Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 99/2008 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 532/2004

Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado-Villalba

Rollo de Sala nº 99/2008

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S. M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 25/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 532/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado-Villalba, seguido contra Jesús , con DNI NUM000 , nacido el 14 de septiembre de 1962 en Madrid, hijo de Pedro y Rosa, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el 17 y el 18 de mayo de 2008.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Ana Galdeano; don Romeo , como acusador particular, representado por la procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso y defendido por el letrado don Pedro Víctor de Bernardo Raiza; dicho acusado, representado por la procuradora doña Virginia Camacho Villar y defendido por la letrada doña Teresa de Jesús Rodríguez Fernández; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.6 y 74 del Código Penal (CP), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , y solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para cualquier empleo que tuviese relación con la intermediación, mandato o actividad relacionada con la enajenación, compraventa de inmuebles o cualquier otra mercadería, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros; que indemnizase a Romeo en 21.936,94 euros y a Edmundo en 24.000 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC ; y abonase las costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.1 y 6 y 74 del Código Penal (CP), reputando al citado acusado responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , y solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para cualquier empleo que tuviese relación con la intermediación, mandato o actividad relacionada con la enajenación, compraventa de inmuebles o cualquier otra mercadería, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros; que indemnizase a su defendido en 21.936,94 euros, y pago de las costas.

TERCERO.- La defensa en sus conclusiones finales interesó la libre absolución del acusado, y alternativamente la concurrencia de la eximente de enajenación mental del art. 20.1 CP , o eximente incompleta del art. 21.1 CP , o atenuantes del art. 21.2 y 6 CP .

Hechos

El 6 de junio de 2003, el acusado Jesús , mayor de edad y condenado por sentencia de 8 de mayo de 2001 , firme el 24 del mismo mes, por delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión, cuya ejecución fue suspendida el 14 de noviembre de 2006 por tres años, y por sentencia de 30 de mayo de 2002, firme el 25 de junio de 2002 , por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cuya ejecución fue suspendida el 28 de julio de 2003, en la localidad de Collado-Villalba recibió 21.936,94 euros de Romeo para gestionar la compra de un inmueble o finca a convenir, por un precio no superior al que decidiese el comprador, obligándose el acusado, si no se realizaba la operación en octubre de 2003, a devolver al Sr. Romeo íntegramente dicha suma, lo que no hizo, quedándosela para él.

El 23 de septiembre de 2003 en la misma localidad el acusado recibió de 24.000 euros de Maite , que le había dejado su padre Edmundo , para gestionar la adquisición de un inmueble de pública subasta, acordando que el tiempo máximo para la compra no excedería del 15 de enero 2004, comprometiéndose el acusado a devolver dicha cantidad más el 10% de intereses, lo que tampoco cumplió, quedándose con la citada suma.

El acusado padece un trastorno bipolar, que le produjo una importante alteración del área cognitiva y del control de impulsos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.6 y 74 CP .

Este ilícito requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1º recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos; 2º la actuación del agente contraria a esa finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido; 3º la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero; y 4º el ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero.

Todos los cuales concurren en este caso, pues el acusado recibió las sumas señaladas en el relato histórico con la finalidad de gestionar la adquisición de sendos inmuebles, con el compromiso de devolverlas, más un 10% en el segundo caso, si trascurridos los plazos convenidos no se hacían efectivas las operaciones, apoderándose finalmente de las cantidades recibidas.

La indefinición en los acuerdos sobre los inmuebles que se pretendían adquirir y el precio de los mismos, así como la capacidad económica de los interesados para adquirirlos, es irrelevante, pues lo que se imputa es el apropiarse de las sumas que se obligó a devolver si las adquisiciones no se producían en el tiempo convenido, sin culpa de los mandantes.

El delito es continuado al realizar el mismo comportamiento delictivo dos veces, aprovechando idéntica ocasión, existiendo entre ambas una conexidad temporal.

La continuidad delictiva sirve para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación del art. 250.1.6 CP , porque aunque individualmente no superan el límite de 36.000 euros que constituye el parámetro cuantitativo a partir de la cual opera dicha agravación (STS 276/2005, de 2 de marzo; 356/2005, de 21 de marzo; 928/2005 de 11 de julio; 546/2007, 25 de junio; 997/2007, 26 de noviembre; y 199/2008, de 25 de abril ), si de forma conjunta (STS 1236/2003, de 27 de junio; 605/2005, de 11 de mayo; 900/2006, de 27 de septiembre; 918/2007, de 20 de noviembre; 8/2008, de 24 de enero ).

Por el contrario, no es de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.1 CP , que también le imputa la acusación particular, porque, aunque el Sr. Romeo señale que el inmueble que trataba adquirir era un piso en el barrio de Las Suertes de Villalba que tenía una hipoteca e iba a salir a subasta, que le enseñó por fuera el acusado y cuyas características conocía porque había vivido allí, sin descartar otro piso si fuera interesante para sus hijos, lo cierto es que en el acuerdo no se específica que se trate de una vivienda, aludiendo a un inmueble o finca a convenir, e incluso en el relato histórico de la calificación se refiere a inmueble o finca.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Jesús por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Romeo indicó que conocía de vista al acusado, el cual le ofreció la posibilidad de adquirir el piso referido u otro si fuera interesante, aceptando y suscribiendo el acuerdo citado, momento en que le entregó la suma de 21.936,94 euros, que no le devolvió después de pasar el plazo estipulado, a pesar de requerírselo en múltiples ocasiones.

Maite señala que conoció al acusado a través de su novio, que actualmente es su marido, acordando que les gestionase la adquisición de un piso en el parque de La Coruña de Villalba que se iba a subastar, y que el precio total era el equivalente a 21.000.000 ptas, entregándole 24.000 euros, que le había dejado su padre Edmundo , extremo confirmado por éste en la vista, motivo por el que figura ella en el acuerdo del folio 64, que sustituyó al del folio 213 en que aparecía su novio, y que no le devolvió el dinero después de diversas peticiones.

El acusado reconoció en la vista los acuerdos privados anteriormente referidos alcanzados con el Sr. Romeo y la Sra. Maite , así como que sus gestiones en las adquisiciones pretendidas consistían en destinar el dinero a la consignación para pujar en la subastas judiciales de los inmuebles que interesen a sus mandantes, las cuales no culminaron, y que no les devolvió las cantidades recibidas porque se las entregó a personas con las que trabajaba cuyo identidad no quiso desvelar por temor a que dañaran a su familia. Este último extremo, que además de no acreditado, no resulta creíble porque la mala fama de los denominados subasteros responde a sus manejos para evitar que particulares puedan adquirir inmuebles, no mediante actos de violencia o intimidación, sino confabulándose entre ellos para pujar, obteniendo un precio artificial que no se correspondía al que de manera natural habría alcanzado el bien de haberse celebrado la subasta con libre concurrencia de postores; no ha justificado que los pisos que deseaban sus mandantes salieran a subasta; y en el hipotético caso que fueran subastados carece de lógica que entregara las sumas recibidas a terceras personas para participar en las subastas, sin previamente determinar con los destinatarios finales el precio máximo que estaban dispuestos a pagar por los inmuebles.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , porque al tiempo de la comisión de los hechos ahora enjuiciados el acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito de apropiación indebida y otro de estafa, según el Registro de Penados (folios 233 y 234), antecedentes penales que no estaban cancelados.

También concurre la eximente incompleta de trastorno mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP .

El trastorno bipolar que padece el acusado, según informe del médico forense (folios 364 a 368 del rollo de Sala) e informe psiquiátrico (folios 308 a 312 de la causa), el primero de ellos ratificado por el doctor Primitivo , se caracteriza por fases alternantes de manía e hipomanía, en las primeras presenta un comportamiento depresivo-inhibitorio con tristeza, desilusión, desesperación y riesgo de suicidio, y en las segundas un conducta eufórica con ánimo exaltado.

Respecto de los hechos enjuiciados el forense resalta la concordancia cuando suscribe los acuerdos con una fase de hipomanía en la que se siente completamente seguro de poder desplegar una gran actividad, embarcándose en actividades que le desbordan, manejando con despreocupación el dinero del que dispone, aunque no sea suyo; y posteriormente con un fase de manía en la que no afrontan el trabajo, se dan cuenta de lo que han gastado y es incapaz de dar respuesta a sus compromisos, destacando que sus referencias al miedo a las personas que dice que les entregó el dinero, no guardan relación alguna con el trastorno, formando parte de una estrategia para justificar la imposibilidad de devolver el dinero gastado.

El forense indica que su padecimiento no produce una abolición de sus capacidades intelectivas y volitivas, pero si un alteración parcial del enjuiciamiento de las situaciones y su estado de ánimo le conduce a actuar alegremente, de lo que se deduce una notable alteración del área cognitiva y del control de impulsos, que tiene encaje en la eximente incompleta señalada.

CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala considera que por la concurrencia de la eximente incompleta debe rebajarse un solo grado, porque la afectación notable se obtiene por la suma de las dos áreas parcialmente afectadas, con lo que su intensidad dentro de la importancia es moderada.

Dentro de dicho grado, atendiendo al daño generado a los perjudicados que no tienen unas economías boyantes, el correlativo beneficio económico obtenido, su padecimiento y la concurrencia de la agravante de reincidencia, se estima que deben imponérsele las penas de: 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para cualquier actividad relacionada intermediación inmobiliaria, y multa de 5 meses con una cuota diaria de tres euros -al desconocerse sus posibilidades económicas-, con un responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

CUARTO.- La responsabilidad civil dimanante del delito cometido viene constituida por las indemnizaciones en favor de los perjudicados en las sumas que le entregaron, más los intereses contemplados en el art. 576 LEC .

QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse por ministerio de la ley al acusado, en este caso incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido distorsionadora.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesús como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental y la agravante de reincidencia, a las penas de once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la intermediación inmobiliaria durante la condena, y cinco meses de multa, con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a Romeo en 21.936,94 euros y a Edmundo en 24.000 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC ; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.