 20073183 y 5099 ), el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . Por su parte, la Ordenación Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su artículo 8 , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 10.2 , reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, así como en las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Para entrometerse en las comunicaciones ajenas es indispensable consentimiento o autorización judicial.

Lo que en este supuesto no se ha producido, como tampoco se ha autorizado por los interesados, no consta un consentimiento expreso o derivado implícita e inequívocamente del compromiso asumido previamente por los titulares del email, vinculados con la empresa por relación laboral o mercantil .

Los correos electrónicos no son meros archivos o documentos que continúen en el ordenador de la empresa cuando el trabajador haya sido despedido o la relación mercantil ha finalizado.

De ser archivos o documentos, y de corresponderse éstos exclusivamente con la actividad laboral desempeñada por los trabajadores para dicho empleador se consideraría que no se produce vulneración de la intimidad del mismo por el acceso al contenido de un ordenador corporativo.

Pero no es el caso de los correos.

No puede obviarse que una vez finalizada la relación laboral, la normativa de protección de datos establece que el dato de carácter personal (la cuenta de correo electrónico tiene este carácter) debe ser cancelado y no se puede acceder a su contenido sino con autorización judicial .

Por tanto, el acceso al correo electrónico del acusado no ha sido realizado con garantías legales y no puede utilizado en este juicio, de tal manera que todos los documentos aportados relativos a dichos correos no podrán ser valorados.

En este sentido se pronuncia la sentencia del TS STS 489/2018, 23 de Octubre de 2018 , respecto a los correos electrónicos del apoderado y secretario del Consejo de Administración , que fueron aportados al proceso seguido contra él por apropiación indebida ,siendo adjuntados por la mercantil de cuya gestión se había ocupado tras acceder a su ordenador , y se hizo sin autorización judicial y sin consentimiento del mismo declarando esta resolución : 'Nos enfrentamos aquí a una ilicitud atribuible no a órganos del Estado, sino a particulares. Este dato tiene relevancia; mucha si se asume como punto de partida el fundamento preventivo de la teoría de la prueba ilícita.

No hay duda de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares ( drittewirkung), aunque no se puede desconocer que su construcción teórica y su fortificación legal y práctica ha surgido y crecido sobre todo en tensión frente a los poderes estatales. Por definición algunos derechos fundamentales solo son oponibles al poder estatal (derecho a no confesarse culpable -con algún matiz-, y en general, derecho a un proceso con todas las garantías). Es verdad que el art. 11.1 LOPJ no introduce distinción alguna en este sentido.

La inutilizabilidad de la prueba obtenida con violación de derechos se predica de todos los casos y de todos los procesos, más allá de que el agente infractor sea estatal o un particular. También en el proceso civil (vid. art. 287 LEC) o en el laboral rige la previsión.

Admitido eso, no puede ocultarse que por tradición, por teleología, por ponderación de derechos fundamentales en tensión y por sus finalidades, el juego de esa norma, de máxima intensidad cuando la violación proviene de un agente estatal, consiente más modulaciones en el caso de particulares (son frecuentes en el derecho comparado las regulaciones de esta materia que dejan al margen las actuaciones de particulares: U.S.A., Francia, Holanda, México, Bélgica con matices).

Por eso la jurisprudencia reciente ha admitido que en el caso de particulares estamos en un terreno más permeable a excepciones ( SSTS 87/2017, de 19 de abril ó 116/2017, de 23 de febrero).

En las relaciones entre particulares, las exigencias de la doctrina de la prueba ilícita son más débiles porque las necesidades de protección y la potencialidad de agresión son en principio menores. Normalmente basta con las sanciones penales o, en su caso, las reacciones desde el ordenamiento privado.

Desde esa óptica, por ejemplo, cuando no se constata en la actuación del particular la finalidad de obtener pruebas para hacerlas valer en un proceso judicial puede eludirse la tajante sanción del art. 11.1 LOPJ en cuanto no está presente la finalidad a que obedece la norma ( STS 116/2017, de 23 de febrero).

Pero en otros casos, rige el mandato del art. 11.1 LOPJ.

En este supuesto hay que apresurarse, además, a advertir en la relación empresario-empleado existe un matiz diferencial que introduce algún desequilibrio y no permite hablar de plena horizontalidad.

La flexibilidad interpretativa, no puede llegar al punto de traicionar la dicción del art. 11.1 LOPJ.

La empresa realizó esas indagaciones con el propósito de hacer valer como prueba, en su caso, los datos recabados en un proceso judicial. Eso impide escapar del ámbito de art. 11.1 LOPJ.'.

En este caso , no ofrece dudas que el acceso a los correos electrónicos del acusado fue para su utilización en un proceso o procesos judiciales , al menos en el concurso de acreedores , y a ello se une que en los correos se habría producido un conocimiento indebido de conversaciones entre Letrado y cliente afectando al derecho a la confidencialidad , que debe mantenerse de manera estricta .

3.-Tercer motivo de impugnación .

Nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de motivación ,por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez imparcial en relación con la inexistencia de valoración de la prueba de descargo.

Reproduce la defensa argumentos ya aducidos previamente en su recurso ,como son la ausencia de motivación en este caso referida a la que denomina prueba de descargo como al derecho a un juez imparcial .

Se reitera , por tanto , lo argumentado respecto a la imparcialidad judicial , añadiendo que el desacuerdo con la alegaciones o pretensiones de la defensa no puede entenderse como parcialidad ni supone el posicionamiento del Magistrado respecto a una de las partes ,lo único que se evidencia en el recurso es el discrepancia de la defensa con las decisiones judiciales adoptadas en el plenario y en la sentencia.

Por lo que se refiere a la ausencia de motivación en la sentencia respecto a algunas de las testificales practicadas , el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones discursivas, ni a explicar de forma individualizada todas las diligencias probatorias practicadas, le basta con razonar debidamente la actividad probatoria que permita conocer los motivos determinantes de la condena .

No puede considerarse que la resolución impugnada adolezca de falta de motivación , razonando debidamente , y en todos sus apartados, los motivos por lo que llega a las conclusiones que constan en la misma ,mencionado toda la prueba practicada y explicando de modo pormenorizado aquella en la que se sustenta la condena .

Cuestión distinta es que no se compartan los criterios o motivos aducidos por el Juzgador , que realmente constituye la base de la impugnación al vincular dicha vulneración con error en la valoración de la prueba al estimar la ausencia de pruebas acreditativas de los hechos probados.

4.-Cuarto motivo de impugnación .

Error en la valoración de la prueba, siendo la prueba de cargo insuficiente para destruir la presunción de inocencia y no valorándose la prueba de descargo en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo de alzamiento de bienes con vulneración de la doctrina jurisprudencia.

El uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras), únicamente debe ser rectificado en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Y tras analizar la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia de las declaraciones depuestas en el juicio ,unidas a la documental así como visionar la grabación de juicio ,esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por dicho Juzgador ,en el sentido de considerar plenamente acredito que el acusado procedió a la venta de una sociedad administrada por él en perjuicio de sus acreedores y de la masa concursal , que lo hizo solamente tres días antes de la presentación del concurso , sin mención alguna en este procedimiento a la venta realizada, por un precio de venta irrisorio del que no se llegó a abonar ninguna cantidad cuando su valor real rondaría los 9 millones de euros , representando dicha operación de venta realmente una descapitalización de la sociedad en cuanto a sus activos patrimoniales ,es plenamente acorde con las reglas de la lógica y asentada en esas pruebas de cargo válidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Los requisitos del tipo por el que se condena son :

1º) Existencia de uno o más créditos generalmente preexistentes, reales, y de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, aunque es frecuente que los defraudadores ante la inminencia del vencimiento de un crédito futuro, se anticipen, frustrando las legítimas expectativas de su acreedor o acreedores .

El requisito objetivo exige la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o sean líquidos en el momento del alzamiento ya que entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia del acto defraudatorio, pues es el temor a que llegue ese momento del cumplimiento lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo para así caer en insolvencia total o parcial dificultando a los acreedores el cobro de lo debido, sentencia TS 11-4-06 .

Debe existir , en consecuencia, de una obligación dineraria, que no requiere las notas de vencida, liquida y exigible, pues normalmente la conducta del deudor se adelante a las mismas .

Por tanto , se precisa el presupuesto de existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito , dado que sólo pueden ser autores de este delito quienes sean deudores y frente al sujeto pasivo, que será el acreedor o acreedores, esto es, requiere, por tanto, la existencia de una relación jurídica generadora de obligaciones, preexistente a la comisión del delito, pero sin necesidad de que esté siquiera vencida, independientemente de los problemas de autoría y participación que puedan derivarse para quienes intervienen como cooperadores necesarios o cómplices de aquella puesta en peligro de las expectativas de los acreedores.

2º) Ánimo de defraudar a los acreedores, mediante la enajenación de todo o parte de su patrimonio , de acto/s dispositivo/s o generador de obligaciones .

3º) Materialización de tal ánimo, merced a una conducta dinámica que no es posible identificar en un 'numerus clausus', pues es cualquier actividad tendente al fin expuesto.

4º) Insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor .

Y analizando dichos presupuestos en el caso enjuiciado , los mismos concurren fuera de toda duda como se describen en la sentencia impugnada .

Los extremos probados y no controvertidos que se describen en sentencia son los siguientes :

D. Desiderio era el administrador único de la mercantil Consulting, S.L.U., con CIF B-83853705 que fue constituida el 2 de enero de 2004 , y que la misma era dueña de una filial , llamada Glokal Consulting Sucursal Colombia, la cual se constituyó en fecha 30 de abril de 2008 y que se dedicaba al misma sector de actividad comercial y mercantil si bien en el ámbito territorial de Colombia.

En su condición de administrador único de Glokal Consulting, S.L.U. D. Desiderio presentó en fecha 3 de junio de 2013 una solicitud de concurso voluntario que fue seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid y que dio lugar a la declaración de concurso por auto de fecha 25 de junio de 2013

Y el día 30 de mayo de 2013, el acusado, nuevamente en su condición de administrador único de Glokal Consulting, firmó la venta de la mercantil Glokal Consulting Sucursal Colombia a la empresa Proces It, S.A., empresa radicada en Panamá por un precio de venta de 123.773,93 euros.

La situación de endeudamiento de la sociedad matriz no resulta tampoco cuestionada, como se puso de manifiesto de manera reiterada en el plenario y como se colige del hecho ya referido de que el 3 de junio de 2013 se presentó la situación de concurso voluntario.

Procedimiento concursal en el que se ha dictado sentencia declarado resuelta la compraventa litigiosa , afirmando esta resolución que el contrato de compraventa se realizó en claro perjuicio de la masa concursal, acordando la reintegración del activo a la masa activa con la restitución del precio según valor de tasación 30 de mayo de 2013.

En consecuencia , existían deudas vencidas y exigibles en el momento en el que se procedió a firmar un contrato de compraventa respecto a la sociedad filial .

Por lo que se refiere a la maniobra defraudatoria consistió en la citada venta , infiriéndose el ánimo de las circunstancias concurrentes que se valoran correctamente en la sentencia impugnada, tratándose de un acto de disposición patrimonial que descapitalizó la sociedad en cuanto a un activo patrimonial y que frustró las expectativas y derecho de cobro ,al menos en parte, de los acreedores y se hizo con esta finalidad .

Por tanto , nos encontramos ante un vaciamiento patrimonial en cuanto a un importante activo de la sociedad días antes de la presentación del concurso .

Los indicios en los que se basa el Juzgador respecto al elemento subjetivo son concluyentes .

Se omitió cualquier referencia a esta venta en la solicitud del concurso, lo que solamente se puede entender como una ocultación de la operación de descapitalización , pues si se trataba de sanear la empresa y era absolutamente deficitaria la sucursal colombiana ( ' quitarse un gasto importantísimo ' en palabras del acusado ) debería haberlo puesto de manifiesto en la solicitud del concurso donde se analizarían las circunstancias y vicisitudes que habrían llevado a dicha situación .

Lo que enlaza con las alegaciones del recurrente en el sentido de que no se ha valorado la prueba de descargo ,entendiendo por esta parte que la sentencia no toma en consideración la situación de inviabilidad económica de la sociedad vendida , en relación con la financiación de la sucursal colombiana desde España en relación también con la sucursal de Perú.

La no mención expresa a estas circunstancias no significa que no se haya realizado una valoración conjunta de la prueba por el Juzgador ,quien no ha dado credibilidad a la versión exculpatoria del acusado , y por el contrario , ha considerado relevante los siguientes indicios :

El precio irrisorio de la venta , que se fijó en 123.773,93 euros, que ni siquiera se llegaron a recibir, lo que debe ponerse en relación con las estipulaciones pactadas en cuanto al precio establecidas en el contrato que eran las siguientes :

'Se iba a pagar con el producto de la explotación económica del establecimiento de comercio de la venta siempre y cuando el establecimiento de comercio reportara utilidades netas al comprador en los años 2016 ,2017 y 2018. La cuota a pagar no superará el 10% de estas utilidades ,en tres cuotas cumplida dicha condición :

-2016, 24.754,78 euros.

-2017, 49.509,58 euros.

-2018, 49.509,58 euros.

Requiriendo el comprador ,si se dan las condiciones , nombre de la entidad y número de cuenta .

Si diera beneficios de los años 2019 a 2023 pagará 371.321,78 euros.'.

Frente a ello ,el activo vendido , y pese a las alegaciones del acusado de que tenía un valor cero , constituía un importante activo patrimonial.

En este sentido ,consta en autos la valoración de la sucursal realizada por ERNST & YOUNG con la finalidad de obtener financiación refleja que en junio de 2012 se valora en 9.327.730,22 euros.

Y aunque se ha remitido oficio a las actuaciones donde ERNST & YOUNG certifica que no se trataba de un informe de valoración sino un documento informativo que reflejaba las características más sobresalientes ,sin auditar la realidad de los datos proporcionados , con la finalidad de que sirviera a potenciales inversores añadiendo que no siendo el informe igual al que figura en los archivos ,las tres últimas páginas no coinciden con las que constan en sus archivos , los testigos que depusieron en plenario ratifican la valoración efectuada.

Así ,D. Juan Antonio, quien fue empleado de Ernst & Young refirió que se trataba de fijar un precio de mercado ,que el encargo lo finalizó una vez fuera de la empresa. Que no ha seguido teniendo relación con el acusado, que se estableció una valoración de nueve millones y que para ello utilizaron las estimaciones de negocio, y lo hacen viendo las transacciones previas y fijando un contorno previo.

Y D. Pedro Enrique también reconoció ser el coautor del estudio de Glokal Colombia.

A ello se unen las restantes testificales que son concluyentes ,D. Juan , director general de Glokal y Rawson, reconoció que en 2012, se encargó a Ernst & Young una valoración de la mercantil de Colombia, y se valoró en nueve millones de euros, que fue un precio de mercado, o que se podía pedir por ella en el mercado y que la liquidez de Glokal España se vio afectada por la venta de Glokal Colombia, que hubo un vaciamiento patrimonial

D. Humberto ,administrador concursal de Glokal Consulting, sostuvo que la venta del acusado de la filial de Colombia privó a Glokal España de un activo patrimonial y que Glokal Espala no percibió nada por esa venta.

Y Dª Marta afirmó que era la responsable del departamento financiero y de administración de Glokal y de Rawson , que constituían un grupo de empresas ,que la venta se hizo cuando ya era inminente la presentación del concurso de acreedores y que la situación de Glokal España se vio afectada por la venta de la filial de Colombia, porque representó una evidente pérdida de un activo.

Lo expuesto no es desvirtuado por las diligencias aportadas por la defensa relativas a la situación de la empresa colombiana , por la sentencia TSJ de Bogotá de fecha 31 de octubre de 2013 que condena a la empresa a pagar a trabajadora Gregoria, la documentación que demuestra el embargo de cuentas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de 22 de agosto de 2013 , por deuda tributaria de 2.744.525 pesos colombianos y el balance general de la empresa a fecha 31 de mayo de 2013 ,realizada por auditoras colombianas, valor negativo de 256.022.374,43 pesos .

La sentencia y el embargo solamente demuestran la existencia de deudas impagadas por la empresa, tratándose solamente de dos acreedores , no una situación de insolvencia generalizada o valor cero y la auditoria no ha sido ratificada en plenario ,no se ha sometido a contradicción .

Finalmente, no pueden dejar de ponerse de manifiesto las circunstancias de la entidad que figura como compradora de la sucursal colombiana ,la mercantil PROCESS IT ,sociedad panameña y sin tomar en consideración el contenido de los correos electrónicos unidos a las actuaciones .

La vinculación del acusado con esta entidad panameña está demostrada de manera concluyente.

La documental aportada a las actuaciones por la representación procesal de D. Edemiro consistente en una consulta registro mercantil de Bogotá relativo a la sociedad Glokal pone de relieve que el acusado nombrado gerente el día 14 de octubre de 2014 , por tanto, al año siguiente de la celebración del contrato de compraventa.

Y aunque el acusado sostuvo que no tenía ninguna relación con Process It también declaró en plenario ,en clara contradicción, que con esta mercantil tenía la relación derivada de haber convencido a unos ex trabajadores de BBVA en Colombia para que la constituyeran y que él era uno de los socos de Process It, y conocía a los demás socios.

D. Juan manifestó que Process It la creó el acusado .

D. Humberto afirmó que el acusado era el dueño.

D. Edemiro relató que el acusado no puso Process It a su nombre, que había unos testaferros

Y Dª Marta explicó que tiene poco conocimiento de Process It., que se le ordenó hacer un pago a unos abogados, y sabe que fue por la constitución de una empresa que estaba en Panamá y que Glokal Consulting pagó el asesoramiento de unos abogados para constituir en Panamá Process It.

En definitiva, se concluye que el material de prueba es suficiente para fundar la convicción judicial respecto a que el acusado hizo desaparecer del patrimonio societario una activo patrimonial que impidió la efectividad del derecho de los acreedores ,actuando precisamente con esa finalidad , para lo cual creó una sociedad en otro país, al efecto de que constara como adquirente del activo , habiendo razonado adecuadamente la Juez a quo los motivos que justifican la sentencia condenatoria, sin que exista, por tanto , error en la valoración del mismo ni motivo para sustituir la valoración realizada objetivamente por la interesada por la parte acusada.

5.- Quinto motivo de impugnación.

La no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Sobre la base de que la denuncia se presentó el 30 de junio de 2014, se admitió a trámite el 8 de julio de 2014, sobreseyéndose las actuaciones el 11 de diciembre de 2014 por no poder localizar al acusado , y fue en marzo de 2015 cuando se reapertura para tomarle declaración .

El juicio oral se celebró en abril de 2021 ( la primera sesión ).

La sentencia contempla una paralización de la causa en el Juzgado de lo Penal del 20 de marzo de 2019 y 9 de febrero de 2021 ,sin embargo durante el mes de mayo de 2019 ( del 13 al 30 ) se tramita la petición para que se adopte una medida cautelar .

Respecto a la apreciación de la atenuante como muy cualificada , declara la sentencia del TS , Penal sección 1, del 10 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2018/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2018 ) :

' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ).

Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 )' .

Continua declarando dicha sentencia :

'En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año.

De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no sólo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser éste de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren paralizaciones concretas que comprenden un periodo importante de dilación indebida en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada '.

En función de la doctrina expuesta , en relación con el acuerdo de 6 de julio de 2012 de Unificación de Criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, debe desestimarse la pretensión del recurrente.

Debemos tomar en consideración que en las presentes actuaciones y pees a lo que se recoge en la sentencia impugnada , el procedimiento no estuvo paralizado desde el 20 de marzo de 2019 y 9 de febrero de 2021, sino desde el 30 de mayo de 2019 al 9 de febrero de 2021, y ello sin causa imputable al acusado , por tanto menos de dos años como se recoge en la sentencia ,dado que las paralizaciones previas ,hasta el mes de marzo 2015 , fueron debidas a que no se localizó al acusado ,sin que el resto de la causa presente paralizaciones o demoras relevantes ,lo que debe ponerse en relación con la complejidad que ha presentado la instrucción .

En conclusión , la duración de la instrucción se demoró dos años por la no localización del acusado , la paralización relevante ha sido de menos de dos años pero como pone de manifiesto la sentencia durante el periodo intermedio se resolvió sobre una petición de medidas cautelares , a lo que debe añadirse la citada complejidad del procedimiento , por lo que ha de entenderse que no se dan los presupuestos fácticos de la aplicación de una atenuante como muy cualificada .

6.- Sexto motivo de impugnación .

Error en la aplicación del derecho y nulidad de la sentencia por falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena.

Nuevamente reitera el recurrente los argumentos relativos a falta de motivación de la sentencia cuando lo que se pone de manifiesto es una discrepancia en cuanto a la decisión judicial.

La insuficiencia en la motivación de una resolución judicial afecta al derecho a la tutela judicial , si bien esta se satisface con un grado mínimo.

Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5) '.

Como sucede en el presente caso ,donde se especifican en la sentencia las razones por las que se impone la pena en la duración máxima del que denomina ' grado inferior ' justificándolo de modo literal en que 'el alzamiento de bienes supuso la efectiva pérdida de toda posibilidad de atender la totalidad de sus deudas por parte de Glokal Consulting. Que no se llegó a cobrar absolutamente nada del irrisorio precio de venta. Que se ocultó incluso al Juzgado de lo Mercantil esa operación no haciéndolo constar en la solicitud de concurso voluntario deducida tres días después. Y finalmente, debido al muy importante desvalor de la acción que representó la descapitalización provocada en Glokal Consulting por esa operación' .

El Tribunal Supremo declara de forma reiterada que la determinación de la extensión de la pena es una facultad discrecional que compete al órgano judicial de instancia ( SSTS. 1099/2004, de 7 de octubre y 714/2016, de 26 de septiembre).

Así, el Auto del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, declara 'en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , y la nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), tras recordar de nuevo que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, concluya finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS núm. 66/2010)'.

En el mismo sentido se pronuncia , el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 señala que 'sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'.

Partiendo de estas premisas, en este caso, consideramos debidamente motivada la imposición de las penas , encontrándose dentro de los límites legales al estar comprendida dentro de la mitad inferior , errando la sentencia al denominarla grado inferior , lo que no es más que una mera equivocación material sin trascendencia dada que la argumentación contenida en el fundamento jurídico en que se procede a individualizar la pena en relación con el hecho de que con la concurrencia de una circunstancia atenuante simple no procede bajar la pena de grado ( artículo 66,1-1º del CP ).

Sin embargo, ante la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y constituyendo la insatisfacción del crédito un presupuesto del delito , se considera más ajustada al desvalor de la acción ,la imposición de unas penas de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del CP , y multa de 15 meses con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas.

Dada la importancia de la descapitalización de la empresa por el valor de la sociedad vendida sin percibir precio alguno debe tener reflejo en la pena impuesta.

Encontrándose también la pena impuesta dentro de los límites solicitados por las acusaciones , con independencia de que ninguna interesara la apreciación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

7.-Séptimo motivo de impugnación .

Error en la aplicación del derecho en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito .

La sentencia al respecto acuerda que la reparación consista ' en la obligación del acusado de abonar a la masa del concurso el importe en que se establezca en ejecución de sentencia en valor de venta medio de la empresa Glokal Consulting Sucursal Colombia en el mes de junio de 2013 atendidas sus cifras de negocio, activos, proyectos, resultados de ejercicios anteriores y demás datos relevantes. '.

Argumenta la defensa que el Ministerio Fiscal no solicitó responsabilidad civil y que ejercitada por la masa concursal interesó que se integrara en la masa concursal el importe de la venta defraudatoria ( 402.999,18 euros ).

Por parte de la acusación particular ejercitada en nombre de D. Edemiro también se solicitó la reintegración a la masa concursal de la mercantil Glokal Consulting SL Colombia .

En este caso , el motivo de impugnación alegado si tiene consistencia.

No se ajusta estrictamente la responsabilidad civil concedida con la solicitada por la acusación particular , rigiendo en esta materia el principio de justicia rogada.

Tampoco se justifica en la sentencia la razón por la que se concede un resarcimiento que no coincide con el pedido por la parte.

En función de que la responsabilidad civil que nace del ilícito penal comprende todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la comisión del ilícito, en los supuestos del delito de alzamiento de bienes como ha reiterado el Tribunal Supremo, no se deriva responsabilidad civil , y sus consecuencias, en orden al restablecimiento del orden jurídico , perturbado han de limitarse a la nulidad de la escritura del contrato que dio lugar a la adquisición de los bienes así como ,en su caso , la cancelación de la inscripción registral a que dio lugar , y no el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y por que la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial.

Al respecto pueden citarse las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7-7-06 EDJ 2006/102995 , 16-1-06 EDJ 2006/2842 , según las cuales lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado reintegrando al patrimonio del condenado los bienes que ilícitamente hubiesen salido de él, efecto que, naturalmente, requiere la declaración de nulidad del negocio de los negocios jurídicos que hubiesen sido concertados como medio para vaciar de contenido el patrimonio del deudor mediando connivencia entre los otorgantes de la escritura.

Y solo excepcionalmente, como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 16-1-06 el fracaso por imposibilidad de la restitución de los bienes puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, cuando el crédito preexistente al delito sea perjudicable irreparablemente y es liquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse a cabo adelante precisamente por el alzamiento del deudor.

Es decir ,también ha afirmado el Tribunal Supremo que cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 C.P, como son la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales.

El artículo siguiente, el 111 , precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.

La reparación e indemnización se entiende que es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. Así lo entiende la STS, Sala 2ª, de 15-10-2002, núm. 1662/2002, rec. 4042/2000 ).

En el supuesto que nos ocupa se considera que no es posible la restitución del activo patrimonial en esta resolución como se interesaba por una acusación particular , considerando que el tercer adquirente afectado no ha sido traído a juicio .

Para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamando como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el art. 24.1 de la C.E - Sentencia del Tribunal Constitucional 123/1989, de 6 de julio , entre otras-.

Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras, y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídico procesal es necesario llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento.

Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver sobre el fondo del pleito.

Pues bien, este planteamiento es aplicable a los supuestos de proceso penal por delito de alzamiento de bienes cuando éste se ha producido por medio de un contrato y se pretende la nulidad del mismo.

Si en tal contrato intervienen varias personas, todas ellas han de ser traídas al proceso, porque contra todas ha de ejercitarse la correspondiente acción civil de nulidad, bien exclusivamente tal acción civil figurando sólo como demandados civiles en el seno del proceso penal, bien acumulada a la acción penal porque el procedimiento se dirija contra todos los intervinientes en el contrato al haber sido todos ellos acusados como partícipes en el delito y consiguientemente como responsables civiles. Véanse las sentencias de esta Sala de 25-5-87, 22-12-89, 15-2-95, 21-10-98, 22-6-99 y 17-12-02 , entre otras.

Por ello , lo procedente es acordar la indemnización sustitutoria ,con el alcance y límite interesado por la acusación particular ,es decir, con la cantidad de 402.999,18 euros ,pues aunque el activo patrimonial tuviera más valor en el momento de los hechos rige el principio rogatorio .

No obstante, como ya se ha hecho constar por el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid , concurso registrado con el número 785/13, se acordó en sentencia la reintegración del activo a la masa concursal con la restitución del precio según valor de tasación 30 de mayo de 2013, por ello , de concederse la indemnización en los términos expuestos y de reintegrarse dicho activo se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la citada masa concursal .

Por ello , la indemnización concedida en esta resolución solamente procederá si no ha sido posible reintegrar el activo a la masa concursal en el procedimiento mercantil .

SEGUNDO.-Recurso planteado por la acusación particular ejercitada en nombre de D. Edemiro.

Básicamente alega el recurrente error en la valoración de la prueba al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c) apartado b) de la LECRim por infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la responsabilidad civil , considerando que procede la reparación del daño sufrido que concreta esta parte en dos extremos , uno , la reintegración a la masa concursal de la mercantil Glokal Consulting SL Colombia ,y otro , que se le indemnice por los daños y perjuicios ocasionados por el delito consistentes en las cantidades afrontadas con su patrimonio personal como consecuencia de los embargos por impago de las pólizas de préstamo suscritas e impagadas por las entidades concursadas.

Recurso impugnado por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado .

Respecto a la reintegración a la masa concursal del activo distraído ya ha recaído pronunciamiento previo en esta resolución .

Y en lo relativo al segundo , la sentencia recurrida no concede indemnización alguna al no estimar acreditados en modo alguno los perjuicios que se dicen causados .

Sobre la base de que con la reintegración de la sociedad filial a la masa concursal se resarcen los daños y perjuicios que se hubieran ocasionado con la comisión de la infracción punible ,no obstante y de no ser posible , se aceptan los argumentados contenidos en la sentencia en el sentido de que no se ha demostrado de manera cierta que la realidad y alcance del perjuicio sufrido por D. Edemiro como consecuencia de la disposición fraudulenta de la mercantil , pues no tenía un crédito contra la misma que se haya visto insatisfecho sino que derivarían de haber avalado a la entidad RAWSON CONSULTING SL ,sociedad participada de GLOKAL CONSULTING SLU , lo que no se ha demostrado documentalmente, sin que pueda colegirse, como sostiene el recurrente, de las declaraciones prestadas en plenario considerando como acertadamente hace el Juzgador de instancia que la actividad probatoria es insuficiente para acreditar el perjuicio .

Por ello , el recurso se desestima.

TERCERO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto , vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal , en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALEMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier del Amo Artes en nombre y representación del acusado D. Desiderio contra la sentencia dictada el 24 de Junio de 2021 por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid , en los autos registrados como 100/19 ,de los que presente rollo dimana , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de imponer a dicho acusado las penas de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del CP , y multa de 15 meses con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas dejar sin efecto la responsabilidad civil concedida y en su lugar condenar al acusado a resarcir a la masa concursal de la mercantil Glokal Consulting SLU con la cantidad de 402.999,18 euros ,indemnización que se dejará sin efecto si se ha procedido o se procede a reintegrar el activo ( la sociedad Glokal Consulting SL Colombia) a la citada masa concursal .

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Suárez Cordero en nombre y representación de la acusación particular ejercitada por D. Edemiro .

Con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Begoña Cuadrado Galache , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.