Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 44/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección nº 008

ROLLO: 44 /2009

Órgano procedencia: Instrucción 3 de Gijón

Procedimiento origen: Procedimiento Abreviado 229/09

SENTENCIA Nº 25 /2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados/as

D./DÑA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D./DÑA.JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

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En GIJON, seis de Abril de dos mil diez

VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 229 de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 44 de 2009, sobre apropiación indebida, contra Serafina , nacida en Logroño, el día 3 de Mayo de 1.970, hija de Fernando-Jesús y de María-Covadonga, de estado civil soltera, de profesión comercial, vecina de Bilbao, Vizcaya, con Documento Nacional de Identidad núm ero NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad, ningún día, cuya solvencia no consta, representada por el Procurador D. Manuel Fóle López y defendida por el Letrado D. Sergio Herrero Álvarez, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y como acusación particular PUERTASYUNQUE, S.L. , representada por la Procuradora Dª. Manuela Alonso Hevia y dirigido por el Letrado D. Santiago Martínez Pérez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO y fundados en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara expresamente, que la acusada, Serafina , nacida el día 3 de mayo de 1970, y que carece de antecedentes penales, trabajaba en la tiende de "Puertas Yunque sociedad limitada" situada en el número 27 bajo de la Avenida de Castilla de Gijón, donde actuaba como comercial de dicha empresa y se relacionaba en virtud de ello con los clientes de la misma, desarrollando en solitario su labor en dicho centro de trabajo.

Dicha circunstancia fue aprovechada por la acusada para quedarse en fechas y cuantías diversas con dinero que los clientes entregaban a la misma en pago total o a cuenta de los productos suministrados de los servicios prestados por la empresa, ignorando la administración de dicha empresa esta circunstancia, que la acusada cubría bajo la apariencia de morosidad en el pago. De tal modo que desde septiembre de 2007 hasta mayo de 2008, la acusada se quedó con un total de 97.645,27 Euros abonados por diversos clientes en diferentes ocasiones.

Dicha actuación de la acusada lo era para satisfacer su necesidad de dinero para atender gastos desorbitados que estaba soportando como consecuencia de su adicción a las llamadas telefónicas a videntes que efectuaba, motivada dicha adicción por un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad y un trastorno del control de impulsos que no limitaban sus capacidades intelectiva ni volitiva.

En enero de 2008, no pudiendo reponer el dinero sustraído ni ocultar lo hecho, lo reconoció al gerente de "Puertas Yunque, S.L.", y en junio de 2008 abandonó su trabajo en dicha empresa.

El 3 de noviembre de 2008 la acusada y sin que hubiera existido denuncia alguna por parte de la empresa, acudió al juzgado de instrucción número 4 de Gijón en funciones de guardia y presentó un escrito auto denunciándose y relatando la conducta por ella misma realizada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 74 y 249 del Código Penal , siendo autora la acusada, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión 4ª del artículo 21 como muy cualificada, y solicitó se impusiera a la acusada la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a "Puertas Yunque, S.L." en 97.645,27 Euros con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 , 250 apartado 1 circunstancias 1ª y 7ª y 74 del Código Penal , siendo autora la acusada, sin circunstancias modificativas, e interesó se condenara a la acusada a las penas de dos años de prisión, multa de 8 meses con cuota diaria de 3 euros, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, así como que indemnizase a Puertas Yunque, S.L, en 97.645, 27 euros más los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- La defensa, en sus definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad de los artículos 252 , 74 , 249 y 250- 1-6ª del Código Penal , siendo autora la acusada, concurriendo la eximente incompleta del artículo 21-1 den relación con el artículo 20-1 del Código penal y la atenuante muy cualificada de confesión 4ª del artículo 21 en relación con el artículo 66-1-2 del Código Penal , y solicitó se impusieran a su patrocinada las penas de tres meses de prisión y multa de dos meses con cuota diaria de 3 euros, mostrando conformidad con la responsabilidad civil solicitada por las partes acusadoras.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados, de los que son prueba la confesión de la acusada y la testifical y pericial practicadas en el juicio oral así como la documental obrante en autos, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artícul9os 252, 249 y 74 apartado 2 (norma específica para los delitos patrimoniales que, según reiterada jurisprudencia, excluye las previsiones punitivas del apartado 1 de dicho artículo) del Código Penal. No procede la aplicación del subtipo agravado 7º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , postulado por la acusación particular, porque la acusada era una mera empleada de "Puertas Yunque, S.L.", con capacidad para cobrar a los clientes sí, pero como cualquier vendedor de una tienda y sin ser socio, gerente, administrador, apoderado o contable de la empresa y por tanto sin tener una "credibilidad empresarial o profesional" de la que aprovecharse, y aunque hubo en la comisión de los hechos un cierto abuso de confianza, como en toda apropiación indebida, no había entre ella y la empresa más confianza que la genérica existente entre una empleada y su empleador, pero sin que conste existiese ninguna relación personal especial entre la empresa y la acusada. No es posible apreciar conjuntamente, como también postula la acusación particular, el delito continuado y el subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía defraudada 6ª del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal porque ello infringiría el principio "non bis in idem", salvo que, como aclara la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 2005 y 31 de Marzo de 2006 , entre otras), alguna de las apropiaciones efectuadas por sí solas alcance la suma de 36.000 euros ó 6 millones de pesetas, lo que en el presente caso ni consta ni se dice siquiera en los escritos de las acusaciones. Y para la determinación de la pena a imponer no hay que partir, como entiende la defensa, del artículo 250 del Código Penal sino, como dice la STS de 31 de marzo de 2006 dictada en un caso muy similar al presente, al tipo básico de la apropiación indebida, o sea al artículo 249 por remisión del 252, y luego en virtud de la continuidad delictiva es de aplicación el artículo 74 apartado 2 -no el apartado 1-, que permitiría -si no fuere porque en este caso debe rebajarse la pena en un grado por lo que se dirá en seguida- recorrer toda la extensión de la pena e incluso la subida en uno o dos grados en los supuestos del llamado "delito masa" - que en el presente caso no viene a cuento porque la víctima es una sola-.

SEGUNDO .- Del expresado delito continuado es responsable criminalmente como autora, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Serafina por su realización directa, material y voluntaria.

TERCERO .- No concurre la semieximente de alteración psíquica alegada por la defensa, pues aunque el informe pericial del folio 84, ratificado y aclarado en el juicio oral, y el informe médico del folio 122 aprecian en la acusada un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, un trastorno de control de impulsos y síntomas depresivos, esto último es posterior y reactivo a los hechos denunciados y no por tanto causa de los mismos, no apreciándose la existencia de "ludopatía", pues, como explicó el Médico Forense en el juicio, la acusada no sustrajo dinero para jugar sino que, si jugó, fue para intentar obtener dinero con el que reponer lo que había sustraído, no lográndolo, siendo lo esencial, según el Forense, el trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, con rasgos de inseguridad y ansiedad, que, unido al trastorno de control de impulsos, la llevó a gastarse más dinero del que tenía en llamadas a videntes, adivinadores y echadores de cartas, pero sin que la acusada tenga ningún signo de psicosis o de deterioro mental y sin que pueda decirse que actuó sin un conocimiento o una comprensión claros de lo que estaba haciendo ni que fuera incapaz de adecuar su conducta a dicha comprensión. Sí concurre la atenuante de confesión 4ª del artículo 21 del Código Penal , y como muy cualificada, pues ha sido la confesión de la acusada el motivo de iniciarse esta causa y la principal y casi única prueba de los hechos (la acusación particular sólo aportó una documental -folios 72, 82 y 83- que ayudó a precisar la cuantía total de lo indebidamente apropiado, pero documental basada en otra -folios 68 a 71- precisamente facilitada a la empresa por Serafina ), con el efecto, según la regla 2ª del apartado 1 del artículo66 del Código Penal , de la rebaja de la pena en un grado -o sea, y partiendo de la pena del tipo base del artículo 249 del Código Penal , de 3 a 6 meses menos un día- y dentro de la pena rebajada en una extensión próxima al máximo dados la continuidad delictiva y el importe de lo defraudado.

CUARTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe también, conforme a los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , responder civilmente de los daños y perjuicios derivados de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la obligación de la acusada de indemnizar a Puertas Yunque, S.L. en 97.645, 27 euros, cantidad aceptada por la defensa, más los intereses legales, que, al no especificar ninguna de las acusaciones a qué intereses se refiere ni desde cuando deberían devengase, serán los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Las costas, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse a la acusada en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos 56 , 70 y 79 del Código Penal y 741 , 742 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Serafina , como autora de un delito continuado de apropiación indebida ya definido concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de CINCO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a PUERTAS YUNQUE, S.L. en 97.645,27 euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a cinco de abril de dos mil diez.