Sentencia Penal Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 2/2011 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 2/11

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Bruno , representado por la Procuradora Dona Magdalena Torrent Gil y defendido por el abogado Don Gonzalo Suárez Cabrera, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los condenados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 17 de junio de 2010, con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Bruno como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del dano, a las penas de OCHO (8) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, y de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS (6) MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de falsedad documental, y al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo deberá indemnizar al representante legal de Bazar Martel S.A en la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO (545) EUROS, cantidad que devengará, en su caso, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: La primera alegación se refiere a la "Infracción del ordenamiento jurídico: Inexistencia de estafa, falta de diligencia debida: deber de cuidarse", bajo la cual se alega que "la financiera primero estudia el préstamo y lo concede y horas después, tras concederlo, lo anula, quedando claro que esto no es una actitud nada diligente, quizás entre comillas, porque saben que tales operaciones mercantiles están cubiertas por aseguradoras", anadiendo que la entidad financiera "se dejó enganar porque quiso, por lo tanto la estafa no se produjo". Con todo respeto, es intolerable que se pretenda, poniendo el mundo al revés, culpabilizar al banco de la estafa que realizó el recurrente. El delito de estafa exige la concurrencia de los elementos siguientes: a) como esencial ha de existir un engano bastante, esto es, una maquinación o ardid caracterizado por el uso de elementos falsos que han de reputarse bastantes para que la persona a la que se dirige adquiera una concepción equivocada respecto de una determinada situación, en base a la cual luego realiza un acto de disposición; b) un error que ha de derivar de ese engano, por el cual la persona enganada realiza el acto de disposición; c) un acto de disposición sobre bienes de cualquier clase que es causante del perjuicio patrimonial; d) un perjuicio patrimonial contra cualquier persona, el propio enganado y disponente o un tercero y e) la actuación referida ha de estar presidida por el ánimo de lucro, bien en beneficio del causante del engano o de otra persona como ocurre siempre en esta clase de delitos de apoderamiento de bienes ajenos. El engano a los efectos del delito de estafa debe ser idóneo, es decir atendiendo a módulos objetivos y en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto, tal engano debe mostrarse como originador o productor de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del desplazamiento patrimonial que le subsigue (STS. 21 15. 4. 96, 23. 11. 93). En el caso presente, concurren todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito por el que ha sido condenado el recurrente, siendo nula la responsabilidad de la entidad bancaria, que como declaró en el acto del juicio el perjudicado, primero da una preatorización de la operación con lo que el cliente, en este caso, el imputado, se lleva la mercancía, provisionalidad que se hace definitiva a las 24 horas, pero en el caso presente no transcurrió tal plazo, sino que a los pocos minutos se dieron cuenta de que la documentación aportada era falsa y se lo dijeron al dueno del establecimiento que se lo comunicó al imputado, quien devolvió parte de la mercancía. Por lo tanto, existió un acto de disposición del denunciante a consecuencia de la entrega de la documentación falsa que le entregó el imputado, tal entrega fue determinante para la retirada de la mercancía, resultando el perjuicio en la valoración de los objetos, descontando los que devolvió. La financiera, lejos de dejarse enganar porque quiso, cayó inicialmente en el engano porque los documentos presentados eran aptos para inducir a error. El imputado se había molestado en confeccionarlos a conciencia, utilizando un DNI y una nómina de otra persona y la cuenta del drogadicto que se duchó y adecentó para ir al Banco con el imputado y abrir la cuenta. El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO: Se alega, a continuación, error en la apreciación de la prueba, utilizando como único argumento que "el juez a quo acepta como hecho probado que se presentaron por mi cliente originales de los documentos, cuando en la denuncia se habló que se aportaron fotocopias". En este punto, en cuanto a la valoración de la declaración testifical del empleado del bazar, debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial, según la cual en los recursos plenos, como el presente de la apelación, el Tribunal "ad quem" ha de contemplar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento que frente a la fijación fáctica haya hecho el Juez "a quo" con el respeto y confianza que merece la inmediación de que ha gozado en el juicio en que se producen las primeras y se constatan los segundos, quedando limitada la misión de aquellos a la revisión de un posible error en la estructuración del mínimo probatorio o de la contraprueba o contradicción, ya que el Juez "a quo" puede utilizar la valiosa asistencia de la doctrina de la "psicología del testimonio", implícita, en los gestos, tono de voz, seguridad y demás reveladores signos y matices de tales testimonios, de cuya ayuda obviamente, no se ve asistido el Juez "ad quem" lo enunciado queda recogido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo y Constitucional, sin que se observe que en el caso presente se haya actuado por parte del juez a quo con ligereza valorativa o arbitrariedad, sino antes bien, al contrario, ante la abundante prueba de inequívoco carácter incriminatorio, se ha llegado al pronunciamiento combatido que debe, sin duda confirmarse.

TERCERO: Se alega también dilaciones indebidas, sin que conste no ya que no se alegara tal atenuante, antes por analogía y con plena autonomía en su escrito de defensa, lo cual se explica por el hecho de que cuando ha transcurrido el tiempo en exceso, según la defensa, es posteriormente, sino es que tampoco se han modificado las conclusiones en el acto de la vista oral, no obstante, como pueden y deben apreciarse de oficio, entraremos en su análisis. Como dice el Tribunal Supremo, ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En el caso que se examina, es cierto que la causa ha sufrido una dilación por causas no provocadas por el imputado, suspendiéndose hasta tres veces por incomparecencia de testigos, ocurriendo los hechos el día 28 de diciembre de 2005 y siendo juzgados el día 17 de septiembre de 2009, por lo que se estima que concurre no solo la atenuante de reparación del dano del 21.5 del Código Penal, sino también la atenuante de dilaciones indebidas del actual artículo 21.6 del CP , a la vista de que se trata también de una causa con escasa complejidad, resultando que se debe aplicar la pena inferior en grado conforme al artículo 66.1.2a , correspondiendo, por tanto la imposición de la pena de cinco meses de prisión por la estafa, conforme al art. 249 el Cp, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado y los medios empleados para la comisión del delito, y la pena de cuatro meses y quince días de prisión y cuatro meses y quince días de multa por el delito de falsedad documental, de acuerdo con lo establecido en el artículo 392 y 70.1.2a del Código Penal , debiendo estimar en este sentido el recurso interpuesto.

CUARTO: Por último, se alegan dos motivos de impugnación en cuanto a la responsabilidad civil, en primer lugar su improcedencia y en segundo lugar, el error en la determinación de la misma. En cuanto a la supuesta improcedencia basada en que "el asistente manifestó que no era representante de dicha empresa" debe decaer, dejando para ejecución de sentencia la entrega de la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil a la persona que acredite actuar en nombre del perjudicado. Y, por último, en cuanto a su determinación igualmente no puede tenerse en cuenta su alegación que parte de una cantidad 651 € que interesa el Ministerio Fiscal cuando modifica sus conclusiones, pero que, en ningún caso, es fijada por la juez a quo, contrariamente a lo afirmado por el apelante. En la sentencia se parte en los hechos probados de otras cantidades con claridad meridiana a las que no se ha referido el apelante, ni las ha impugnado, partiendo de una petición del Fiscal que no se ha recogido en la sentencia dictada. Por lo tanto, esta alegación no puede alcanzar éxito, sin perjuicio de lo que se acredite en ejecución de sentencia que ha ingresado el perjudicado.

QUINTO: Por todo ello, con estimación del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación de la sentencia recurrida, con declaración de las costas de esta alzada de oficio..

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número TRES de Las Palmas de fecha 17 de junio de 2010 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos y en su lugar acordamos que debemos condenar y condenamos a Bruno como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del dano y dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, y a las penas de CUATRO MESES y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES y QUINCE DÍAS con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, por el delito de falsedad documental, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiera.

Asimismo deberá indemnizar al representante legal de Bazar Martel S.A en la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS, cantidad que devengará, en su caso, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.