Sentencia Penal Nº 249/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 604/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000604/2022

NIG: 3502643220180000758

Resolución:Sentencia 000249/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000280/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Gaspar; Abogado: Francisco Javier Lopez Troya; Procurador: Carlos Sanchez Ramirez

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2022.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Carlos Sánchez Ramírez, actuando en nombre y representación de D. Gaspar, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Francisco Javier López Troya; contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 280/2021, que ha dado lugar al Rollo de Sala 604/2022; en el que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Gaspar como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve (9) meses DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena y multa de cinco (5) euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad.

Todo ello con imposición de costas.

Se decreta el comiso de las SUSTANCIAS intervenidas así como la destrucción de esta, en caso de no haberse verificado ya, incluidas las muestras una vez firme la presente resolución.. '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la1 representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 3 de junio de 2022, en la que tuvieron entrada el día 7, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 8 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia del mismo día conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de la misma fecha se fijó el 13 del mismo mes fecha a su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se modifican en parte los hechos probados de la sentencia recurrida, introduciendo un último párrafo quedando de la siguiente forma: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que Gaspar, con N.I.F. NUM000, mayor de edad (nacido el NUM001 de 1.971) y sin antecedentes penales, con total desprecio hacia la salud ajena, sobre las 12:50 horas del día 5 de febrero de 2.018, desde su vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n.º 18 del término municipal y partido judicial de Telde, entregó a Nicolas un trozo de sustancia resinosa marrón que, posteriormente analizada, resultó ser 1,21 gramos de resina de cannabis (Haschish) con contenido en THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), a cambio de cierta cantidad de dinero.

La droga incautada tiene un valor aproximado en el mercado ilícito de 6 euros.

Gaspar estuvo detenido por estos hechos los días 5 y 6 de febrero de 2.018.

La causa ha sufrido paralizaciones injustificadas no atribuibles al acusado entre el 13 de febrero de 2018 y el 14 de junio de 2019, y entre el 5 de septiembre de 2019 y el 20 de febrero de 2020.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia aludiendo a la infracción de la presunción de inocencia, e indebida inaplicación de varias atenuantes.

En relación a la presunción de inocencia, como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En esta misma línea, recuerda la Sala Segunda -STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que 'la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).'

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Y en esta línea, en abstracto ninguna infracción de la presunción de inocencia cabe aducir en relación a la aptitud que los medios de prueba incorporados al plenario han tenido en el caso sometido a la consideración de esta Sala para desvirtuar la presunción de inocencia. Y es que la sentencia analiza prueba practicada en el juicio oral con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, constituida por las manifestaciones testificales de los funcionarios policiales que presenciaran la transacción, que incautan la sustancia recibida por el aparente comprador al que identifican y de la cuál levantan acta de aprehensión -folio 15-, y tomando en consideración el informe de análisis de la sustancia que obra a folio 38, y que al no resultar impugnada adquiere fuerza probatoria en sí misma considerada conforme al art. 788 de la LECRIM.

Añadamos a ello que la declaración de los policías es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia - SsTS 729/2011, de 12 de julio; 77/2016, de 10 de febrero-, lo que no significa que esté dotada de ninguna presunción de veracidad que habría de ser incompatible con la presunción de inocencia. Ahora bien, ello no significa que deba equipararse sin más a la declaración de otros testigos, sustancialmente porque ha de valorarse que estamos en presencia de funcionarios públicos que actúan en el legítimo ejercicio de sus funciones, sin que ostenten la consideración de víctimas del hecho delictivo por ellos apreciado, de tal modo que al margen de seguir exigiéndose para su valoración la necesaria declaración en el juicio oral con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, en cuanto se muestren coherentes con la intervención que motivara su fuente de conocimiento acerca del hecho, y no se aprecien elementos que apunten a algún tipo de animadversión hacia el acusado, es de notar la especial fuerza convictiva de sus testimonios, por más que haya de ser el Tribunal que juzgue los hechos, libre en sus apreciaciones, el que deba creérselos exponiendo las razones de su credibilidad.

En sentido contrario, la declaración de los compradores de sustancia como testifical generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre, que 'Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.'

Dicho esto, qué duda cabe que no se aprecian razones para dudar de la verosimilitud y fiabilidad de los policías, funcionarios públicos que se limitasen a actuar en el ejercicio de sus funciones. Consta la declaración del policía que viere la transacción, no siendo inviable como alude la defensa a la vista de las fotografías obrantes 15 bis y 16 que se realizase en efecto la transacción. Pero es más, interceptan al comprador perfectamente identificado, y no a otra persona, al que le intervienen sin solución de continuidad justamente sustancia estupefaciente que reconoce que acababa de comprar a un tal Federico, luego no puede concluirse que el juicio convictivo de la Juez de instancia se sustente en en falta de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, ni en un razonamiento valorativo erróneo, arbitrario o infundado.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

SEGUNDO.- Finalmente, queda por resolver su pretensión de apreciación de diversas atenuantes, una relacionada con su supuesta adicción a sustancias estupefacientes, otra en razón a una anomalía psíquica, y finalmente la relacionada con dilaciones indebidas.

En relación a su pretensión de apreciación de la atenuante del art. 21.2 en relación a que actuase el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del art. 20, señala la STS 65/2017, de 8 de febrero que 'La mera condición de adicto no basta para hacerse acreedor de una atenuante cualificada.

El art. 21.2 CP exige algo más que una adicción: gravedad de la misma y funcionalidad -delincuencia puesta al servicio de esa adicción-. Una adicción grave, que es lo que viene a sostener el recurrente que padece, no sirve más que para rellenar una atenuación: bien la contemplada en el art. 21.2 bien la del art. 21.7 en relación con el art. 21.1. Constituiría un fraude ilógico reconducir todos los supuestos de adicción grave al art. 21.1ª pues el art. 21.2 quedaría vacío de contenido.

La adicción a sustancias estupefacientes solo es idónea para dar vida a una exención incompleta (atenuación cualificada) vía art. 21.1 en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impulso de satisfacer la propia dependencia (síndrome de abstinencia); o, en su caso, en situaciones de deterioro psíquico ya patológico, persistente y de grave, permanente e intensa afectación de la capacidad de entender o querer. Carece de operatividad para desempeñar ese papel en una conducta como la descrita en los hechos probados que supone cierta dedicación y permanencia en la actividad ( STS 878/2012 de 12 de noviembre ).'

Bien es cierto - STS 335/2013, de 15 de abril- que la atenuante del art. 21.2 no requiere una afectación psíquica, sino que debe ser funcional, más debe destacarse en todo caso la necesidad de influir en la imputabilidad, señalando al efecto la STS 283/2015, de 18 de mayo -y en parecidos términos la STS 460/2016, de 27 de mayo- que 'Es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 27.9.1999 y 5.5.1998 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

En la STS. 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ).'

Como explica la STS 617/2014, de 23 de septiembre 'la mencionada circunstancia se funda por la concurrencia de un doble requisito: la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción.'.

Las SsTS 553/2020, de 28 de octubre y 480/2020, de 16 de septiembre recuerdan que 'en los casos de adicciones leves o mero consumo perjudicial las facultades del sujeto no se ven mermadas y, en consecuencia, no hay ningún fundamento dogmático para aplicar una analógica en estos supuestos. Si el legislador hubiera querido atenuar estos supuestos hubiera bastado con suprimir del 21.2.ª el adjetivo 'grave' pues, en todo caso, la analógica ha de ser de análoga significación no de menor significación.

La atenuación de grave adicción no se basa en las alteraciones que produzca la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, como ocurría en aquéllas, sino en la incidencia que ha tenido la adicción en la motivación para cometer el delito como causa que es de ella, por tanto, lo que se pretende regular con esta atenuante son los estados intermedios en que el drogodependiente no se halla en situación de intoxicación por el consumo de drogas, ni en una situación de síndrome de abstinencia al tiempo de cometer el delito.'

La STS 278/2018, de 30 de mayo recuerda como 'la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ' .

El ATS 976/2017, de 8 de junio recuerda con cita de la STS 559/2016, de 27 de junio,que la apreciación de la atenuante analógica exige afectación de las facultades psíquicas, que requiere la vía de la atenuante analógica con la suficiencia necesaria para adquirir verdadera relevancia atenuatoria.

Recuerda asimismo la jurisprudencia - SsTS 1.664/1998, de 22 de diciembre (RJ 1998/10060); 1.348/2004, de 25 de noviembre; 561/2018, de 15 de noviembre-, que la carga de las circunstancias que afectan a la imputabilidad corresponde a quién las invoca.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, no puede concluirse que concurra ni la eximente completa ni la incompleta ni tampoco la atenuante de grave adicción. Ninguna prueba se ha practicado con la suficiencia debida que acredite una afectación moderada o importante de las facultades cognoscitivas y/o volitivas a causa de una grave adicción. Los funcionarios policiales nada refieren. El acusado nada refirió ni durante la detención ni cuando es puesto a disposición judicial, sin p0recisar ningún tipo de asistencia médica, y la documentación proporcionada ninguna es más o menos coetánea a los hechos, sino de muchos meses después la más próxima, sin que conforme a la misma quepa concluir como razonada y razonablemente señala la Juez de instancia que estuviese de alguna forma afectado o actuase bajo una dependencia funcional a la adicción de sustancias estupefacientes.

Se ha de rechazar por ello su apreciación.

TERCERO.- En cuanto a la atenuante de anomalía psíquica en razón a un diagnóstico de Ezquizofrenia vs trastorno ezquizoafectivo, como señala la STS 1.424/2005, de 5 de diciembre, 'para la apreciación de una circunstancia eximente basada en el estado mental del acusado no basta una clasificación clínica, por lo que debe evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo, ( SSTS 332/97 de 17.3 [RJ 19971692], 437/2001 de 22.3 [RJ 20011994]), «declarando que al recurrir cada uno de los términos integrantes de la situación de imputabilidad prueba especifica e independiente la probanza de uno de ellos no lleva el automatismo de tener imperativamente acreditado el otro» ( STS 937/2004 de 19.7 [RJ 20046039]).'.

Así, se nos indica ( STS 254/2010, de 7 de marzo) que 'La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'( STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26-II).

Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1º del C. Penal, resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal. Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la4 enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.

En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9; 983/2009, de 21-9; 90/2009, de 3-2; 649/2005, de 23-5; 314/2005, de 9-3; 1144/2004, de 11-10; 1041/2004, de 17-9; y 1599/2003, de 24-11, entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida'.

Al mismo tiempo debe señalarse que la jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sean acreditadas al mismo nivel que el propio hecho delictivo, más con la diferencia de que su prueba corresponde a quién la alega, generalmente el acusado, pues toda persona mayor de edad se considera plenamente imputable, de modo que el CP contempla la inimputabilidad desde un punto de vista negativo, recogiendo concretas causas que influyen en la imputabilidad, y de ahí que no quepa invocar en relación con su posible concurrencia el principio in dubio por reo ( SsTS 716/2002, de 22 de abril; 1.747/2003, de 29 de diciembre).

CUARTO.- Dicho esto, no parece que pueda discutirse la existencia de una patología base relacionada con un diagnóstico de Ezquizofrenia vs trastorno ezquizoafectivo. Así aparece contemplada por los informes médicos obrantes a folios 77 a 79. El Tribunal Supremo - STS 211/2011, de 30 de marzo- califica la esquizofrenia como una enfermedad mental caracterizada por un trastorno fundamental con escisión de la estructura de la personalidad, de suerte que si la persona que la padece puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, etc. comportándose con aparente normalidad, en ocasiones no es posible actuar de acuerdo con tales capacidades, porque hay otras funciones psíquicas en el enfermo que no las reconoce como suyas, en tanto son consecuencia o el sujeto las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación de las vivencias internas que constituye la esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones darán lugar a distintas modalidades de esta enfermedad (esquizofrenia paranoide, catatónica, hebefrénica, etc.).'

Ahora bien, no basta el requisito bio-patológico para que dicha enfermedad pueda proyectarse en una disminución del grado de imputabilidad del sujeto, y así señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 1.192/2011, de 16 de noviembre- las siguientes pautas a tener en cuenta:

a) no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

b) la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica ( STS nº 63/2006 (LALEY 11032/2006) Sala 2ª, de 31 de enero), o más drásticamente que médicamente - se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) ( STS nº 243/2005 de 25 de febrero). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico-psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa. ( STS 600/1995, de 3 de mayo).

c) que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo).

Pues bien, se pueden colegir los siguientes criterios jurisprudenciales en relación con la valoración normativa del dato empírico pericialmente suministrado y por lo que se refiere a las patologías específicas, y concretamente a la de esquizofrenia, modalidad de psicosis.

Se ha venido diciendo que en principio, y desde el punto de vista biológico-siquiátrico, el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado, totalmente inimputable. Pero debe tenerse en cuenta también el elemento 'psicológico', que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico, por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidades intelectivas y volitivas están muy disminuidas. ( Sentencia de esta Sala, que recoge el sentir jurisprudencial, de 20 de enero de 1997).

Como circunstancias a evaluar en el caso concreto se han indicado:

a) la intensidad de influencia sobre el psiquismo del sujeto.

b) la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1081/2007 de 20 de diciembre).

c) la relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta, ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo), sin mermar la capacidad de autodeterminación. ( Sentencia de 15 de diciembre de 1992).

d) el grado de deterioro intelectivo (ibidem).

e) la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida. ( STS nº 497/1997 de 19 de abril).

f) la existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su influencia causal en las facultades intelectivas y volitivas.

Conforme a tales criterios se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide ( Sentencia de 16 de junio de 1992) a aquellas situaciones de delirio psicótico ( Sentencia de 13 de mayo de 1995) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide. ( STS 686/2002, 2 de junio, con cita de las SSTS 4 junio 1999, 20 marzo 2000y 26 diciembre 2000).

Ciertamente otras veces se postuló la exención completa pero eso ha ocurrido, o bien por partir de tesis escasamente aceptadas que lleva a decidir sin considerar la magnitud o las relaciones entre el estado y el delito ( STS nº 63/2006, de 31 de enero), o bien por las concretas circunstancias del caso, como en el que el acusado 'padece una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide que le provoca un cuadro de alucinaciones auditivas con reagudizaciones temporales, especialmente en los periodos en los que no seguía el tratamiento pautado, que modifica sustancialmente su capacidad volitiva y, por tanto, limita de forma trascendente su imputabilidad'. A continuación señala que aquél 'no seguía el tratamiento adecuado a su enfermedad, desde el mes de mayo de 2002'. Y las acciones que dan lugar a la causa son del 29 de enero de 2003.( STS nº 1031/2005, de 26 de septiembre). O bien porque el acusado padece 'esquizofrenia paranoide crónica', añadiéndose que la sintomatología psicótica se aprecia de antiguo y, que 'es absolutamente imposible mantener una conversación de ningún tipo con el acusado', existiendo 'signos evidentes de padecer trastorno siquiátrico, presentando estado afectivo embotado e incomunicación absoluta con el exterior'... 'presentando ideación delirante de tipo místico-megalomaníaco, con antecedentes de sintomatología psicótica desde 1988, lo que le llevó al abandono de su trabajo y llevar vida marginal porque tenía que hacer milagros', insistiéndose en que se aprecia en el conjunto de la entrevista llevada a cabo 'dispersión del pensamiento e interpretaciones delirantes'. ( STS Sala 2ª, nº 399/2000 de 10 de marzo)

Cuando se trata de psicosis esquizofrénica se ha determinado también, como en los citados casos, la exención de responsabilidad de manera plena pero exigiendo que actuase en el momento del hecho 'con motivaciones delirantes' y 'pérdida de autodominio', teniendo prácticamente anuladas sus capacidades intelectivo-volitivas debido a la esquizofrenia paranoide. ( Sentencia del TS nº 63/2006 de 31 de enero, reiterada en la nº 890/2010 de 8 de octubre), o que cuando '...el imputado no sabía realmente lo que estaba haciendo, sabía que golpeaba, pero no era consciente de la acción que cometía', sentencia nº 688/2007 de 18 de julio.

Y ello aunque sea necesario también relativizar la trascendencia del informe pericial, como dejamos dicho en nuestra Sentencia nº 243/2005 de 25 de febrero al recordar que Obras ya clásicas sobre el dictamen pericial referente a la capacidad de culpabilidad lo han puesto de manifiesto: médicamente -se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) pues la disposición legal 'ha recogido como fundamento de la misma una psicología de la acción alejada de la vida, no compatible con las concepciones psicológicas actuales'.

Por tal razón ilustres psiquiatras han sostenido que 'sencillamente no pueden responder a esa concreta, pero es posible una respuesta aproximada, sumaria, clínicamente gruesa', y comprobada la enfermedad mental 'se deduce de su existencia la incapacidad de tal comprensión considerando el grado de la perturbación'.

Y añadíamos: si una persona es o no imputable o es semi-imputable no es una cuestión médico-legal, sino el producto de la aplicación de la ley penal, que sólo le corresponde determinar al Juez o Tribunal.

Por lo tanto, científicamente considerada la llamada conclusión médico-legal carece de toda relevancia. Son los Jueces a quibus quienes deben fundamentar la imputabilidad de un esquizofrénico paranoico.

De la misma manera que no faltan criterios jurisprudenciales de aproximación acerca de la valoración que deba darse al esquizofrénico en cuanto al grado de imputabilidad, y así se suelen citar varias posibilidades - STS 211/2011, de 30 de marzo:

1) si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa ( art. 20.1 C.Penal).

2) si el sujeto no actuó bajo ese brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del afectado, atribuible a la enfermedad debe aplicarse la eximente incompleta ( art. 21-1º en relación al 20-1º C.Penal).

3) si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo, habrá que aplicar la atenuante analógica del art. 21-1º y 21-6º C.P., consecuencia del residuo patológico, denominado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece.

QUINTO.- Dicho esto, más allá de la constatación de la patología, no pueda concluirse como pretende la parte recurrente en la aplicación de atenuante alguna. No consta ningún informe forense, y la documentación proporcionada se refiere a un ingreso varios meses después al hecho delictivo en el contexto de una enfermedad tratada y un delito, tráfico de drogas utilizando el propio domicilio, que poco casa con una afectación psíquica derivada de su patología de base, sin que exista ninguna prueba que determine la existencia de ese residuo patológico llamado defecto esquizofrénico en el instante de los hechos que en última instancia podría posibilitar una atenuante analógica, sino antes al contrario, que el acusado estaba en pleno uso de sus facultades mentales teniendo conservadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas por completo.

Por ello se rechaza este motivo de recurso.

SEXTO.- Finalmente queda por analizar la atenuante de dilaciones indebidas.

La vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo - SsTS 318/2013, de 11 de abril; 377/2016, de 3 de mayo.

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determinen que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, como las garantías constitucionales de todo imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea se mueve la más moderna jurisprudencia, siendo prueba de ello la STS 341/2018, de 10 de julio, que abordando el concreto supuesto de la proyección de eventuales nulidades con retroacción de actuaciones en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, concluye en que no puede haber una dilación injustificada cuando el retardo obedece justamente a la perspectiva jurídica relacionada con la necesidad de retomar la causa en un momento anterior para mejor garantizar otros derechos fundamentales, singularmente el derecho a medios de prueba y el de defensa de quién luego postula la dilación.

Desde otra perspectiva, pero no menos sustancial dada la necesidad de acreditar una lesión efectiva, la STS 298/2018, de 19 de junio recuerda que el fundamento de la atenuante se justifica solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y es que sin daño no cabe reparación, haciendo luego mención, a título de ejemplo, a una dilación extraordinaria que 'venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya11 sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales'.

Añade finalmente que la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado han de motivar el rechazo de la atenuación.

En el caso concreto, en efecto ha transcurrido un cierto tiempo entre el hecho, el 5 de febrero de 2018, hasta que es sentenciado en primera instancia el 30 de marzo de 2022, estando ante una causa de sencilla tramitación y que la misma estuvo extraviada al menos desde el 13 de febrero de 2018 a junio de 2019 -folios 30 a 34-, casi un año y medio, sin que tampoco se entienda un traslado al Fiscal para informe en septiembre de 2019 -folio 39- que tarda en ser evacuado cuatro meses en enero de 2020 -folio 40-, lo que nos sitúa en dos años de dilaciones indebidas en el marco de una causa muy sencilla como se ha dicho. Cierto también que no se nos puede perder de vista que a partir de ese instante hubo demoras no atribuibles a la misma tramitación procedimental imputables al apelante en cuanto no se le pudo notificar el auto de apertura de juicio oral de 11 de junio de 2020 hasta el 26 de agosto de 2021 -folios 45 a 60- por estar en ignorado paradero, obedeciendo a partir de ese momento el curso de la causa a la normal incidencia procesal y de cambio de órganos judiciales encargado uno de la instrucción y otro de enjuiciamiento.

Sin embargo, la corresponsabilidad del acusado en el retraso total en la tramitación no convierte los atribuibles al órgano judicial en razonables como si actuase una suerte de compensación de las dilaciones cuando lo evidente es que de no haberse dado esas injustificadas paralizaciones el asunto debía haber estado razonablemente juzgado en dos años como máximo y no en el doble, cuatro. Además, se aprecia el subtipo de menor gravedad del párrafo 2º del art. 368 del CP que conlleva pena de seis meses a once meses y veintinueve días, imponiéndose la pena casi en su mitad superior pese a carecer de antecedentes penales estando ante una única venta de pequeña cantidad.

Es por ello que consideramos que debía apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas con imposición de la pena en su mitad inferior y además en el mínimo de seis meses a la vita de la entidad de los hechos y las circunstancias personales del apelante relacionadas con esa enfermedad asociada además a consumos de hachís, aunque las mismas no hayan tenido reflejo atenuatorio autónomamente considerado por las razones expuestas.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, al estimarse en parte el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, SE REVOCA la misma en el único sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP rebajando a seis meses la pena de prisión impuesta, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.