Sentencia Penal Nº 25/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 21/2009 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00025 /2011

Rúa. Capitán Juan Varela.

Edef. Audiencia 2ª Planta

( 981-18.20.74-, 75 ou 3 6

6 981-18.20.73

N./Refª.: Rollo de Procedimiento Abreviado Núm. 21/09- T

ORGANO DE PROCEDENCIA.: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BETANZOS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 859/2004

ACUSADO.: Rubén

Procurador.: CARMEN GOMEZ CORTES

Letrado.: SR. PLACER GARCIA

ACUSACION.: EL MINISTERIO FISCAL, ILTMA. SRA Valentina

ACUSACION PARTICULAR.: GESPYME SL

Procurador.: PALOMA PEREZ-CEPEDA VILA

Letrado.: JULIAN FERNANDEZ-MONTELLS

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO-Ponente

En A Coruña, a catorce de abril de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 25

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 859/2004, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 , de Betanzos , por un delito de estafa , contra Rubén , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido 121/1966, en Betanzos, hijo de Manuel y de Mercedes, vecino de Betanzos, sin antecedentes penales, representado en esta causa por la Procuradora Sra. Sánchez Cortés; siendo acusación particular GESPYME SL representada por al Procurador Sra. PEREZ-CEPEDA VILA y asistido del Letrado Sr. JULIAN FERNANDEZ-MONTELLS; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponente en esta causa DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 03-11-04, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Betanzos , por Auto de fecha 11-08-2005 , se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 13/04/2011, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, conforme a la grabación y acta.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, en los siguientes términos:

1º.- El acusado Rubén con DNI nº NUM000 , nacido el 12-11-66 y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la entidad NO STER BETANZOS SL, vendió en Betanzos, en un documento privado de fecha 28-03-2002 a Dolores que actuaba en nombre y representación de la entidad EMPRESA PARA LA GESTION DE PYMES GALLEGAS SL un local comercial que estaba en construcción, en la planta baja, con una superficie de 11,82 m2, de una finca sita en la C/ Frade de Betanzos por un precio de 67.205 euros más IVA €, en la clausula primera de este contrato privado se establecía que "el vendedor vende y el comprador adquiere, sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se deriven de la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, adquiere el local comercial a que se refiere el punto tercero, mas la parte proporcional que en los elementos comunes le correspondan.

Por la parte compradora se satisfizo el precio en la forma pactada abonando un total de 77.597,80 euros.

El acusado con la finalidad de obtener un beneficio económico el 23-05-2002 y antes de la definitiva transmisión al comprador, constituyó una hipoteca a favor del banco Etcheverria SA por importe de 84.700 euros y otras accesorias para intereses, demoras, costas y gastos por plazo que comienza el 23-05-2002 y termina el 23-01-19.

2º.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito de estafa del art. 251.2 del C. Penal .

3º.- El acusado es autor (arts. 27 y 28.1 del C. Penal ).

4º.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5º.- Procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas.

6º.- El acusado con responsabilidad directa de la entidad NOSTER BETANZOS SL indemnizarán a la empresa PARA LA GESTION DE PYMES GALLEGAS SL en el importe de la hipoteca constituida y no abonada, más los gastos de cancelación, con aplicación de lo dispuesto en los art. 1108 del C. Civil y 576 de la L.E.C.

TERCERO .- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones a provisionales, solicitó calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.2 del Código Penal, con aplicación del nº 2ª del art. 74 del C. Penal ; solicitando se le imponga al acusado Rubén la pena de 6 años de prisión y accesorias de suspensión de todo cargo público durante el tiempo que dure la condena y costas; asimismo indemnizará a la mercantil INMOBILIARIA NOSTER SL con la suma de 174.744,06 euros, importe de la cuantia de la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos por el Banco Etcheverria a la vista del fax remitido por la entidad en fecha 27-01-2011.

CUARTO .- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

QUINTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Rubén con DNI nº NUM000 , nacido el 12-11-66 y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la Entidad NOSTER BETANZOS SL vendió en Betanzos, en un documento privado de fecha 28-03-2002 a Dolores , que actuaba en nombre y representación de la entidad EMPRESA PARA LA GESTION DE PYMES GALLEGAS, SL, un local comercial en la planta baja, con una superficie de 111.82 m2, de una finca sita en la C/ Frade de Betanzos por un precio de 67.205 euros más IVA, en la clausula primera de este contrato privado se establecía que "el vendedor vende y el comprador adquiere, sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se deriven de la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, el local comercial a que se refiere el punto tercero, mas la parte proporcional que en los elementos comunes le correspondan.

SEGUNDO.- En el referido contrato se estableció que el precio sería pagado de la siguiente forma:

a) La cantidad de 18.030,36 euros incrementada con su IVA correspondiente por 2.884,86 euros, haciendo un total de 20.915,22 euros, que se recibe en este acto (firma del documento privada).

b) El resto, será satisfecho a la entrega de las llaves mediante cheque bancario o conformado a nombre de INMOBILIARIA NOSTER BETANZOS SL, o bien mediante la subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria NOSTER BETANZOS SL, concertará con la entidad bancaria correspondiente.

TERCERO.- El precio de 67205 euros, más 10.752,80 euros de IVA, fue satisfecho en tres plazos: 20.915,22 euros mediante cheque suscrito a favor de INMOBILIARIA NOSTER BETANZOS SL, librado el día 10-05-2002, la cantidad de 30.000 euros en efectivo, abonados el día 28-03-03; el resto, 27.042,58 euros mediante una operación de compensación por la deuda que por este importe mantenía Inmobiliaria NOSTER BETANZOS SL con Manuel Romay SL.

CUARTO.- La operación de compensación referida en el apartado anterior fue considerada medio válida y eficaz de pago en la jurisdicción civil que consideró abonada la total cantidad del precio estipulado en el documento privado de compraventa.

QUINTO.- El contrato privado de compraventa se firmó antes de que hubieran comenzado las obras de la promoción inmobiliaria.

SEXTO.- Sobre la finca matriz la entidad INMOBILIARIA NOSTER BETANZOS SL constituyó una hipoteca con el Banco Etcheverria SA, por un plazo que comenzaba el 02-05-2002.

SEPTIMO. - El 29 de marzo de 2004 se hace constar en el Registro de la Propiedad que INMOBILIARIA NOSTER BETANZOS SL y Banco Etcheverria SA, titular del derecho de hipoteca que grava la finca matriz, la distribuyen entre las formadas por división horizontal, respondiendo el local de la planta baja de 84.700 euros de principal, 11.434,50 euros de intereses ordinarios y 55.902 euros de intereses de demora, y 19.266,90 euros por costas y gastos. Total responsabilidad hipotecaria 171.263,40 euros.

OCTAVO.- Con fecha 10-12-2008 Banco Etcheverria procedió al cierre de la cuenta con un saldo acreedor de 148.715,33 euros interponiendo demanda de ejecución hipotecaria sobre los bienes hipotecados, siendo uno de los bienes el local objeto de litigio.

NOVENO.- En el procedimiento hipotecario anteriormente referido se trabó embargo sobre el bajo litigioso y el piso 3º alto, letra B de la misma promoción inmobiliaria. El Auto despachando ejecución es de 03-11-2009.

DECIMO.- Ambos inmuebles fueron adjudicados a la entidad ejecutante por el 50% de su valor de tasación, esto es respectivamente: 80.631,70 euros el bajo y 84.704,74 euros el piso.

UNDECIMO.- Desde el 01-03-2004 el querellante ha venido disfrutando el local posteriormente adjudicado al Banco.

DECIMO-SEGUNDO.- El 19-07-2004 se presenta por la vendedora al Registro de la Propiedad, acta autorizada, el día 20-06- 2004, en la que se hace constar que Inmobiliaria NOSTER BETANZOS SL declara finalizada la obra.

DECIMO-TERCERO.- Con fecha 26-07-2004 se requiere a la entidad vendedora para elevar a pública el documento alegando ésta que no es posible de momento por problemas urbanísticos y señala fecha para comparecer al Notario el 27-09-2004. Llegado el día el querellado no compareció.

DECIMO-CUARTO.- Dolores llevaba la contabilidad de la entidad NOSTER BETANZOS SL

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen de la prueba practicada. En concreto:

a) Los términos del contrato privado de compraventa se derivan del original incorporado con el escrito de interposición de la querella.

b) El pago del local ha quedado acreditado con la copia del cheque y original del recibo aportado con la querella y testimonio de las sentencias civiles incorporadas al rollo de las presentes actuaciones que consideran medio eficaz el pago el documento de compensación.

c) Que el documento privado de compraventa se firmó antes de que hubieran comenzado las obras se deduce de lo declarado por Dolores cuando declara que firmó sobre el plano y en el mismo sentido lo declarado por Agustina .

d) Las vicisitudes relativas a la hipoteca se deducen de las certificaciones del Registro de la Propiedad y del testimonio del Auto de adjudicación.

e) Que desde el 01-03-2004 la querellante ha tenido el uso del inmueble se deduce ya del propio escrito de querella (apartado 5º) en relación con la testifical practicada manifestándolo así tanto la querellente como el querellado.

f) Los hechos recogidos en el apartado XIII se derivan de la prueba documental-requerimientos notariales, de lo declarado por el acusado y por la testigo Dolores .

g) La testifical practicada, declaraciones de Agustina , Abel , Severiano y del propio querellado dejan constancia de que Dolores llevaba la contabilidad de NOSTER BETANZOS SL

SEGUNDO .- No concurren en el presente caso los presupuestos del delito de estafa. El alma de la estafa es el engaño (SSTTS 611/02, de 8 de abril, 809/05 de 23 de junio). La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguientes.

En el caso de autos entendemos que no ha concurrido engaño determinante de la firma del documento privado de compraventa de 28-03-2002. Y ello es así por cuanto en aquella fecha no estaba constituida la hipoteca que gravaba la finca matriz y además el propósito de constituirla ya se anticipaba en aquel documento privado suscrito por ambas parte, querellante y querellado cuando expresamente se recoge la posibilidad de pagar parte del precio "mediante la subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos SL, concertará con la entidad bancaria correspondiente". En modo alguno hubo ocultación del propósito de hipotecar ni el mismo puede deducirse de la no cancelación posterior de la hipoteca. Así la STS 1280/99 de 17 de septiembre , ha señalado que no se aprecia estafa cuando en los contratos privados de compraventa de las viviendas se autorizaba a hipotecarlas con la obligación de liberarlas antes de entregarlas a los compradores, cosa que luego no hizo por problemas financieros sobrevenidos.

Tampoco entendemos que concurre engaño por ocultación en los posteriores pagos del inmueble (el efectuado en mano el día 28-03-2003 y el materializado mediante una operación de compensación) realizados ya cuando estaba concertado el préstamo hipotecario por cuanto, de un lado, la intención de solicitarlo ya se había anunciado en el documento privado de compraventa y, de otro lado, es relevante la cualificación profesional y la relación que la querellante tiene con la querellada por cuanto ha quedado probado que Dolores llevaba la contabilidad de la Inmobiliaria NOSTER BETANZOS SL. Y no hace prueba, en contra de lo dicho, lo declarado por Dolores en el sentido que ella solo hacía los apuntes financieros pues frente a esa declaración el propio auditor precisó que la denunciante llevaba la contabilidad, que él no anotó el préstamo hipotecario en el Libro Diario del año 2002, que él no hacia la contabilidad, que toda la contabilidad la llevaba la denunciante. Y en el mismo sentido declaran los testigos Agustina y Abel , ambos sin relación laboral actual con el querellado.

Avala además la inexistencia de engaño el hecho de que el acusado estuviera haciendo frente al pago de las cuotas hipotecarias aún después del pago del local y así hasta el 10-12-2008 el Banco no procedió al cierre de la cuenta.

En atención a lo expuesto debemos concluir que no concurren los presupuestos del delito de estafa. No hubo ocultación o engaño que sea causa del desplazamiento patrimonial. Hubo un incumplimiento contractual que tiene sanción civil vía resolución de contrato o exigir su cumplimiento en las condiciones establecidas en el art. 1124 del C. Civil . Es por ello que la sentencia debe ser absolutoria.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas del juicio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ABSOLVEMOS a Rubén del delito de estafa por el que había sido acusado. Se declaran de oficio las costas del juicio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.