Sentencia Penal Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 22/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00025/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 22/2010 I

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de O PORRIÑO

Proc. Origen: PROC. ABREVIADO nº 640/2005

SENTENCIA Nº 25

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

Dª MARIA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 22/2010, procedente del PROC. ABREVIADO nº 640/2005, JDO.1A.INST. E INSTRUCCIÓN N.3 de O PORRIÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra María Consuelo , con DNI núm NUM000 , nacida el día 11-5-1975, en O Porriño, hijo de Alejandro y de Dolores, con domicilio CAMINO000 nº NUM001 (Vigo-36211), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, situación de libertad por esta causa, representada por la Procuradora Sra. MARIA BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ y defendido por el Letrado Sr. XOSÉ ANTÓN CACHALDORA CALDERÓN. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en representación del cual intervino Sr. César Carlos del Pozo Luengos, y como ponente la Magistrada Dª MARIA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales relato los siguientes hechos:

"Los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa de los art. 390.1.2 en relación con el artículo 392,74,26, 248 y 250.4º y 7º del CP a penar de conformidad con el art. 77 del CP .

Es autora la acusada (art. 27 y 28.1 y 31 CP ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede imponer la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses con cuota de 6 euros que en caso de incumplimiento serán sustiuidas por un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La acusada indemnizará solidariamente a Genoveva y a Inocencio y Porfirio con aplicación de intereses de conformidad con los art. 1.108 del CC y 576 de la LEC.".

Las modificó en el acto del juicio oral en el sentido de, la primera: precisando que la cuenta objeto del delito corresponde a la sucursal de Caixa Nova de Porriño, la segunda: precisando que los preceptos aplicables son: artículo 390.3º en relación al 392 y 250.7º en relación al 248 del Código Penal, además de los artículos 74, 26 y 77 que se citan, manteniendo y elevando a definitivas las demás conclusiones.

Segundo.- La defensa del acusado, idéntico trámite, mostró su disconformidad con los hechos correlativos del Ministerio Fiscal y solicito la libre absolución de su representada.

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados, han quedado acreditados por el reconocimiento que de los mismos ha efectuado la acusada, quien en juicio reconoció haber efectuado dos transferencias a su cuenta de la cuenta de sus tíos sin su consentimiento, firmando los traspasos correspondientes con el nombre de Genoveva ; reconocimiento que se corrobora además por la declaración de los tíos de la acusada quienes refieren que se enteraron de los hechos cuando fueron a poner al día la libreta; constando además a través del informe pericial caligráfico (no impugnado) elaborado por el departamento de grafística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, que las firmas obrantes en las ordenes de transferencia como Genoveva no pertenecen a Genoveva siendo falsas, atribuyéndose la autoría de las mismas a la acusada María Consuelo . A mayor abundamiento se aprecia además a simple vista que las firmas obrantes en dichas órdenes, presentan una caligrafía, rúbrica etc, distinta a la de Genoveva .

Ahora bien, decimos también en los hechos probados que no consta se haya comprobado por el Banco la identidad de la acusada ni cotejado su firma con la de Genoveva , y decimos ello, porque la realidad de las transferencias así lo pone de manifiesto, refiriendo además la acusada que no le pidieron documentación en el Banco, lo que no ha sido desvirtuado en juicio, pues el testigo Jesús Carlos (empleado del banco) no recuerda nada de la operación, remitiéndose a lo declarado en su día en la Guardia Civil, donde tampoco dio datos clarificadores acerca de la misma, ignorando que tipo de documento le mostró la acusada, si presentó cartilla o no, si facilitó sus datos verbalmente etc.

Pues bien, siendo ello así, hemos de concluir que los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa que imputa a la acusada el Mº Fiscal.

Y así, ha de tenerse en cuenta que el elemento fundamental del delito de estafa lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno.

Como establece, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 1988 , "la espina dorsal, eje o elemento fundamental y primordial del delito de estafa, lo es el engaño, esto es, la patraña, superchería, treta, argucia, mendacidad, falacia, ficción o apariencia, de que se vale, el infractor, para inducir a error al sujeto, pasivo, cuyo consentimiento vicia, determinándole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial, el que, de no mediar la maquinación o maniobra torticera, no hubiera realizado, debiendo, el referido engaño, para ser típicamente relevante, reunir las notas de antecedente, y no "subsequens", causante, esto es, generante o desencadenante del perjuicio patrimonial sufrido por el ofendido, de tal modo que se detecte la existencia de un nexo causal que vincule engaño y perjuicio, y, finalmente, "bastante", precisando esta resolución, en relación con esta última nota, que "tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, ha preponderado o imperado la exigencia de la suficiencia del medio engañoso empleado con valoración subjetiva, es decir, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a las condiciones personales del sujeto pasivo, para el cual puede bastar un anzuelo o cimbel que no sería procedimiento adecuado para defraudar a otra persona más avispada y despierta"

El citado engaño, ha de ser pues, bastante, lo que significa que ha de tener la entidad suficiente para mover torticeramente la voluntad de otro, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso, entre ellas a las personales de quienes se dicen estafados.

Y así como refiere la S.T.S. de 30/11/2006 que: "...Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 )..." "...el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto" (SSTS 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003 )

En la STS 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de ideoneidad en el engaño se concluye que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advierte de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también se dice: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP EDL1995/16398 que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error..."

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa.

Así: "...Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima. .....La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado."

Refiere igualmente la reciente S.T.S. de fecha 16 de marzo de 2010 , que siempre se exige que el engaño sea antecedente, causante y bastante, entendido como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (Cfr. SSTS 75/98, de 23 de enero ; 1169/99, de 15 de julio ; 1083/2002, de 11 de junio ; 161/2002 de 11 de junio , etc.).

El engaño, debe ser, en efecto, bastante para producir el error que determina la disposición patrimonial. Es evidente que en el tráfico mercantil-bancario la presentación de un documento mercantil falso es suficiente para inducir a error al sujeto pasivo, salvo que exista alguna conducta de este sujeto pasivo que pueda ser considerada carente del cuidado habitualmente debido para la autoprotección del patrimonio (Cfr. STS de 14-2-2008, núm. 105/2008 EDJ2008/31087 ).

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, hemos de concluir que en el presente caso, no ha concurrido engaño bastante, para producir el error que determinó la transferencia.

Y así, tiene gran relevancia en el presente supuesto, el lugar donde se producen los hechos. Nos encontramos en una sucursal bancaria, donde los empleados conocen su oficio y las precauciones que deben adoptar a fin de evitar defraudaciones. No consta que los empleados del Banco comprobaran la identidad de la acusada, ni que cotejaran la firma con la de la titular de la cuenta, porque, si se hubiera realizado, aunque hubiera sido de modo rápido y somero, indudablemente tal empleado se habría dado cuenta de la diferencia existente entra la firma estampada en la orden de transferencia y la firma de la verdadera titular de la cuenta; puesto que ni tan siquiera se imitaba la firma de ésta última, dadas las diferencias evidentes entre una y otra, con respecto a la grafía, rúbrica etc.

Hubo pues una evidente negligencia de los empleados de la sucursal bancaria en el cumplimiento de sus obligaciones. Es claro que, si hubieran actuado conforme a las elementales prácticas mercantiles habituales en el sector para el que trabajaban, los hechos aquí examinados no se habrían producido. Resulta inadmisible que en el tráfico bancario, no se compruebe la identidad de la persona que realiza una disposición de fondos y que ni tan siquiera se haga una comprobación de la firma, máxime cuando no consta ni se alega tampoco la existencia de una relación de confianza entre las partes, ni un conocimiento entre ellas que permitiera flexibilizar las precauciones habitualmente exigibles.

Así pues el engaño, aún cuando se configure inicialmente como apto para considerarse bastante, a la postre no lo es, por el comportamiento negligente de los empleados de la sucursal bancaria, que careció de los mínimos cuidados que se exigen habitualmente para la autoprotección del patrimonio.

En conclusión, faltó el elemento esencial y primero en toda estafa, el "engaño bastante para producir error en otro". Siendo ello así, procede absolver a la acusada del delito de estafa que se le imputa.

Y por lo que al delito de falsedad se refiere y se imputa también a la acusada, por razones similares se estima también procedente la absolución.

La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos:

1º. Una mutación de la verdad.

2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

Como hemos visto antes, nos encontramos ante una persona que en una entidad bancaria se presenta a hacer una transferencia. No consta que se haya comprobado su identidad, no consta que se cotejara la firma estampada por la acusada con la de la titular de la cuenta, la cual a simple vista y con un somero examen se hubiese comprobado, que no pertenecía a ésta última, ni tan siquiera la acusada trató de imitarla, dadas las manifiestas diferencias existentes entre una y otra. Si el empleado hubiese realizado el cotejo (imprescindible además si tenemos en cuenta que no se comprobó la identidad de la acusada), necesariamente tendría que haberse dado cuenta de que la firma de la orden de transferencia no pertenecía a la titular de la cuenta.

Por todo cuanto queda expuesto, pues, ha de dictarse una sentencia absolutoria.

2) Procede declarar de oficio las costas, dada la absolución de la acusada. (art. 240 de la L.E.Cri. y 123 del C.Penal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a María Consuelo de los delitos de los que venía acusada, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado contra ella en la presente causa, y declarando de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.