Sentencia Penal 25/2009 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 23/2009 de 02 de marzo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00025/2009

Rollo: 0000023 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000143 /2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al márgen ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NUMERO VEINTICINCO

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

DON IGNACIO J. RAFOLS PEREZ

En la Ciudad de Palencia, a dos de marzo de dos mil nueve.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, el presente recurso de apelación penal núm. 23/09 interpuesto a nombre de Avelino , representado por el Procurador Sr. Anero Bartolomé y defendido por el Letrado D. Jorge Abia Onandía contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Palencia, de fecha 3 de noviembre de 2.008, en el procedimiento abreviado núm. 702/05 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal núm. 143/08, seguido por un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 3 d e noviembre de 2.008 dictó sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente: "FALLO.- Que condeno a DON Avelino en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y castigado en los Artículos 252 y 249 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la mercantil "EMBUTIDOS ABAD S.L." con la cantidad de 5.187,68 euros, que devengarán el interés previsto en el Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen las costas procesales a dicha persona condenada, incluyendo las devengadas a la acusación particular".

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez "a quo" estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente sentencia.

TERCERO.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación Avelino al amparo de lo dispuesto en el Artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra de acuerdo con sus conclusiones definitivas y el apelado y el Ministerio Fiscal su confirmación.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de esta Ciudad dictó sentencia en fecha 3 de Noviembre de 2.008 por la que condenó a Avelino como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión, con accesorias, y a que indemnizase a la Entidad "EMBUTIDOS ABAD" en la cantidad de 5.187,68 euros. Dicha sentencia es recurrida por la representación del condenado, que alegando la existencia de infracción al principio de tutela judicial efectiva, solicitó la práctica de prueba admitida en principio en la instancia, y no practicada en el acto del juicio oral por decisión del Juzgador "a quo"; y entrando a considerar el fondo del asunto alegó que la declaración de hechos probados se redactó con evidente error en su valoración, al no haberse tenido en cuenta la prueba documental obrante en autos. De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que pidió la confirmación de la sentencia recurrida, al igual que la acusación particular personada en autos.

SEGUNDO.- Aunque con anterioridad al dictado de esta resolución se ha dictado Auto denegando práctica de prueba en esta segunda instancia, procede en este fundamento jurídico justificar el porqué de tal denegación.

Se desprende del exámen del Rollo incoado en el Juzgado de lo Penal que el Juzgador "a quo" en su día admitió practica de prueba testifical y pericial, que es la que se pide practicar en esta alzada, y que después denegó la práctica de la prueba pericial al no haberse hecho provisión de fondos en el término señalado por el Juzgado de lo Penal conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por lo que se refiere a la prueba testifical, se denegó en el acto del juicio al considerarse el Juzgador suficientemente ilustrado.

Al respecto se advierte que:

a) La aplicación hecha por el Juzgador "a quo" del Artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es correcta. Cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene un precepto como el de referencia relativo a la exigencia de provisión de fondos para práctica de prueba pericial, pero por ello la aplicación supletoria de la Ley adjetiva civil debe considerarse ajustada a derecho, no sólo por el carácter informador de la misma en relación con el resto de Leyes y normas adjetivas, sino también porque ninguna indefensión se causó a la parte recurrente por el hecho de no admisión de prueba pericial, cuando previamente habia sido requerida ésta para que realizase provisión de fondos. El Juzgado "a quo" concedió el plazo de 5 días para realizar la provisión de fondos al Perito que debía de intervenir, tal provisión no se hizo en dicho plazo, y aunque se hiciese con posterioridad, el dictado del párrafo 3.2 del Artículo en cuestión es concluyente al decir que "transcurrido el plazo sin que se hubiese depositado la cantidad establecida referida a la provisión de fondos, el Perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a nueva designación". Es la propia parte recurrente la que hace imposible la práctica de prueba pericial y la negativa a una segunda oportunidad de provisión es correcta y ajustada a derecho.

b) Por lo que se refiere a la decisión de no practicar la prueba testifical que había sido previamente admitida, se entiende que a pesar de la irregularidad que ello supone no comporta en el caso la necesidad de práctica de prueba en segunda instancia.

La prueba que tanto las acusaciones como la defensa pidan en la fase intermedia del procedimiento abreviado, debe de ser tendente a acreditar la culpabilidad o inocencia del acusado, o de hechos accesorios determinantes de la concurrencia y circunstancias modificativas de la responsabilidad, o en su caso de la existencia o cuantificación de la responsabilidad civil; por ello si la misma no es acorde con tales postulados el Juzgador "a quo" puede denegar su práctica en el trámite de decidir sobre la admisión o no de dicha prueba. En el caso cierto es que dicha prueba se admite, mas con posterioridad el Juzgador "a quo" entiende que la practicada es suficiente para llenar los requisitos a que se ha hecho referencia, sin que la testifical que se deja de practicar aporte ninguna circunstancia del órden de las ya descritas a los hechos que se enjuician.

El Artículo 791.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al referir la formalización del recurso, dice también que en el mismo podrá pedirse la práctica de pruebas no practicadas en primera instancia, entre otros supuestos, en el caso de las admitidas que no fueran practicadas por causas que no sean imputables a la parte que las solicita, mas tal Artículo ha de ponerse en relación con la finalidad de dicha prueba. Por ello aún dándose la circunstancia de que la prueba en su momento fue admitida y después denegada, y contando con la irregularidad procesal que en principio ello podría suponer, la admisión en esta alzada debe de hacerse teniendo en cuenta lo ya advertido en relación con la necesariedad o no de la práctica de dicha prueba. Como quiera que esta Sala entiende que la prueba testifical pedida es innecesaria a efectos de declaración de responsabilidad penal y de cuantificación de responsabilidad civil, es por lo que se considera que no existe razón para la práctica de la prueba en cuestión en esta alzada, puesto que no se causa ninguna indefensión a la parte recurrente.

TERCERO.- Entrando en el estudio del motivo de recurso afectante el fondo del asunto, y que refiere a error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador "a quo", por no haberse tenido en cuenta la documental obrante en autos, es motivo que también se va a desestimar.

Con la prueba testifical no practicada en su día la parte recurrente pretendía demostrar la existencia de una doble contabilidad por parte de la entidad denunciante, de tal manera que sugiere que las cantidades que en la sentencia recurrida se dan como apropiadas, después de ser recibidas por el recurrente en su calidad de comercial de EMBUTIDOS ABAD en establecimientos a los que éste suministraba determinados artículos, no constarían documentadas de forma suficiente y ello con evidente finalidad fiscal por parte del denunciante. En consecuencia le estaría vedado al recurrente demostrar en razón a tales irregularidades documentales su entrega a EMBUTIDOS ABAD, y en consecuencia no se había demostrado concluyentemente la apropiación, mas ello ningún efecto tiene, atendido el resto de prueba practicada en la declaración de las responsabilidades penal y civil antes dicha.

En efecto, por más que se demostrase lo que se dice en el escrito de recurso, y sobre lo que se pretende hacer un estudio incluso pormenorizado en el mismo, ello lo único que podría demostrar es una irregularidad documental, pero no serviría para poner en duda la culpabilidad de Avelino en los hechos objeto de denuncia. Ello es así porque es él mismo el que firma documentos obrantes a los fólios 79, 80 y 81 de las actuaciones en los que reconoce que ha cobrado determinadas cantidades y no las ha entregado a EMBUTIDOS ABAD; y es él mismo el que acepta una baja voluntaria, inexplicable sólo por las diferencias que él dice en relación con la percepción de determinados emolumentos. Avelino es un hombre que aparece con la instrucción suficiente, acostumbrado al manejo de documentos, y la aceptación que no se ha demostrado forzada de los documentos en cuestión en los que se consignan cantidades cobradas y no entregadas es rotunda, y en consecuencia y tal como ha entendido el Juzgador "a quo", tiene potencialidad suficiente para hacer prueba plena. Si a ello se une que no se encuentra una explicación racional de una baja voluntaria, sino es por causas derivadas de la conflictividad que subyace a la firma de tales documentos parece obvio concluir en la culpabilidad del recurrente y por tanto el criterio del Juzgador "a quo" ha de ser respetado en su integridad.

En suma ni es procedente la practica de la prueba pedida en esta alzada, ni la misma hubiese servido para acreditar sino irregularidades documentales con las posibles consecuencia de ellas, pero en absoluto cuestionar la condena impuesta, a la vista de la tan concluyente prueba obrante en autos que así lo justifica.

En razón a lo anterior el recurso se va a desestimar en su integridad.

CUARTO.- No procede hacer declaración expresa en cuanto a la imposición de costas del presente recurso.

Por los preceptos legales citados, los Artículos 1422, 239, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Avelino contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Palencia en el procedimiento abreviado núm. 702/05 , Rollo del Juzgado de lo Penal núm. 143/08 , de que dimana este Rollo deSala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia -que es firme por no caber contra ella más recurso que el extraordinario de revisión, en su caso, y de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.