Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 81/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00025/2010

Recurso Penal núm. 81/2010

Procedimiento Abreviado 313/09

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 25/2010

D. José Antonio Patrocinio Polo.

(Presidente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Ilmo. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 4 de Marzo de dos mil Diez

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 313/09; Recurso Penal núm. 81/2010; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz *»], seguida contra D. Donato ; representado por el Procurador D. LUIS VELA ÁLVAREZ; y defendido por el Letrado DÑA MARÍA DÍAZ-AMBRONA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada-juez del Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 23/11/09 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Donato , como autor penalmente responsable de un delito societario, Administración Desleal del art. 295 del CP , a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art.56 CP )y como autor penalmente responsable de un Delito de Falsedad Documental, en documento mercantil del art. 392 en relación con elart390.1.2º del CP, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y asimismo administrador de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena ( art.56 CP ) y 8 meses-multa, con una cuota diaria de 8 euros, y para el supuesto de impago, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo proceder a la cancelación inmediata, de la carga hipotecaria sobre el local propiedad de la empresa Tecnival 97 SL, asumiendo todos los gastos de tramitación bancaria, notarial y registral y debo absolver y absuelvo al mismo del resto del delito de los que era acusado, con imposición de la ? de las costas procesales causadas y declaración de oficio de la ? restante.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Donato ; representado por el Procurador de los Tribunales D LUIS VELA ÁLVAREZ; y defendido por la Letrada DÑA MARÍA DÍAZ- AMBRONA GARCIA; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados; EL MINISTERIO FISCAL, así como Inés , Nicolas , Rogelio , Nuria E Sandra ; representados por la Procuradora de los Tribunales DÑA AGUSTINA ROLÍN ALLER; y defendidos por el Letrado D. JORGE JUAN ZARZA FERNÁNDEZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 81/2010 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública, al haberse desestimado por Auto de esta Sala de fecha 16/02/2009 , la práctica de prueba testifical, pericial y documental propuesta por la representación del recurrente; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz, que condena a Donato como autor de un delito societario de administración desleal y de otro de falsedad en documento mercantil, se alza su representación procesal en base a los siguientes motivos: 1) por entender quebrantadas normas y garantías procesales, al haberse obviado la prohibición de acciones que el artículo 103 de la L.E.Cr impone a los cónyuges y descendientes. Tal cuestión fue planteada en el debate preliminar de la vista oral, siendo desestimada y formulada protesta por la parte a efectos de recurso. 2) por considerar que la juez "a quo" incurren error al valorar las pruebas practicadas 3) por infracción legal, por no ser subsumibles los hechos, según la tesis del apelante, ni en el tipo de gestión desleal del artículo 295 del Código Penal ni en el de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del mentado Código .

SEGUNDO.- Debe comenzarse el análisis de las cuestiones o motivos sometidos a debate por aquellos temas que pueden representar óbices de procedibilidad o quebrantamiento de normas o garantías procesales, a los efectos previstos en los artículos 786.2 y 790.2de la L.E.Cr y en concreto por la denunciada vulneración de la prohibición de accionar entre cónyuges, ascendientes y descendientes, prevista en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sobre este particular, merece destacarse por su interés el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12-1-2007 Ponente Fernández Entralgo que viene a señalar: "Cuando el Título VIII del Libro II del Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre , por el que se publicó el Código Penal , Texto Refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre , llevaba como epígrafe «Delitos contra las personas», pudo suscitarse duda acerca del alcance de la inhabilitación establecida en el precepto transcrito. Actualmente, ese rótulo ha desaparecido, y los cinco primeros títulos del Libro II del vigente Código Penal se ocupan del contenido de aquél con numerosas novedades; comprendiendo la regulación del homicidio (Título I), del aborto (Título II), de las lesiones (Título III), de las lesiones al feto (Título IV) y de los delitos relativos a la manipulación genética (Título V).

Una interpretación originalista del artículo 103.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal perpetuaba la dificultad originaria, que evitaría, en cambio, otra de signo evolucionista o adaptativo.

La Sentencia 1099/1999, de 24 de junio , trató de aclarar el problema.

Reconocía, como no podía ser menos, que cabían, a su juicio, dos entendimientos muy diferentes del precepto:

«... 1º) Estimar que la referencia que se efectúa en el precepto procesal citado varias veces, a los delitos y faltas cometidos por "el uno contra la persona del otro" se circunscriben a las infracciones que afectan a su integridad física, supone verificar una interpretación restrictiva, que parece confrontar los delitos contra las personas a los realizados contra la propiedad, pero reduciendo el ámbito de aquellos, solo a lo que supongan un quebranto físico, y no, a todos, con los que se tutelan derechos inherentes a la persona, entre los cuales, obviamente, habrían de comprenderse los que integran el derecho a la intimidad, que es el que se cuestiona en el presente recurso.

La persona es el centro de todo el Derecho. La persona como ser humano, tiene ciertos aspectos o manifestaciones inherentes a la misma, y especialmente trascendentes e íntimos, tanto físicos -vida, integridad física- como morales -honor, intimidad, imagen-. A estos aspectos o manifestaciones el Derecho los considera intereses dignos de protección y el ordenamiento jurídico concede un poder a la persona, como sujeto de derecho para autoprotección de aquellos, es decir, derechos subjetivos, que son llamados derechos de la personalidad, los cuales -Sentencia Tribunal Constitucional de 14 de julio 1.981 - son derechos fundamentales reconocidos por la Constitución.

2º) Desde otro punto de vista, en el derecho a la tutela judicial efectiva, se integra el principio "pro actione", que, según una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, 38/1998 de 17 febrero, 35/1999 de 22 de marzo , opera sobre los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Las Sentencias del propio Tribunal 88/1997,150/1997 y 184/97 , afirman también que el referido principio, si bien no implica, a pesar de su ambigua denominación, la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles normas que la regulan, si debe entenderse que impone "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su vigorismo, por su pluralismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican".

Y esto es lo que ocurrirá, de aceptarse la tesis rigorista del recurrente, que impedirá en una interpretación muy restrictiva, que cualquiera de ambos cónyuges, no pudiera ser parte como acusador particular, en alguno de los delitos no concretamente referidos a las infracciones contra las personas "strictu sensu", sino a cualquier otro que afectara a la libertad sexual, a la libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones, o el que en el presente recurso se examina, en los que no podría intervenir como acusación particular, lo que, conforme a la doble argumentación expuesta, debe rechazarse, y por tanto el motivo. ...».

Adviértase, se insiste, que la opción por la interpretación evolucionista permitía sortear el escollo que habría dejado de existir con el Código Penal de 1995 , en el que desaparecía el epígrafe «delitos contra las personas».

Por otro lado, incluso con anterioridad a él ya se había superado la limitación que representaba una inteligencia estrictamente literalista de la remisión del artículo invocado.

La Sentencia 1427/1993, de 12 de junio , explicaba que «... (el) art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de acciones penales entre los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges a no ser por hechos cometidos por los unos contra las personas de los otros y, además, en el caso de los cónyuges, contra las personas del otro o la de sus hijos o por delito de bigamia.

Por consiguiente, cuando se ejercite una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos, y a los que acaba de hacerse referencia, esta ha de tenerse por inexistente y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no pueda ejercitar la correspondiente acción.

La Sala sentenciadora permitió que se formulase acusación por una persona que no estaba legitimada para ello mientras el verdadero titular y el que debía promover la acción de la justicia -el Ministerio Fiscal-decidió que procedía el sobreseimiento y solicitó la absolución, no habiéndole informado suficientemente de cuál era la acusación que válidamente se podía formular contra el querellante.

El querellante no está legitimado para ejercitar la acción penal, acusando a su hermano consanguíneo de un delito público, como el de falsedad, que ataca a bienes jurídicos de interés general y que la propia sentencia estima como atentatorio a los intereses y fines de la Hacienda Pública, por estarle vedado por el art. 103.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sólo permite el ejercicio de la acción penal entre hermanos en los delitos o faltas cometidas por los unos contra las personas de los otros.

Una interpretación extensiva del precepto indicado nos permitiría ampliar-el campo de la acción no sólo a los supuestos de los delitos contra las personas - comprendido en el Título VIII del Libro II del Código Penal (de 1973 )-sino también a otros supuestos delictivos que inciden sobre bienes de la personalidad en un sentido amplio, como podrían ser los ataques contra el honor, honestidad, seguridad y libertad, pero no caben más extensiones por cuanto que la intención del legislador es clara ya que, si hubiera querido dar una mayor amplitud a la vía persecutoria, hubiera utilizado la expresión del art. 102 de la Ley Procesal en el que se alude a delitos contra las personas y bienes. ...».

Con todo, la sentencia calendada admite como hipótesis de trabajo la viabilidad de la perspectiva originalista.

Estas son sus palabras: «...Aun llegando a esta interpretación, vedada por el sentido claro de la Ley, se podría amparar la acción por el delito de apropiación indebida, pero nunca legitimaría al querellante para constituirse en parte acusadora por un delito público de la naturaleza y características del delito de falsedad en documento mercantil con ánimo de defraudar a la Hacienda Pública, cuya persecución correspondía en exclusiva al Ministerio Fiscal que estimó que no existía base suficiente para ejercitar la pretensión condenatoria en nombre de la Sociedad y del Estado. ...».

En su contexto, la admisión se convierte en un recurso meramente dialéctico (la concesión) para argumentar que, de cualquier modo, dadas las circunstancias del caso, se llegaría a la misma conclusión. Son, por tanto, palabras «obiter dicta», reflexiones incidentales que no neutralizan la doctrina principal.

Por una razón parecida no puede extremarse el valor de una consideración marginal contenida en la Sentencia 1056/2005, de 27 de septiembre .

Se trataba de un caso en que el querellante hubiera estado ligado como hermano por afinidad con la fallecida. Tras argumentar que, disuelto el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, se extinguen con él los lazos de parentesco de afinidad, añade estas palabras no poco sorprendentes, por aparentemente contradictorias con la doctrina dominante: «... Fuera de los argumentos impugnativos examinados y con fines retóricos, habría que decir que aunque hipotéticamente estimáramos subsistente el parentesco (lo que es imposible) todavía habría que salvar la excepción legal que el propio art. 103-2 L.E.Cr. EDL 1882/1 prevé, pues a pesar del parentesco es posible ejercitar acciones penales contra un pariente si el delito se ha cometido por parte de unos contra las personas de los otros.

En nuestro caso, el delito de apropiación indebida ataca el patrimonio personal o privado del querellante, esto es, ha sido directa y personalmente ofendido por el delito, precisamente por ser el titular del bien jurídico protegido por la norma penal. Por esta razón, sólo como refuerzo dialéctico, habría que reputar correctamente ejercitada la acción penal. ...»

Del criterio de mayor aceptación (que da un alcance semántico intermedio a la referencia a la expresión legal «... a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros ...») participan los Autos 92/2004, de 5 de marzo, de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, y de 24 de febrero del 1992 y 4 de mayo del 1999, de esta misma Sección 17ª .

Si, empero, cada uno de los dos hermanos y únicos socios de CONSTRUCCIONES PALACIOS carece de legitimación para querellarse contra el otro por delitos que no afecten a bienes personalísimos, cabría que la tuviera la sociedad limitada, al tener personalidad jurídica independiente de la de aquéllos (artículo 11.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

No obstante, esta posibilidad queda restringida en determinados casos en los que la sociedad no es más que una apariencia tras la que se encubre la actuación de una persona o de un reducido grupo de ellas, por lo que, en determinadas circunstancias, cabe descubrir esta realidad a fin de evitar la utilización de la técnica de la personificación para conseguir resultados contrarios a la Ley o en fraude de ella.

Durante el siglo XIII, se ideó una estratagema -que se impondría en el Concilio de Lyon, en 1245- para impedir que la excomunión fulminada contra ciudades y aun Estados enteros alcanzase injustamente a todos y cada uno de sus miembros. Para ello, bastaba tratar al conjunto de personas concretas que formaban tales colectividades como si fuera una nueva y distinta de aquéllas, aunque, en definitiva, para marcar las diferencias, se denominó esta creación, tan funcional, "persona ficta". Sobre ella recaería la sanción canónica.

Andando el tiempo, aquel benéfico instrumento para evitar una injusticia se reveló herramienta utilísima para la financiación, primero, de aventuras comerciales en países lejanos, y, luego, de toda clase de empresas, mercantiles o no; pero también se descubrieron sus efectos patológicos. La técnica de la personificación se puso al servicio de finalidades ilícitas, y hasta abiertamente delictivas.

Para ello, se manipuló imaginativamente la cobertura que representaba la persona jurídica, hasta hacer muy difícil discernir culpabilidades dentro de una maraña organizativa, con distribución confusa de roles y compleja jerarquización interna.

A mediados del siglo XX se alzaron, en la civilística española, enérgicas protestas contra la manipulación de la técnica de personificación de masas de capital; contra la deformación del concepto de persona jurídica. Se llegó a ironizar sobre la inmoralidad de que podían ser capaces las denominadas personas morales; y la Recomendación núm. R (81) 12, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la criminalidad en materia económica, adoptada el 25 de junio de 1981, se hizo eco de la preocupación que producía este fenómeno.

El problema se planteó especialmente en el mundo anglosajón.

Se vio en las Corporations un «cuerpo de cuerpos» («a body of bodies»), «una persona artificial compuesta por personas naturales».

La artificialidad de la construcción no fue obstáculo, desde luego, para que esa personalidad sea afirmada enérgicamente.

Ello no fue obstáculo para comprender que, con todo, esa artificialidad hiciera que la aplicación del significante persona a la jurídicas fuese un uso metafórico de aquél, y, en la sentencia del caso «Berkey v Third Avenue Rly», un prestigioso Juez norteamericano escribió estas palabras: «En Derecho hay que contemplar las metáforas con mucho rigor, porque si, en principio, son mecanismos para facilitar una mayor libertad de pensamiento, pueden terminar esclavizándolo».

Así se reconocieron casos en los que se toleraba «traspasar el velo» de la personalidad corporativa («piercing the corporate veil»), para descubrir la persona o personas que operan tras ella, y responsabilizarlas por los actos imputados a la entidad, haciendo caso omiso de la personificación legal («disregard of legal entity»).

En la sentencia que resolvió el caso «Smith, Stone & Knight Ltd v Birminghan Corán», en 1939, se enunciaron los criterios que permitían descubrir cuándo una empresa societaria estaba siendo sólo la fachada de la que se valía una persona concreta en su propio y exclusivo interés:

(a) si los beneficios de la empresa dominada se transfieren a la persona dominante;

(b) si las personas que dirigen los negocios de la dominada son designadas por la dominante;

(c) si la persona dominante aparece como «la cabeza y el cerebro» a la hora de asumir el riesgo empresarial;

(d) si dirige en exclusiva el rumbo de la empresa;

(e) si los beneficios de la entidad fueron producidos merced a la habilidad y a la dirección del sujeto dominante; y

(f) si éste tiene el control funcional constante y efectivo de la entidad dominada.

Allí donde hay unidad de intereses y de propiedad, y el concepto de personalidad social independiente esté siendo empleado para defraudar el interés público, justificar un daño, proteger un fraude o defender un delito, el Derecho tenderá a contemplar la sociedad como el conjunto de personas naturales que la forman. Los casos «Walkovszky v Carlton», en 1966, y «Adams v Cape Industries plc», en 1990, son muestra de esta línea de pensamiento.

En Alemania, a mediados del siglo XX, se comienza también a preguntar cuándo es legítimo prescindir de la estructura formal de la persona jurídica para que se pueda decidir mejor el caso penetrando hasta el sustrato mismo de aquélla, afectando a sus miembros. Se trató de encontrar una base jurídica objetivamente segura para esta "penetración" que permitiera lograr la transparencia («Durchgriff») del fondo personal subyacente; y se creyó encontrarlo en la necesidad de neutralizar la utilización fraudulenta o abusiva de la técnica de la personificación («Missachtung der Rechtform der juristische Person») para defraudar la aplicación de un precepto legal que normalmente tendría que alcanzar a alguna de las personas en sentido estricto, las físicas, esto es, los seres humanos de carne y hueso.

La posibilidad del levantamiento del velo ha ejercido una atracción innegable sobre civilistas y mercantilistas españoles, franceses e italianos, muy sensibilizados frente a los efectos perjudiciales de la personificación y de la limitación de la responsabilidad.

Sin embargo, incluso dentro de esta línea crítica se recomienda no extremar el recurso al levantamiento del velo, reservándolo para cuando el legislador mismo lo autorice, o lo justifique la casuística ponderación de los intereses en juego.

Un conocido monografista español, pionero en esta materia, reconoce que existen casos en que «...la práctica del levantamiento del velo de la persona jurídica puede constituir instrumento adecuado o incluso necesario para la obtención de soluciones ajustadas a la justicia material, en cuanto fundadas en la exacta valoración de los intereses que realmente se encuentran en juego en cada caso, lo que significa despojar a la persona jurídica de su vestidura formal, para comprobar qué es lo que bajo esa vestidura se halla o, lo que es lo mismo, desarrollar los razonamientos jurídicos como si no existiese la persona jurídica. Esto, desde luego, en aquellas hipótesis en que el intérprete del Derecho llegue a la apreciación de que la persona jurídica se ha constituido con ánimo de defraudar o a la ley o a los intereses de terceros , o cuando -no como objetivo, sino como resultado- la utilización de la cobertura formal en que la persona jurídica consiste conduce a los mismos efectos defraudatorios...».

El análisis de los distintos grupos de casos permite descubrir que la doctrina jurisprudencial admite, como regla, el respeto del tratamiento de la sociedad como entidad separada de los miembros que la componen. Así lo enseña la Sentencia -Sala 10- de 11 de febrero de 1990 .

Aunque los estudiosos citan resoluciones muy anteriores (ya la Sentencia de 7 de julio de 1927 , a propósito de la constitución de una ficticia sociedad de responsabilidad limitada, para eludir un embargo; pero también las de 12 de diciembre de 1950, 28 de noviembre de 1955, 22 de junio de 1956, 5 de mayo de 1958, 30 de abril de 1959, entre otras), el precedente jurisprudencial más influyente se encuentra en la doctrina establecida por la Sentencia de 28 de mayo de 1984, de la Sala 10 del Tribunal Supremo , a propósito de la extensión de la responsabilidad civil que incumbía a una sociedad, a la Administración que la había creado como filial.

En el cuarto fundamento jurídico se contiene la esencia de la doctrina que justifica, como remedio frente al fraude o al abuso de la técnica de la personificación jurídica, la posibilidad del levantamiento del velo sobre la realidad de la persona o pequeño grupo de personas que se oculta tras la fachada societaria.

En él se lee que, «... desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (artículos primero, uno, y noveno, tres ), se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe (artículo séptimo, uno, del Código Civil ), la tesis y práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (artículo sexto, cuatro, del Código Civil ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar "levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo séptimo, dos, del Código Civil ) en daño ajeno o de "los derechos de los demás" (artículo diez de la Constitución) o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, en un "ejercicio antisocial)"su derecho (artículo séptimo, dos, del Código Civil ), lo cual no significa -ya en el supuesto del recurso- que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad del ente gestor constituido en sociedad anónima sujeta al Derecho privado, sino sólo constatar, a los efectos del tercero de buena fe (la actora y recurrida perjudicada), cual sea la auténtica y "constitutiva" personalidad social y económica de la misma, el substrato real de su composición personal (o institucional) y negocial, a los efectos de la determinación de su responsabilidad "ex contractu" o aquiliana, porque, como se ha dicho por la doctrina extranjera, "quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes" y menos "cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad", según la doctrina patria. ...».

La Sentencia de 4 de marzo del 1988 reprodujo las ya transcritas consideraciones.

Los analistas de la de 28 de mayo el 1984 ponen de relieve que la doctrina del levantamiento del velo «... se presenta como una expresión metafórica que se fundamenta en distintas instituciones, cada una de ellas con su propia identidad y producen a su vez distintos efectos según el caso de que se trate ...»; a saber:

(a) La prevalencia del valor de la Justicia cuando entra en conflicto con el principio de seguridad jurídica.

(b) La aplicación del principio de equidad y la efectividad del de buena fe.

(c) La proscripción del fraude de Ley y del perjuicio ilegítimo de los intereses de terceros. La idea de «tercero », jurídicamente polisémica y multifuncional, se reveló como un útil hallazgo, en manos de una práctica jurisprudencial que se sirvió de ella como herramienta para llegar, por caminos distintos, a resultados equivalentes a la doctrina anglosajona del levantamiento del velo y a la alemana del abuso de la personificación jurídica.

La Sentencia de 29 de diciembre de 1992 enseña que «... la doctrina del "levantamiento del velo", recogida en Sentencias como las de 29 de mayo de 1984, 27 de noviembre de 1985, 16 de julio de 1987, 29 de abril y 13 de mayo de 1988 o 3 de junio de 1991 , porque, sobre la moderación que el recto sentido impone, lo que proscribe, esencialmente, es la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros , escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos ...».

La doctrina sigue aplicándose -siempre recomendando cautela- hasta el presente. Valga la cita, por más recientes, de las Sentencias 439/2006, de 5 de mayo; 919/2005, de 30 de noviembre; 733/2005, de 5 de octubre; 157/2005, de 16 de marzo; 161/2005, de 14 de marzo; y 178/2005, de 10 de marzo .

Resulta de especial interés, la Sentencia 21/2005, de 28 de enero .

En ella se enseña que «... la técnica del levantamiento del velo, debe resaltarse que supone un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso. Como se ha reiterado en nuestra mejor doctrina, y en la extranjera, se pretende tan sólo que la forma de la sociedad anónima. - (lo que también es aplicable a la de responsabilidad limitada) no siga siendo (sea) un asilo intangible ante el que haya de detenerse la eficacia de los principios fundamentales del Derecho, de los de la buena fe, simulación, abuso del derecho y fraude, pues la persona jurídica no está para chocar con los fundamentos del respectivo ordenamiento social y económico. Se destaca la idea de que si bien es cierto que el respeto a la forma externa y a la confianza que ella produce no conviene que sea quebrantada (lo exige la seguridad jurídica), sin embargo ello se puede predicar a favor de la generalidad, pero nunca en beneficio de quienes la utilizan para fines extraños o contrarios a los que justifican la figura misma de la sociedad anónima.

La conclusión que se extrae es que el hermetismo de la persona jurídica no tiene carácter absoluto, pero la seguridad jurídica y la pluralidad de intereses que están en juego exigen, que, ante una cuestión tan delicada, se proceda con cautela y caso por caso, y así se ha pronunciado esta Sala -que ha dicho que la aplicación exige moderación, S. 12 febrero 1999 , y que se requiere probar el ánimo y actuar defraudatorio, SS. 12 junio 1995, 12 febrero 1999 -. Las hipótesis en que se puede apreciar el abuso fraudulento de la personalidad jurídica de los entes societarios son numerosas, y la jurisprudencia (que es muy abundante en la materia -entre las Sentencias dictadas en los últimos años cabe citar las de 11 y 17 octubre y 22 noviembre 2000; 5 y 7 abril; 8 mayo, 25 junio, 21 septiembre, 16, 25 y 31 octubre y 12 noviembre 2001; 24 y 25 junio, 10 y 17 julio, 11 noviembre y 17 diciembre 2002; 22 y 25 abril, 19 mayo, 11 julio, 13 noviembre y 30 diciembre 2003; 14 abril, 20 mayo, 3 y 24 junio, 14 julio y 16 septiembre 2004), ha aludido, o contemplado, según las diversas situaciones presentadas, la creación artificial o mera apariencia para obtener un resultado contrario a derecho; ente totalmente ficticio o pura ficción; inconsistencia de la persona jurídica; instrumentación; desdoblamiento de una persona en dos sociedades; personalidad jurídica meramente formal; confusión de personalidades, o de patrimonios; sustancial confusión e identidad; etc., pero en todo caso ha requerido la existencia de datos claros - significativos- que demuestren la actuación fraudulenta. Y estos no concurren en el caso por las razones que ya se expusieron, sin que en modo alguno quepa deducir dicha actuación de la circunstancia de que en un momento dado la sociedad quedó sin medios económicos para pagar a un acreedor, ni siquiera en el hecho de haber emprendido una obra importante con un capital exiguo, cuando, como se dijo, las condiciones económicas del ente societario eran plenamente conocidas, o debían serlo, por la contratista de la obra, ni, por lo demás, tampoco consta que los cinco socios constituyentes de JADAD, S.A. pretendieran sustraer a las resultancias de la operación inmobiliaria más patrimonio que el proviniente de su condición de empleados y que constituye el medio normal de subsistencia propio y de sus familias. ...».

En el caso revisado, esta técnica sirve para dejar claro que la sociedad aparentemente capitalista encubría una copropiedad de una empresa (y, por supuesto, de su mayor o menor patrimonio) con forma social.

Una vez puesta al descubierto esta realidad, se comprenderá fácilmente que será rechazable una querella interpuesta en su nombre por quien es su administrador único, a fin de burlar la falta de legitimación que le afectaba a título personal.

Desde el punto de vista sustantivo, así se proclama en el apartado 4 del artículo 6 del Código Civil , cuyo Título Preliminar tiene una eficacia de Derecho común a todos los subsistemas normativos:

«... Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. ...».

En el ámbito procesal, este criterio aparece refrendado por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial :

«... Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. ...».

La Defensa del recurrente argumenta que actualmente ya no se produce el equilibrio inicial de participaciones en el interior de la sociedad; pero los hechos que se pretende investigar ocurrieron antes de esa modificación.

Aprovechando la oportunidad de fundamentar su pretensión recursiva, Gabino intenta ampliar subrepticiamente el objeto de la querella, pero no es, éste, el procedimiento adecuado.

Como argumento subordinado, recuerda que en los delitos societarios están comprometidos bienes jurídicos supraindividuales, que afectan al sistema económico.

No ha pasado inadvertido al legislador, como lo demuestran las dos normas en que se divide el artículo 296 del Código Penal .

En su número 1, se establece un requisito de procedibilidad:

«... Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. ...».

Agraviada será la propia sociedad como persona jurídica, cuando realmente funcione como tal, cuyos intereses pueden verse perjudicados por alguna de las conductas tipificadas como delitos societarios. En su nombre comparecerán en el procedimiento quienes ostenten su representación legal, como dispone el artículo 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo carácter integrador de otros subsistemas procesales no puede olvidarse.

Agraviadas serán también las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de socios, siempre que el hecho delictivo les suponga una pérdida o una reducción de sus legítimos beneficios.

La Sentencia 620 del 2004, de 4 de junio , recuerda que el artículo 296 «... introduce una condición objetiva de perseguibilidad para todos los delitos societarios, y que no obstante venir introducida en el vigente Código, desplegaría su eficacia, retroactivamente en el caso de que se estimase aplicable al anterior Código Penal , dada su naturaleza favorable para el condenado como preceptúa el art. 2-2 del Código Penal .

Tal condición objetiva de perseguibilidad es la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minoría de edad o incapacidad. Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias. ...».

Y advierte, además, que «las personas agraviadas ... no tienen que coincidir necesariamente con los perjudicados. ...», lo que reduce el ámbito de los legitimados para poner en marcha el procedimiento penal.

El artículo 296, sin embargo, incluye, en su apartado 2 , una razonable excepción: «... No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales (que, según la Sentencia 620/2004 , han de ser de naturaleza económica) o a una pluralidad de personas. ...».

Esta última referencia -la afectación de una pluralidad de personas- resulta peligrosamente equívoca.

De las dificultades que puede producir dan idea dos sentencias de esta Audiencia Provincial.

La Sentencia 624/2004, de 21 de julio, de la Sección 3ª , parece compartir la opinión patrocinada por la de 12 de noviembre del 2001, de la Audiencia Provincial de Soria: «..aunque nuestro Tribunal Supremo ha venido exigiendo un número alto de víctimas en referencia a los preceptos en los que se incluye la expresión "múltiples perjudicados" ... no hay razones para sustentar una interpretación restrictiva al tratarse de la eliminación de una condición de perseguibilidad.

A ello cabe añadir que el vocablo "pluralidad" empleado por el legislador penal debe ser interpretado tal y como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es decir, como "calidad de ser más de uno"; de modo que debe optarse aquí por una interpretación similar a la que la propia jurisprudencia atribuye a otros preceptos en los que se exige una "pluralidad de sujetos", aunque se trate de normas de diferente naturaleza a la que centra el debate del presente recurso de apelación (por ejemplo, las que se refieren a las asociaciones ilícitas.

Por tanto, bastaría con que estuvieran afectados tres o más sujetos titulares ...l para que fuese posible prescindir de la denuncia del agraviado a los efectos de la persecución del delito...»

En cambio, la Sentencia 323/2001, de 3 de septiembre, de la Sección 2ª , razona que «... el delito imputado ... es privado, pues no afecta a intereses generales, ni a pluralidad de personas, sino únicamente a los otros tres socios, que paradójicamente tal y como reiteradamente pone de relieve el recurrente, son la madre y los dos hermanos del acusado, cuya legitimación procesal es más que discutible, extremo que no vamos a analizar, al ser inoperante en este momento. ...».

Esta sentencia es de especial interés porque (aunque también se trate sólo de una consideración incidental u «obiter dicta») parece sostener el mismo criterio que este tribunal en cuanto a la legitimación de socios que se encuentran, respecto del imputado, unidos por una relación de parentesco que les inhabilita para intervenir como acusadores particulares. ...».

En conclusión:

(1) Los hechos referidos en la querella afectan a las relaciones internas entre los dos únicos socios que, al tiempo de ocurrir aquéllos, eran titulares, a partes iguales, de la totalidad de las participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada «CONSTRUCCIONES PALACIOS DE LA SOLANA, S.L.».

(2) Ambos socios son hermanos.

(3) La sociedad es el instrumento para que una empresa gestionada únicamente por los dos funcione en el mercado, mediante su personificación jurídica, como un centro de imputación de derechos, obligaciones y responsabilidades independiente de ellos.

(4) La acusación mantenida por uno contra el otro, aunque el primero actúe en representación legal de la sociedad, ha de ser tratada, a efectos de procedibilidad, como si se tratara de una intervención a título personal, so pena de introducir por esta vía un portillo al fraude de ley.

El recurso, circunscrito exclusivamente a este punto, no puede prosperar.

TERCERO.- Consecuentemente con lo anterior, habida cuenta de la relación de parentesco acreditada entre la parte apelante y el acusado, es preciso subrayar las consecuencias que, a partir de tal presupuesto de hecho, establece nuestro Ordenamiento Jurídico por ello determinará, dada su trascendencia, si procede o no entrar en el estudio de los hechos concretos residenciados en esta causa, de cara a su eventual tipicidad, trascendiendo, desde esta perspectiva, una cuestión procesal de orden público que afecta a la regularidad de la relación jurídico procesal que ha sido esgrimida oportunamente por el acusado al apelar la sentencia dictada.

Como determina la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 "en este orden, se ofrece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia, proyectada a evitar (desde una perspectiva de búsqueda del valor concordia) un enfrentamiento de unos familiares contra otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas, una, a través del proceso penal y, otra, del Derecho Penal sustantivo"; la segunda sería la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , cuyo estudio habría de quedar reservado para un momento procesal posterior en la medida en que tendría que partir necesariamente de la afirmación de que existe una acusación válida en el proceso; y la primera no es sino la disposición contenida en el artículo 103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto conforme al cual "tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: ... 2º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o por afinidad, a no ser por delito a falta cometidos por los unos contra las personas de los otros". Y aunque, ciertamente, es controvertida la interpretación de la expresión "contra las personas de los otros", los términos del precepto han de interpretarse desde una perspectiva de optimización constitucional, en aras a que no pueda aceptarse una restricción, que sería desmesurada, tan sólo a los llamados delitos contra la vida o la integridad física, especialmente considerando que, tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, en su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva incardinan, sin duda, el principio pro actione, impidiendo así que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen, desproporcionadamente, el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión sometida; pero, tampoco puede llegarse al extremo de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en ese artículo 103 , que tiene un claro fundamento en razones de política criminal, que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos, por lo que, en definitiva, ha de entenderse que no se aplicaría la restricción a bienes eminentemente personales -y por ello no alcanzaría, por ejemplo, a delitos contra la libertad sexual, libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad- y que la distinción ha de hacerse precisamente por la contraposición a los delitos contra el patrimonio o contra la propiedad; y, en todo caso, queda fuera de toda duda que el delito por cuya causa se pretende sostener la acción penal por el apelante, no sustenta el correspondiente bien jurídico protegido en la esfera de esos bienes eminentemente personales; por todo lo cual, debe concluirse que la acusación articulada por el recurrente está "formulada en contra de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y es, por consiguiente, inexistente o nula por contradecir normas de rígida y obligada observancia". Como corolario de lo razonado, no cabe sino invocar de nuevo lo determinado por el Tribunal Supremo, por cuyo mor, "cuando se ejercite una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos, y a los que acaba de hacerse referencia, ésta ha de tenerse por inexistente y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no pueda ejercitar la correspondiente acción". Si a ello se une que el Ministerio Fiscal ha mostrado su conformidad con la sentencia recaída, no formulando, en tal sentido, apelación, ha de concluirse que no existe en el presente caso realmente acusación alguna válidamente constituida ni legitimada, por lo que, siguiendo con las palabras de Tribunal Supremo, "sin acusación o con acusación fuera de la Ley no puede iniciarse un proceso y, si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate esta grave anomalía procesal, dejando, por supuesto, a salvo la responsabilidad civil", y ello habrá de hacerse, además, sin "entrar en el objeto del proceso, que tal como venía planteado estaba vedado hacerlo".

CUARTO.- Si aplicamos las anteriores consideraciones al supuesto sometido a debate nos encontramos con los siguientes elementos: 1) la denuncia inicial que da origen a las presentes actuaciones la formulan Inés y sus cuatro hijos contra Donato , por la posible comisión de los delitos de falsedad en documento mercantil, delitos societarios y de apropiación indebida.2) que la sentencia objeto de análisis condena al anterior por hechos ocurridos el 3 de Mayo de 2007 (concesión de crédito hipotecario y suscripción de póliza de préstamo personal) y anteriormente el 24 de Abril del mismo año (certificación de acuerdo de Junta General de la Sociedad "Tecnival 97, SL", que supuestamente habría tenido lugar en tal fecha) 3)que en tales fechas aún no se encontraba disuelto el vínculo matrimonial existente entre la denunciante Inés y su entonces esposo y denunciado Donato . 4)que el resto de los denunciantes ( Nicolas , Rogelio , Nuria e Sandra ) son hijos del imputado. 5)Si a la fecha en que tuvieron lugar los hechos objeto de persecución penal aún no había sido disuelto el matrimonio formado por Inés y Donato , puesto que la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz en los autos de divorcio seguidos con el nº 853/06 Recurso Civil nº 450/07, fue dictada el 31 de Julio de 2007, resulta meridiano que a la esposa ( cuando se cometieron los hechos imputados) le vinculaba la prohibición de accionar que impone el artículo 10, apartado 1º de la L.E.Cr ; dado que, por demás, los delitos objeto de inculpación, no tienen carácter personal, a los efectos que ya han sido indicados (los bienes que se pretenden proteger no son estrictamente personales: Libertad sexual, libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad). Por el contrario, se acciona en persecución de delitos patrimoniales (societarios y apropiación indebida) y contra la seguridad del tráfico mercantil (falsedad de tal naturaleza), no estando excepcionados tales supuestos de laregla general de prohibición de accionar que impone el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Huelga decir que las mismas consideraciones son aplicables a la acusación que formulan los hermanos Rogelio Sandra Nicolas Nuria , hijos todos ellos del ahora apelante.

No es obice a la anterior conclusión el hecho de que la formulación del escrito de acusación venga encabezada, amén de los anteriores, por "Tecnival 97 S.L", habida cuenta de que dicha entidad tiene un carácter familiar y su capital aparece íntegramente suscrito por los miembros de la familia Donato Rogelio Sandra Nicolas Inés Nuria , quienes completan los órganos de gobierno societarios.

De ellos se sigue que la acusación mantenida por algunos de los miembros de la familia (la esposa y sus cuatro hijos) contra otro de sus integrantes (el esposo, cuando ocurrieron los hechos y padre), ha de ser tratada, a efectos de procedibilidad, como si se tratara de una intervención a título personal, so pena de introducir por esta vía un portillo al fraude de ley.

Por lo expuesto habrá de considerarse que vulnera la prohibición de accionar legalmente prevista (art 103 L. E . Criminal) la admisión en calidad de acusadores particulares de la personación de los familiares del denunciado (su todavía esposa cuando ocurrieron los hechos y sus cuatro hijos), y, en su consecuencia, habrá de reputarse inexistente o nulo el ejercicio de tal acción penal.

Como corolario de lo anteriormente expuesto habrá de entenderse que los miembros de la familia Rogelio Sandra Nicolas Nuria para lo único que estaban legitimados, era para formular la correspondiente denuncia por los hechos y para su personación en la causa en concepto de actores civiles, quedando condicionada la eficacia procesal de la mencionada denuncia al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, única parte legitimada para ello, visto que los delitos objeto de imputación no tienen ni carácter eminentemente personal.

QUINTO.- El segundo de los motivos del recurso combate la valoración de las pruebas practicadas hechas por la juez "a quo".

Es doctrina jurisprudencial reiterada (Sentencias de 6-5-65, 26-12-82, 23-1-85, 18-3-87, 31-10-92, y 11-5-1993entre otras) que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

SEXTO.- En el supuesto sometido a debate, la juez de instrucción ha llegado de forma correcta a una convicción sobre el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, de la conjunción de los elementos probatorios expuestos y analizados con profusión en la sentencia apelada, concluye la juez " a quo" en la comisión de los delitos de gestión desleal del artículo 295 del CP y de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del citado Código .

Esta Sala hace suyos los razonamientos que, respecto de la suspensión por parte del acusado el 3-5-07 , de un préstamo hipotecario por valor de 36000 ?uros, para su beneficio personal y a la certificación de una pretendida Junta General que supuestamente habría tenido lugar el 24-4-07; efectiva la juez de Instrucción en su sentencia y que deriva del cambio de la documentación obrante en la causa ( folios 120-177 y en concreto el 167 en los que resulta el concierto de préstamo hipotecario y la suscripción de póliza de préstamo por importe de 36000 ? por refinanciación provisional del acusado; y respecto del documento obrante al folio 167 certificación del supuesto acuerdo de la Junta que realmente no tuvo lugar).

Por demás, las conclusiones acertadas de la sentencia recurrida no vienen contradichas por alegaciones y pruebas practicadas en segunda instancia (téngase en cuenta que en el apartado 2º del escrito de formalización de la apelación, se contienen consideraciones acerca del carácter familiar de la sociedad "TECNIVAL 97 S.L" y a la escasa participación de la esposa en la misma, amen de otras alegaciones referidas a las discrepancias matrimoniales y a la posible comisión de delitos de parte de los denunciantes con ocasionamiento de perjuicios a la sociedad) motivo éste que nos conduce a entender que el recurrente pretende, en lógica y legítima estrategia de defensa, sustituir el convencimiento de la juzgadora de instancia formado en base a las reglas de la experiencia racional por el suyo propio, no pretende acogerse por la Sala tal pretensión.

SEXTO.- En cuando al tercer motivo del recurso, se refiere a la infracción legal, por no ser los hechos constitutivos de delito societario ni de falsedad en documento mercantil ( artículos 295 y 392 en relación con el artículo 390.1.2º ).

La Sala hace suyos los argumentos contenidos en la sentencia apelada referidos a los elementos de los delitos objeto de imputación, y así, por lo que respecta al tipo de gestión desleal, el acusado abusando de las funciones de su cargo de administrador único de la entidad Tecnival 97 S.L contrae una obligación a cargo de un bien de la sociedad, en concreto, constituye una hipoteca como garantía de un préstamo por él solicitado, a título personal, sobre un local propiedad de la sociedad, actuando "de espaldas" a los demás socios, no obstante estar advertido, por los mismos de que no llevara a cabo actos de disposición, sobre ese bien inmueble, sin que conste que la suma obtenida por el préstamo hipotecario se haya destinado al pago de deudas sociales, conllevando un beneficio para el acusado que consiguió ese efectivo de 36.000 euros y en perjuicio para la sociedad y consiguientemente, los socios en cuanto transciende a los mismos, al gravar con esa carga dicho bien inmueble. Y por lo que atañe al delito de falsedad de los hechos declarados probados se desprende que en el acto de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, el imputado aportó una certificación acreditativa de que se había celebrado Junta General en la que, por unanimidad, se había autorizado al acusado, como administrador único, a constituir una hipoteca sobre el local propiedad de Tecnival 97 S.L.; estamos ante un documento ficticio en cuanto que ni se celebró tal Junta General ni se facultó, consiguientemente, al acusado a constituir la referida hipoteca. El dolo falsario cabe deducirse de los propios actos externos y de la aportación del documento objetivamente falso.

Es por ello que no cabe sino colegir la correcta subsunción de los hechos descritos en el "factum" en los tipos penales ya descritos.

SÉPTIMO.- Aún cuando no ha sido expresamente planteada,

Cabe el análisis de oficio y, en su caso, la apreciación de la excusa absolutoria entre parientes prevista en el artículo 268 del CP por lo que se refiere al delito de gestión desleal objeto de condena.

Téngase en cuenta que, según la descripción de hechos contenida en la sentencia apelada "TECNIVAL 97 SL", constituye una sociedad familiar cuyas participaciones, en fecha 16-3-1999, habían sido adquiridas por el acusado, con carácter ganancial y por sus cuatro hijos. Este Tribunal considera que el delito societario por administración fraudulenta- gestión desleal- puede considerarse un delito patrimonial, pues se integra dentro del Título XIII del CP que reza:" Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", aparte que la jurisprudencia ha entendido que en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP se sancionan dos tipos distintos de apropiación indebida:; el clásico de apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (STS 12.5.00 ) . Y en la STS 224/98 se afirma que:"el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252 para hechos que se consideraban delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario " y aboga por tratarse de un concurso de leyes- 252 y 295 CP - a resolver por el precepto que imponga la pena más grave ( art. 8.4 CP ). Además en el caso de autos no hay más intereses que los patrimoniales de ambos cónyuges, únicos dueños de la sociedad.

Empero, en el supuesto planteado, si bien existe una relación paterno-filial entre el acusado y cuatro de los denunciantes, respecto de la también denunciante Inés , ya existía proceso judicial de divorcio en trámites cuando ocurrieron los hechos, motivo éste por el que no podrá tener acogida la excusa absolutoria analizada. Ello no obstante este Tribunal corrobora que al desarrollarse la conducta delictiva dentro del ámbito familiar, y por aplicación como circunstancia atenuante de la mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del C.P , debe concretarse la pena a imponer en la mínima legalmente prevista, es decir: 1) por el delito societario prisión de 6 meses y 2) por el de falsedad en documento mercantil idéntica pena privativa de libertad y la de multa de 6 meses.

Se confirma en los demás pronunciamientos la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Las costas procesales se declaran de oficio, visto lo que establecen los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. LUIS VELA ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal 2 de Badajoz en el Procedimiento Abreviado nº 313/2.009 y al que la presente resolución se contrae, y en su consecuencia REVOCAMOS la anterior resolución en los siguientes particulares:

-Se tiene por no constituida como acusación particular a la representación procesal de Inés , Nicolas , Rogelio , Nuria e Sandra ; ostentando dicha parte la condición de actores civiles.

Por apreciación como atenuante de la circunstancia mixta de parentesco, se rebajan las penas de privativas de libertad impuestas al recurrente por los delitos de gestión desleal y de falsedad de documento mercantil, a las de prisión de 6 meses por cada delito; así como la de multa correspondiente al segundo delito que se concreta en 6 meses-multa.

Se confirma la resolución apelada en los demás pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionado. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 8 de marzo de 2010.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.