Sentencia Penal Nº 249/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 397/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 249/2022

Fecha de sentencia: 17/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 397/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/03/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: AGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 397/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 249/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 397/2021 interpuesto, por infracción de ley, porD. Primitivo, representado por el procurador D. Francisco Fernández Rosa y bajo la dirección letrada de D. Macario Enguidanos Latorre, contra la sentencia n.º 264/2020 de 22 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el Rollo de Apelación número 779/2020 que desestimó el recurso y confirmó la sentencia nº 411/19 de 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba, en el Procedimiento Abreviado número 7/2019, dimanante de las Diligencias Previas n.º 2034/2017 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba, aclarada por Auto de rectificación de fecha 25 de marzo 2020, que le condenó por el delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2 y 241.1 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto legal y se absolvió a D. Rosendo del delito del que fue acusado. Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 8 de Córdoba, incoó Diligencias Previas nº 2034/2017 por delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Don Primitivo , y contra Don Rosendo y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, que dictó, en el Procedimiento Abreviado nº 7/2019, sentencia nº 411/19, de fecha 20 de diciembre, que contiene los siguientes hechos probados:

'Único.-En la mañana del día 3 de octubre de 2017 el acusado Primitivo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 13/07/2016 por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena de un año de prisión, en compañía de otro individuo cuya identidad no se considera suficientemente acreditado se dirigió al convento DIRECCION000, sito en la CALLE000 n° NUM000 de esta Capital. Una vez en el interior del recinto el Sr. Rosendo y su acompañante se dirigieron a la caseta de los guardas en la que residía Natalia y de una de las habitaciones aneja a la casa y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, tras forzar la cerradura y el marco de la puerta de la misma, se hicieron con una bicicleta valorada en 120 euros.

Los desperfectos causados en la cerradura y el marco de la puerta ascienden a la cantidad de 120 euros si bien dicha cantidad no es reclamada por el centro religioso.

No se considera suficientemente acreditado que Primitivo participara en modo alguno en los hechos acabados de describir.'

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Primitivo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2° y 241.1 todos ellos del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto legal, imponiendo la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil se condena a Primitivo a indemnizar a Natalia en la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120,00 euros). Dicha cantidad devengará el interés previsto por el art. 576 de la LEC.

Del mismo modo DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a Rosendo de cuantos pedimentos venían siendo realizados en su contra declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

El juzgado de lo Penal dictó Auto de rectificación de fecha 25/03/2020 cuya parte dispositiva es como sigue: 'RECTIFICAR LA SENTENCIA 411/2019 dictada en la presente causa en el sentido de que en tercer párrafo del relato de los hechos probados donde dice 'No se considera suficientemente acreditado que Primitivo participara en modo alguno den los hechos acabados de describir' debe decir 'No se considera suficientemente acreditado que Rosendo participara en modo alguno en los hechos acabados de describir'.'

TERCERO-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Primitivo así como D. Rosendo, quien fue absuelto en la instancia, dictándose sentencia nº 264/2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en fecha 22 de septiembre de 2020, en el Rollo de Apelación número 779/2020, cuyo Falloes el siguiente:

' Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Primitivo contra la sentencia que en 20 de diciembre de 2019 dictó el Juzgado de lo Penal n° 1 de Córdoba en Juicio Oral n° 7/19, debemos confirmar como confirmamos meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.'

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, D. Primitivo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

Primero (Único).- Lo invoco al amparo del art. 849.2 de la LECrim por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal.

SEXTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, desestimándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia núm. 264/2020, de 22 de septiembre en el Rollo de Sala núm. 779/2020, por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019 dictada el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba, en los autos de procedimiento abreviado núm. 7/2019, por la que se le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª Natalia en la cantidad de ciento veinte euros con el interés previsto por el art. 576LEC.

SEGUNDO.-Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: 'Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional'. Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: 'Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849'.

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

a) El art. 8471º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

TERCERO.-1.- El único motivo del recurso se deduce por infracción de ley con base en el art. 849.1LECrim, por aplicación indebida de los arts. 237, 238.2º y 241.1 CP.

Estima el recurrente que no se ha probado suficientemente su participación en el robo por el que ha sido condenado. Señala que su identificación como partícipe en base a la grabación de las cámaras de seguridad del convento es deficitaria y nada concluyente. Igualmente discrepa de la calificación de los hechos como delito de robo al no haber acreditado que la cerradura de la puerta fuera fracturada, al existir dos testigos que efectuaron manifestaciones contradictorias sobre este extremo y no se ha aportado factura de daños. Tampoco se ha acreditado a su juicio que los hechos se realizaran en alguna de las partes de la casa.

Expone también que en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y aceptados por la Audiencia, se relata que Primitivo '(...) en compañía de otro individuo cuya identidad no se considera suficientemente acreditada, se dirigió al convento H.S. Santa Cruz.'.No se refiere que él entrara en el convento.

Por ello entiende que, en base a lo declarado probado en la sentencia, solo se le podrá condenar por dirigirse al convento H.S. Santa Cruz, pero por nada más, porque el relato de hechos probados no lo identifica o menciona como la persona que se introdujo en el interior, rompió una cerradura y sustrajo una bicicleta.

2.- Conforme a lo expresado en el anterior fundamento de derecho, el motivo no debería haber sido admitido. Aun cuando se formula formalmente por infracción de ley al amparo del art. 849.1LECrim, en su desarrollo lo que expresa el recurrente es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia. Con ello se encubre el verdadero motivo del recurso, presunción de inocencia ( art.852 LECrim), tratando de reproducir el debate probatorio y modificar el hecho probado, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 847.1 b) LECrim.

La pretensión deducida a través del motivo previsto en el art. 849.1LECrim está condicionada a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3LECrim). Sin embargo, el recurrente efectúa alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados.

3. La segunda queja que contiene el motivo es la relativa a la falta de alusión al recurrente en el hecho probado como una de las dos personas que forzaron la cerradura y el marco de la puerta de la caseta de los guardas del convento donde vivía la Sra. Natalia, penetraron en su interior y se apoderaron de la bicicleta.

Se trata de una pretensión nueva que no ha sido sometida a la consideración de la Audiencia Provincial.

Surge de esta forma la cuestión de si, como sostiene el Ministerio Fiscal, el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Como dijimos en la sentencia núm. 345/2020 (Pleno), de 25 de junio, 'Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso'.

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 67/2020, de 24 de febrero, que 'Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación 'establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede'. En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)

Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que 'la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa 'debió aplicarse de oficio' por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) 'cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes'].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo'.

En consonancia con esta doctrina es evidente que el presente recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.

En todo caso, como señala el Ministerio Fiscal, es cierto que, tras la aclaración de la sentencia efectuada por el Juzgado de lo Penal subsiste un error, ya que se apunta al coacusado Sr. Rosendo como partícipe en el delito cuando más adelante se indica que no se acreditó su intervención en los hechos. Ello no obstante, los hechos probados, en lo que al acusado se refiere, indican que el mismo acompañando a otro individuo cuya identidad no está suficientemente acreditada, cometió los hechos que se relatan. El error de los hechos probados es pues inane respecto del acusado. Se trataría de un error material manifiesto subsanable en cualquier momento a tenor de lo dispuesto en el art. 267.3LOPJ. La rectificación realizada del hecho probado en aclaración sí era necesaria, ya que sin ella la sentencia carecía de toda congruencia.

El motivo se desestima.

CUARTO.-La desestimación del recurso formulado por D. Primitivo conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimarel recurso de casación interpuesto por D. Primitivo contra la sentencia n.º 264/2020 de 22 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el Rollo de Apelación número 779/2020, en la causa seguida por delito de robo con fuerza en casa habitada.

2) Imponeral recurrente el pago de las costas causadas en el presente recurso.

3) Comunicaresta resolución la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.