Sentencia Penal Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 33/2007 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Procedimiento Abreviado 33/2007

Instrucción 4 Tarragona. Procedimiento Abreviado 26/2007

Tribunal:

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. María Concepción Montardit Chica

SENTENCIA nº

En Tarragona, a 14 de Enero de 2011.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Procedimiento Abreviado nº 26/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona por un presunto delito de estafa y falsedad, en el que figura como acusado D. Agapito , asistido por el letrado Sr. Mora Ruíz y representado por la Procuradora Sra. Buñuel Gual, como acusación particular FINCAS CATEDRAL, S.L., defendida por el letrado Sr. Largo de Celis y representado por el procurador Sr. Sánchez Busquets y, como acusación pública interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada Samantha Romero Adán.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de Enero de 2011 se celebró el acto del juicio y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. El Ministerio Fiscal anunció en dicho trámite la postulación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La acusación particular propuso como prueba sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº1 de Tarragona y auto dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona. La defensa propuso en dicho acto prueba testifical en la persona de D. Eulogio y postuló la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La Sala admitió la prueba propuesta por la acusación particular y por la defensa y, tuvo por anunciada la atenuante de dilaciones indebidas, sin perjuicio, de su postulación en el trámite de conclusiones definitivas.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.2 del mismo texto legal, en concurso ideal conforme al artículo 77 CP con un delito de estafa agravada en grado de tentativa previsto en el artículo 248, 249 y 250.1.7 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP , en la redacción conferida por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , del que responde en concepto de autor el acusado, solicitando se le impusieran, la pena de 6 meses de prisión, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal correspondiente en caso de impago e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena por el delito de falsedad y, por el delito de estafa en grado de tentativa, la pena de 6 meses de prisión, multa de 3 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la condena al pago de las costas procesales.

Finalmente, el Ministerio Fiscal manifestó en el acto de juicio que, en caso de que la Sala estimase que el autor de la falsedad es el padre del acusado, interesa la condena de D. Agapito como autor de un delito previsto en el art. 393 CP .

TERCERO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1.2 del mismo texto legal, en concurso ideal conforme al artículo 77 CP con un delito de estafa agravada en grado de tentativa previsto en el artículo 248, 249 y 250.1.7 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP , en la redacción conferida por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio , del que responde en concepto de autor el acusado, solicitando se le impusieran, la pena de 18 meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal correspondiente en caso de impago e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena por el delito de falsedad y, por el delito de estafa en grado de tentativa, la pena de un año de prisión, multa de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la condena al pago de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil solicita la condena del acusado a indemnizar a FINCAS CATEDRAL, S.L. en la cantidad de 3.000 euros más intereses legales previstos en el art. 576 LEC , en concepto de daños morales y gastos derivados de la actuación del procesado.

Asimismo la acusación particular solicitó que se expediera testimonio por un presunto ilícito penal frente a D. Agapito .

CUARTO.- La defensa de D. Agapito solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y, en cualquier caso, postula, subsidiariamente, la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP .

QUINTO.- Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

Se declara probado que el acusado, D. Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , en calidad de legal representante de la mercantil JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L., constituida en Tarragona mediante escritura pública otorgada en fecha 23 de Enero de 1996, firmó en fecha 25 de Noviembre de 2002 un documento transaccional con la mercantil FINCAS CATEDRAL, S.L. (antes CONSMERPRO, S.L.) en el que se obligaba a ejecutar por cuenta de FINCAS CATEDRAL, S.L. trabajos de albañilería por importe de 7.212,15 euros en el plazo de un año, mediante la aportación, a costa de JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L., de mano de obra cualificada. En dicho documento transaccional se estableció una cláusula por la que, si JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L., no cumplía la obligación pactada en el plazo establecido, debería indemnizar a FINCAS CATEDRAL, S.L. (antes CONSMERPRO, S.L.), representada por D. Virgilio , en la cantidad de 18.000 euros.

Dentro del plazo de ejecución de tal obligación y, ante el incumplimiento de la misma por parte de la mercantil JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L., la mercantil FINCAS CATEDRAL, S.L. requirió a la primera en cuatro ocasiones, siendo infructuosas las tres primeras, hasta que finalmente, la efectuada en fecha 28.10.2003 en el domicilio del padre del acusado, D. Agapito , fue recogida por éste.

A pesar de los requerimientos efectuados, el acusado ni contestó a los mismos ni ejecutó la obligación voluntariamente convenida, circunstancia que, motivó que, en fecha 2 de marzo de 2005, la mercantil FINCAS CATEDRAL, S.L. presentara demanda de reclamación de la cantidad de 18.000 euros contra JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L. y contra el acusado, D. Agapito , por incumplimiento de contrato, procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Tarragona, autos número 128/2005, Sección J.

En dicho procedimiento, el acusado, con el escrito de contestación a la demanda, para oponerse al pago de la reclamación que se le realizaba, presentó como documento número 1, la factura número 4, de fecha 17 de marzo de 2003, en la que se facturaba a cargo de la mercantil FINCAS CATEDRAL, S.L. el importe de 38.356,56 euros, factura creada " ex novo" por el acusado para su aportación al procedimiento judicial y que no se correspondía con la ejecución de trabajo alguno de albañilería en el domicilio de D. Virgilio , en tanto que dichos trabajos fueron realizados por profesionales distintos a JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L., a los que el Sr. Virgilio pagó oportunamente.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto de juicio oral se desprende que acusado y la víctima mantienen versiones contradictorias.

La declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia si bien ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Por lo tanto debemos analizar si en el presente supuesto concurren las notas anteriores que nos permitirían llegar a la convicción de que el testimonio de D. Virgilio puede ser considerado prueba de cargo suficiente del hecho objeto de enjuiciamiento.

En el supuesto que nos ocupa, la víctima sostiene de forma persistente a lo largo de las sucesivas declaraciones prestadas que, con anterioridad a estos hechos, contrató con el acusado, la realización de unas obras de rehabilitación que ejecutaron el propio acusado, el padre de éste, un empleado del acusado, llamado Eulogio y, una cuarta persona, cuya identidad no recuerda y, como quiera, que las obras no se ejecutaron correctamente, el acusado le dejó a deber una cantidad de dinero que no le satisfacía, circunstancia que, motivó que presentaran una demanda contra el Sr. Agapito , incoándose el oportuno procedimiento que culminó con el dictado de una sentencia condenatoria frente al Sr. Agapito que le obligaba al pago de una determinada cantidad de dinero.

Añade el Sr. Virgilio que, como el acusado no satisfizo la cantidad a la que fue condenado, firmaron un documento transaccional, previo asesoramiento letrado por ambas partes, por el que el acusado se obligaba a prestarles personal para la ejecución de obras por importe de 7.212,15 euros. Especifica el Sr. Virgilio que la obligación contraída por el acusado en virtud de dicho documento transaccional no era la de realizar trabajos para la mercantil que él representaba, sino la de prestarles personal por dicho importe, manifestando expresamente el testigo que pretendía cobrar en especie la cantidad de dinero que el acusado no le satisfacía, pese a estar obligado a ello en virtud de sentencia judicial.

Concreta el testigo que, en ese mismo negocio transaccional, se estipuló una cláusula, en virtud de la cual, si el acusado incumplía la obligación pactada, debería indemnizar a la mercantil representada por el Sr. Virgilio en la cantidad de 18.000 euros.

Manifiesta el testigo que, ante el incumplimiento por parte del acusado de la obligación contraída en virtud del negocio transaccional, le efectuaron varios requerimientos y, añade que tuvieron muchas dificultades para localizarles. Afirma recordar que también presentaron una demanda de conciliación, que no recuerda qué resultado tuvo, hasta que, presentaron una demanda reclamando la cantidad de 18.000 euros.

Señala el testigo, que tuvo conocimiento en el procedimiento civil incoado como consecuencia de la presentación de la demanda anteriormente referida, de la factura de fecha 17 de marzo de 2003 y, sostiene que se trata de una factura falsa.

Exhibida la factura de fecha 17 de marzo de 2003, obrante al folio 214, señala que todo lo que aparece en la factura es falso.

Exhibidas las fotografías obrantes al folio 171, expresa que su casa es la que aparece al fondo en la fotografía número dos. Afirma que el acusado no ha estado nunca en su casa y no ha hecho la obra en su casa.

Señala que la piedra utilizada en la obra que se ejecutó en su casa, la compró en la cantera "Lucas" y la pagó en efectivo. Afirma que, dicha obra, fue ejecutada por los hermanos Jacobo y Pio y dos personas más, trabajadores de su empresa, que él les facilitó. Concretó que, a los hermanos Pio Jacobo les pagaba por horas y que a los empleados de su empresa les pagaba él.

Exhibidos los documentos obrantes en los folios 246 y ss reconoce tales documentos como los relativos a facturas que él abonó por compra de material para la realización de la obra en su casa. Exhibido el documento obrante al folio 244 dice que se corresponde a la piedra que compró y colocaron en su casa y reconoce el documento obrante al folio 320 como la factura relativa a la piedra adquirida. Añade, además, que existe un albarán en el que se hacía constar la dirección en la que había que entregar la piedra.

Manifestó que el anterior abogado del acusado le ofreció 9.000 euros, pero no los aceptó.

Señaló que, al principio, trataba con el padre del acusado y, posteriormente, directamente con el acusado.

Relata que, en la obra que ejecutaron en su domicilio precisaron de andamios que él mismo proporcionó y que pertenecen a Fincas Catedral, constructora de su propiedad, que se dedica a la rehabilitación de viviendas y a la intermediación.

Señala que en el domicilio de su propiedad en el que se ejecutó la obra, en el año 2003, residían junto a él, su mujer y uno de sus hijos, dado que, el otro hijo, vivía en pareja.

Reiteró que la factura presentada por el acusado es falsa y en ella observa datos que no se corresponden con la realidad, entre ellos, que se aplica un IVA del 16%, cuando debía aplicarse un IVA del 7% en su condición de promotor y que la dirección que consta en la factura como domicilio social de la mercantil del acusado, afirma que se corresponde con una vivienda que, en el año 2003, estaba en construcción y, por lo tanto, no estaba terminada.

La versión de los hechos que sostiene la víctima se halla corroborada por el resultado de otras pruebas practicadas en el acto de juicio oral.

Así, el testigo Jacobo manifestó que ejecutó la obra que se realizó en el domicilio de D. Virgilio sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 . Afirma que la obra que ejecutaron consistió en la colocación de piedra en la fachada, en ventanas, valla, colocación de un mosaico en la cornisa y, añade, que también ejecutaron obra en el interior de la casa.

Exhibidos los documentos obrantes a los folios 252 a 262, reconoce tales documentos y afirma que se trata de facturas que emitieron a cargo del Sr. Virgilio .

Exhibidas las fotografías obrantes al folio 171, manifiesta que ejecutó las obras en la casa que en ellas aparece, propiedad de Virgilio .

Relata el testigo que la obra duró bastante tiempo y sitúa el período, aproximadamente, entre mediados o finales de 2002 hasta mediados de 2003.

Manifiesta que en esa obra no participaron ni el acusado ni su padre y afirma que no los vio en esa casa.

Señala que, en la fecha en la que se ejecutó la obra él era autónomo y afirma que, posteriormente, pasó a trabajar para el Sr. Virgilio . Refiere que en este momento se halla sujeto a un ERE temporal por un período de 4 meses y, concreta que, hasta hace poco trabajaba para el Sr. Virgilio .

Refiere el testigo que la piedra que utilizaron para ejecutar la obra procedía de la cantera "Lucas" y, añade que, la piedra la dejó el camión en la casa y, con palets, la metieron dentro de la casa.

Recuerda que, tuvieron que recortar la piedra para que quedara toda por igual.

Señala que las facturas las pagó FINCAS CATEDRAL,S.L. así como que las presentó oportunamente ante la Administración Tributaria.

Concreta que en la obra que ejecutó en la casa del Sr. Virgilio colocaron toda la piedra que hay en la casa y asevera que, en la obra, no intervino ningún trabajador distinto a ellos.

Especifica que él aportó la mano de obra que fue a cargo de él y de su hermano y, el material, lo aportaba el Sr. Virgilio .

Señala que, para ejecutar la obra colocaron un andamio propiedad, en parte de ellos y, en parte, del Sr. Virgilio .

Concretó, en cuanto a la ejecución de los trabajos que, en ellos, intervino el Sr. Felipe , trabajador por cuenta del Sr. Virgilio y, afirma que, el Sr. Felipe no intervino en la ejecución de los trabajos realizados en la cornisa de la vivienda sino que, trabajaba en la parte de abajo porque era una persona mayor y por eso no realizaba trabajos que supusieran tener que subirse a un andamio.

Reitera que los trabajos consistentes en la colocación de piedra en las ventanas de la vivienda la ejecutaron ellos y, afirma que siempre se utilizó el mismo tipo de piedra.

En el mismo sentido, el testigo D. Felipe , manifiesta que participó en la ejecución de las obras en casa del Sr. Virgilio .

Señala que la piedra la pusieron entre él y Jacobo . Concretó que él hacía los pilares y Jacobo , el arco. Afirma que Pio también participó en la ejecución de dicha obra.

Recuerda el testigo que la piedra era pizarra negra, si bien, afirma que ignora dónde la compraron. Señala que, el material, lo descargaba un camión.

Afirma que los trabajadores que ayudaron en la obra eran trabajadores contratados por la empresa de Virgilio y concreta que ninguno de los trabajadores que intervino en la obra era ajeno a la empresa del Sr. Virgilio .

Concreta el testigo que la piedra que utilizaron se tenía que retocar y refiere que estuvieron ejecutando la obra durante 4 ó 5 meses por lo menos.

Afirma el testigo que recuerda haber trabajado en invierno en esa obra, porque recuerda que trabajaba con impermeable porque llovía.

Señala que, cuando se refiere a que tenían que retocar la piedra, no se refiere a retocar la piedra ya puesta sino a retocar la piedra que se tenía que colocar, es decir, la que descargaba el camión.

Especifica que había que poner piedra en cornisas y ventanas y señala que él no colocó la piedra en cornisas pero sí la de la valla. Refiere que la colocación de piedra en ventanas y cornisas la llevaron a cabo Pio , Jacobo y un argentino así como que colocaron andamios para poner la piedra y para colocar el mosaico.

Del mismo modo que los anteriores, el testigo D. Pio , manifestó que intervino en la ejecución de la obra que se realizó en el domicilio del Sr. Virgilio . Concreta que picaron parte de la fachada, alrededor de la ventana y, luego, se colocaba la piedra, remataban los laterales y pintaron la fachada. Afirma que también colocaron baldosas de terrazo hidraúlico por diferentes partes de la fachada.

Afirma que ejecutaron la obra durante bastante tiempo desde 2002 a 2003, si bien señala que no recuerda exactamente las fechas.

Señala que, en aquélla época, él era trabajador de su hermano y, concreta que su hermano era autónomo. Refiere que su hermano le facturó el trabajo al Sr. Virgilio y, éste, le pagó.

Manifiesta que, en dicha obra, no intervinieron el acusado y su padre, sino que, quienes ejecutaron la obra, fueron él, su hermano, Luis Antonio ( Felipe ), otra persona, llamada Mateo y, algún otro operario que, asegura, no dependía del acusado.

Exhibida la fotografía obrante al folio 171, refiere que la vivienda en la que ejecutaron la obra es la que se ve al fondo. Concreta, que la vivienda tiene 3 ventanas arriba y afirma que las ventanas dan al comedor, a un despacho, a la habitación de matrimonio. Recuerda un porche, otro pequeño porche que da a la cocina, la ventana de la cocina y, recuerda, otra ventana que daba a otra habitación. Señala que hicieron unas 15 ventanas aproximadamente.

Concreta que, ellos, cobraban por horas.

Manifiesta que conoce a Felipe y afirma que les ayudó en la obra.

Refiere que montaron un andamio tipo murete y, concreta que, la parte de arriba la montaron él y su hermano.

Reitera que la piedra la colocaron su hermano, Luis Antonio , Mateo y él y asevera que no acudió nadie de otra empresa a colocar piedra.

Señala que Canteras "Lucas" llevó un camión grande con grúa y la piedra se descargó con palets.

Refiere que los albaranes los fimaron su hermano, el jefe y él.

Manifiesta que, después de la obra volvió al chalet y afirma que la piedra sigue igual, no se ha modificado.

Por último, el testigo Fernando , propietario de la cantera "Lucas", previa exhibición de los folios 320 y 321, reconoce tales documentos como facturas emitidas por él a cargo de Fincas Catedral. Señala el testigo que, su empresa compra la piedra y, después la depositan en su local, y la venden.

Señala que suministró piedra a Fincas Catedral y afirma que la piedra que suministró era una losa irregular para colocar en paredes. Afirma que no recuerda el lugar dónde entregó la piedra, si bien, concreta que ellos llevaban la piedra al lugar que les indicaba el cliente.

Relata que no recuerda si vendieron varias clases de piedra , si bien, reitera que la piedra que suministró a Fincas Catedral era una losa irregular que debe ser trabajada para que las juntas sean coincidentes.

La versión de los hechos que sostiene el Sr. Virgilio , resulta, a su vez corroborada, por la prueba documental obrante en autos.

Concretamente, consta en los folios 24 y 25 de las actuaciones el documento transaccional suscrito por ambas partes en fecha 25 de Noviembre de 2002. En dicho documento, se hace constar, como alega el Sr. Virgilio , la existencia de un previo procedimiento judicial contradictorio (Menor Cuantía 274/1998) que culminó en sentencia de fecha 20 de marzo de 1999 , en la que, se condenaba, a JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L., a realizar las obras necesarias para restituir la configuración original del local propiedad de la actora, alterada como consecuencia de la desmantelación del forjado realizado por la demandada entre el piso entesuelo propiedad de la demandada, y el referido local de la actora, ubicados ambos en el inmueble sito en la calle La Destral, número cuatro (f. 180 a 184 y 204 a 208), cuya ejecución decidieron amistosamente sustituir en virtud de un documento transaccional de fecha 10 de Septiembre de 2001 (f. 24).

El acuerdo alcanzado contenía una serie de obligaciones a cargo del acusado que no fueron cumplidas en su totalidad por aquél, circunstancia que, motivó, que dejaran sin efecto el aducido documento transaccional que, fue sustituido por el documento suscrito en fecha 25 de noviembre de 2002.

Por este último acuerdo, la mercantil JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L. se obligaba a ejecutar por cuenta de la entidad propiedad del Sr. Virgilio los trabajos a designar por la mercantil Fincas Catedral, S.L. (antes Consmerpro, S.L.) por importe de 7.212,15 euros en un plazo de un año, mediante la aportación, a costa de JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L. de mano de obra cualificada, documento que, tanto en Sr. Virgilio , como el acusado, reconocen haber firmado, al identificar en el mismo, sus firmas.

También consta acreditado, tal y como refiere el testigo, que el acusado fue requerido para el cumplimiento de las obligaciones convenidas hasta en cuatro ocasiones, siendo infructuosas las tres primeras comunicaciones (f. 27 a 53), al no ser hallado, hasta que, finalmente, pudo ser entregado el requerimiento, expedido en fecha 28 de Octubre de 2003, al padre del acusado, en fecha 13 de Noviembre de 2003 (f. 54).

Asimismo consta acreditado que el testigo presentó demanda de conciliación que se tramitó con el número 120/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Tarragona, que finalmente fue desestido por la parte actora (folios 55 y 56 y 57 a 132).

También resulta acreditado, como aduce el Sr. Virgilio que, como consecuencia del incumplimiento del acuerdo y, ante la falta de respuesta del acusado a los requerimientos efectuados, en fecha 4 de Mayo de 2005, Fincas Catedral, S.L. presentó demanda de juicio ordinario frente a la mercantil JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L. y contra Agapito en reclamación de la cantidad de 18.000 euros, más intereses legales y costas procesales (f. 400 a 413).

Consta a los folios 612 a 625 que, el acusado, en fecha 15 de Febrero de 2006 presentó escrito de contestación a la demanda en la que solicitaba la desestimación de la demanda y, el consiguiente dictado de una sentencia absolutoria. En dicho escrito, la parte demandada alegaba, con carácter principal, la apreciación de las excepciones procesales de falta de legitimación activa de la actora y prescripción de la acción ejercitada y, como alegaciones de fondo, aducía, además de la extinción de la obligación por transcurso de plazo, el cumplimiento de la obligación pactada al sostener que proporcionó a la mercantil propiedad del Sr. Virgilio , dos camiones de piedra y procedió a la colocación de dicha piedra en la vivienda unifamiliar, propiedad del Sr. Virgilio , sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , Bosques, de Tarragona por importe total de 38.356, 56 euros, descontando de dicho importe el servicio de dos operarios al que se hacía referencia en el pacto segundo del acuerdo suscrito. Con la finalidad de acreditar dicho extremo la parte demandada aportó, como documento número 1, una factura fechada el 17 de marzo de 2003 (f. 619), cuyo original obra en las actuaciones al folio 214.

En este documento se detallan como conceptos a satisfacer por el Sr. Virgilio , 2 camiones de piedra de 3.500 kg, trasladados desde Pratdip hasta la DIRECCION000 , número NUM001 , 20 horas correspondientes a la mano de obra efectuada por dos parejas (oficial-ayudante) para sacar piedra en cantera, 10 horas de mano de obra de 2 parejas (oficial-ayudante) para realizar las tareas de vaciado de piedra de los camiones y transporte en carretilla de las mismas al interior de la propiedad del Sr. Virgilio y 780 horas correspondientes a la colocación de piedra en fachada y ventanales ejecutadas por 2 parejas (oficial-ayudante).

No obstante lo anterior, tal y como manifestaron el Sr. Virgilio , los hermanos Jacobo Pio y el Sr. Felipe , en la ejecución de las obras efectuadas en el domicilio propiedad del Sr. Virgilio , sito en la DIRECCION000 , nº NUM001 , no intervinieron ni el acusado, ni su padre, ni los operarios que aquéllos refieren y así se desprende de la prueba documental aportada por la acusación.

Así obra al folio 214 de las actuaciones una factura emitida por Exp. Agr. DE LUCAS, S.A a cargo de Fincas Catedral, S.L. de fecha 21.12.2002 por importe de 875,29 euros, en la que se especifica que dicho importe responde a la adquisición de piedra irregular Mur 1-7 PRATDI m2, cargo palets piedra y transporte camión, por parte de la mercantil propiedad del Sr. Virgilio . Dicha factura obra reproducida en los folios 320 y 321 del procedimiento y fue reconocida por el Sr. Fernando como expedida por su empresa, a cargo de Fincas Catedral, S.L. Añadió el testigo y, así se desprende del propio documento, que dicha factura fue abonada por Fincas Catedral, S.L.

Asimismo, obran en los folios 245 a 250 una serie de facturas expedidas entre diciembre de 2002 y Junio de 2003 a cargo de Fincas Catedral, S.L., por diversos conceptos, en las que expresamente se hace constar, que corresponden a la obra que se ejecuta en la C/ DIRECCION000 .

Por otra parte, la versión ofrecida por los testigos Sres. Pio Jacobo , tanto en cuanto al hecho de ser ellos los que ejecutaron la obra en la vivienda propiedad del Sr. Virgilio , sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , como en cuanto al período en el que la misma se llevó a cabo (desde finales de 2002 hasta mediados 2003), se halla corroborada a partir de los documentos obrantes en los folios 252 a 262, reconocidos por D. Jacobo , como facturas por él expedidas a cargo de la mercantil propiedad del Sr. Virgilio . Así, de tales documentos se infiere que, la obra se ejecutó desde diciembre de 2002 a mayo de 2003 de forma continuada, si bien, se efectuaron trabajos en la misma desde el 21 de Julio hasta el 1 de Agosto de 2003 y desde el 1 de Noviembre hasta el 12 de Noviembre y, que los trabajos de albañilería, realizados en dicha vivienda, fueron a su cargo.

Finalmente, debemos manifestar que no apreciamos móvil espurio alguno que mueva la voluntad del Sr. Virgilio contra el acusado, de modo que pueda empañar la credibilidad de su testimonio.

Por otra parte, frente a la versión de la víctima, corroborada por el resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral, se halla la versión de los hechos que ofrece el acusado, el cual, en el acto de juicio mantuvo una versión contradictoria con la expresada en sede instructora, según se pudo advertir de las contradicciones oportunamente introducidas por el Ministerio Fiscal entre ambas declaraciones.

Así, el acusado, si bien reconoce la existencia del acuerdo transaccional e identifica su firma en dicho documento obrante a los folios 24 y ss, previa exhibición del mismo, sostiene que era el Sr. Virgilio el que le debía dinero como consecuencia de unas obras que realizaron para él y, aduce que, fue este el motivo por el que se firmó dicho acuerdo transaccional. A este respecto, afirma que, fueron él y su padre quienes denunciaron en primer lugar al Sr. Virgilio y, especifica, que no sabe qué ocurrió con dicha denuncia.

Preguntado por el motivo por el que accedieron a firma el referido documento transaccional si, como afirma, el Sr. Virgilio era el que les debía dinero, responde que el Sr. Virgilio les ofreció cuatro millones de las antiguas pesetas.

Reconoce el acusado que el Sr. Virgilio presentó una demanda contra él en la que le reclamaba la cantidad de 18.000 euros por incumplimiento de contrato así como que, con el escrito de contestación a la demanda, presentaron la factura número 4, documento obrante al folio 214 que, previamente exhibido, reconoce como emitido y aportado al procedimiento. Aduce, en cuanto a la referida factura, que aquélla se corresponde con unos trabajos efectuados en el domicilio del Sr. Virgilio y, añade, que aportaron dicha factura para demostrar que era a ellos a quienes debían dinero.

En cuanto a la confección de la factura, manifiesta que la misma la elaboró el gestor y, señala que, supone que el gestor trabajaría para ellos. Concreta que la letra que aparece en la factura no es ni suya ni de su padre.

Señala que en el año 2003 el domicilio de la sociedad se hallaba en el lugar que indica la factura y, especifica que la factura la elaboró el gestor con base en el documento que ellos le presentaron. Refiere desconocer si el gestor cambió el domicilio social de la empresa cuando elaboró la factura, así como, si hizo una nueva factura.

Dicha manifestación resulta contradictoria con la expresada en sede judicial en fecha 16 de Junio de 2006 (f. 239). En aquélla declaración manifestó que "la factura que se realizó se hizo sobre la de 2003 pero modificando el domicilio". Preguntado por dicha contradicción, responde que no debió entender la pregunta en su momento y añade que el domicilio que figura en la factura estaba construido en el año 2003.

Reitera que ellos ejecutaron las obras en casa del Sr. Virgilio , si bien, no recuerda las fechas, no pudiendo concretar si las obras se ejecutaron antes o después de la firma del acuerdo transaccional y, añade, que él no sabe nada porque todo lo llevaba su padre, circunstancia por la que ignora si la factura fue declarada a la Administración Tributaria, indicando que dicha información la tienen el gestor y su padre.

Advertida una nueva contradicción, el Ministerio Fiscal solicitó la lectura del folio 239, correspondiente a la declaración judicial del acusado, en la que manifiesta "que la factura la declaró a hacienda en el año 2003". Preguntado por la contradicción advertida, refiere que no recuerda los hechos y este es el motivo por el que ha contestado en tal sentido.

Preguntado el motivo por el que no reclamaron el importe de la factura hasta que fueron demandados, refiere que terminaron los trabajos y no querían iniciar un pleito, siendo éste el motivo por el que presentaron la factura el momento en el que recibieron la demanda.

Preguntado, si estaban dispuestos a perder la cantidad a la que asciende la factura, responde que hicieron estos trabajos para compensar lo que le debían a él.

Afirma que la obra realizada en el domicilio del Sr. Virgilio , la realizó el personalmente. Concreta que la obra fue ejecutada por su padre, Eulogio , Ramiro y él mismo. Señala que la piedra la compraron en Pratdí y afirma que tienen factura de tal compra, pero ignora si se aportó. Relata que en Pratdí hay dos canteras y señala que la factura se la entregaron a su padre.

Exhibidas las fotografías obrantes al folio 171 y ss, afirma que pusieron la piedra no en la primera casa que se ve, sino en la que está situada al fondo y, concreta que hicieron la cornisa y los cajones de las ventanas de toda la casa que es lo que está especificado en la factura aportada.

Preguntado por los conceptos descritos en la factura obrante al folio 214 refiere que la contabilidad la llevaba su padre.

Afirma que, entre 2003 y 2005 vivió en la Avda. Torres-Roma y sus padres vivían en Alcatllar, Sector NUM002 , CALLE000 , nº NUM003 .

Señala que no recuerda si su padre le comentó que hubiera recibido una reclamación.

Refiere que fue su padre el que acudió al gestor a pedir que le realizara la factura y, señala que, el gestor, les hacía algunas facturas a mano.

Tras la anterior manifestación, el Ministerio Fiscal apreció una nueva contradicción que interesó fuera introducida en el acto de juicio. Así, consta al folio 238 de la declaración prestada en sede judicial que el acusado manifestó " que la factura la hizo el gestor,... por encargo del declarante". Preguntado por esta nueva contradicción, manifiesta que puede ser que fuera él el que le encargó al gestor la realización de la factura, pero concreta que, la contabilidad, la llevaba su padre. Especifica que actualmente no recuerda si le encargó él al gestor que hiciera la factura y, señala que, si en el año 2006 declaró en tal sentido es porque en ese momento lo recordaba mejor que en la actualidad.

Preguntado nuevamente por el hecho de si el domicilio que figura en la factura estaba construido en el año 2003, en tanto que, del documento número 284 se desprende que la construcción finalizó en el año 2004, refiere que su casa estaba acabada aunque, especifica que, como se trata de una urbanización, pudiera ser que el total de la obra finalizara en el año 2004.

Manifiesta que no recuerda la fecha en la que constituyó la sociedad, si bien aduce que desde su constitución ha sido él siempre el administrador y, añade que, dicho cargo nunca se ha cambiado.

Afirma que cuando suscribió el acuerdo transaccional no estuvo asesorado por nadie y, concreta, que no recuerda si estaba presente su letrado. Añade que no recuerda, si en el momento en el que firmaron el acuerdo, se hallaba presente el abogado del Sr. Virgilio .

Señaló que todos los tratos que efectuaron con el Sr. Virgilio eran verbales.

Reitera que los trabajos los hicieron ellos y son los que se describen en la factura.

Refiere que en el momento en el que realizaron la obra, la sociedad estaba inactiva y este fue el motivo por el que no figuren las altas de los trabajadores. Afirma que hicieron uso de trabajadores de otra empresa.

Manifiesta que la obra duró una o dos semanas y que, colocaron el andamiaje Eulogio y su padre. Señala que, cuando ellos hicieron la obra, la vivienda estaba habitada por el propio Sr. Virgilio , su mujer y sus hijos.

Señaló que entre los años 2003-2005 el volumen de facturación de su empresa sería de 20 ó 25 millones de las antiguas pesetas. En cuanto a los gastos afirma que dispondrían de 2 ó 3 trabajadores, si bien, afirma que no recuerda el volumen total de gastos. Refiere que cada trabajador percibía un salario de 120.000 de las antiguas pesetas y que a veces cogían a alguien más, como en el caso de esta obra, que contrataron a Ramiro.

Afirma que en esta obra, pagó a los trabajadores, pagó la piedra y afirma, que un camión era suyo.

Aduce que no dieron por perdida la cantidad que refleja la factura, sino que, su padre y Virgilio tuvieron conversaciones.

Reitera que fue al presentar el Sr. Virgilio la demanda, cuando se hizo la factura.

Finalmente señala que no se hizo presupuesto de esa obra sino que todo se acordó verbalmente y, reitera, que con el Sr. Virgilio todo se pactaba verbalmente.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, consideramos que el acusado faltó a la verdad en la declaración prestada en el acto de juicio y así se desprende del conjunto de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral.

Así, a partir de la prueba documental obrante en autos, se infiere con claridad que, era el acusado, el que fue condenado previamente en el procedimiento de Menor Cuantía, anteriormente referido. Por lo tanto quien se hallaba obligado a realizar una prestación era el acusado a favor del Sr. Virgilio y no al revés como éste sostiene.

También consta acreditado que, como consecuencia de la obligación que debía llevar a cabo el acusado en virtud de la sentencia condenatoria dictada en el procedimiento civil y, debido a las dificultades surgidas para ejecutar dicha resolución, tal y como aduce el Sr. Virgilio y consta, en el documento obrante en los folios 24 y 25 de la causa, firmado por el acusado, según él mismo reconoce, alcanzaron un primer acuerdo transaccional de fecha 10 de Septiembre de 2001 que, al no ser cumplido por el acusado en su integridad, motivó su sustitución por el acuerdo transaccional de fecha 25 de Noviembre de 2002.

Por otra parte, únicamente esta lógica sucesión de hechos justifica que el acusado suscribiera el acuerdo transaccional de fecha 25 de Noviembre de 2002, por cuanto que, resulta absurdo que si, como sostiene, era él quien tenía un crédito frente al Sr. Virgilio , se aviniera a contraer la obligación que se detalla en dicho acuerdo.

Asimismo la propia conducta del acusado resulta contradictoria con las manifestaciones que efectuó en el acto de juicio, en tanto que, al suscribir voluntariamente dicho acuerdo, no sólo se obliga en la forma que en él se estipula, sino que, además, reconoce los antecedentes anteriormente expuestos, mencionados en el pacto primero que contiene el acuerdo transaccional de fecha 25 de Noviembre de 2002.

En lo atinente a la factura obrante al folio 214 consideramos que, la misma, constituye un documento creado "ex novo" por el acusado, con la finalidad de ser presentado en el proceso civil, en el que se hace referencia a una relación jurídica inexistente. Consideramos que los trabajos que en ella se detallan como realizados en la vivienda propiedad del Sr. Virgilio no fueron ejecutados por el acusado, sino que fueron realizados por los hermanos Pio Jacobo y por el Sr. Felipe y, así se desprende, no sólo de las manifestaciones de aquéllos que dieron cuenta detallada del objeto de la obra y del modo en el que la ejecutaron, aportando detalles que, consideramos, permiten sostener que fueron ellos los que verdaderamente llevaron a cabo la citada obra, como por ejemplo la naturaleza irregular de la piedra que exigía ser trabajada para que coincidieran las juntas, afirmación ésta que se corresponde con la piedra que detalla la factura emitida por la empresa propiedad del Sr. Fernando a la mercantil propiedad del Sr. Virgilio (f. 320 y 321) y, con lo manifestado por el propio Sr. Fernando cuando hizo referencia a esta misma circunstancia, detalle de la concreta intervención de cada uno de los operarios en la ejecución de la obra, sobre la colocación de andamios, número de ventanas en las que se colocó la piedra y dependencias a las que pertenecían, detalle sobre colocación de mosaico en la cornisa, e incluso la manifestación del Sr. Felipe cuando dijo que recordaba que cuando realizaron la obra era invierno porque llevaba impermeable, circunstancia ésta que se compadece con las fechas de las facturas, en tanto, muchas de ellas están fechadas los meses de diciembre, enero y febrero, sino además, de la prueba documental obrante en autos de la que se infiere la contratación de diverso material así como de mano de obra para la ejecución de una obra en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , propiedad del Sr. Virgilio .

Lo anterior, contrasta con la versión del acusado que resulta insostenible, no sólo por lo anteriormente expuesto, sino, además porque la prueba testifical aportada consistente en la declaración testifical de su padre y de D. Eulogio no ofrece credibilidad a la Sala.

Así, D. Agapito , padre del acusado, si bien afirmó, del mismo modo que el acusado, que la obra la ejecutaron su hijo, un operario llamado Eulogio y él mismo, reconoció que carecía de documentación alguna que acreditara tal extremo, incluso afirmó que los datos contenidos en la factura aportada no venían refrendados por documentación alguna, sino que, hizo uso de su memoria para la confección de la referida factura. Tal circunstancia, en sí misma permite cuestionar la fiabilidad del documento pero, además, el propio testigo reconoció que la factura aportada presenta datos erróneos, como la facturación de 780 horas en las que afirmó que incluían horas de trabajo de otra obra distinta que, añadió, a la horas que dice haber empleado en la ejecución de la obra en el domicilio del Sr. Virgilio o, la inclusión de dos parejas de operarios, que también resulta errada, como él mismo reconoció.

En cuanto a la confección de la factura, el testigo Luis Pablo , previa exhibición del documento obrante en el folio 214, manifestó que reconoce como propia la letra que aparece en el documento. Manifiesta que en el año 2003 no trabajaba para el acusado y, añade, que debió confeccionar la factura en el año 2005. Afirma que el padre del acusado cree que le facilitó una factura en sucio y le dijo que hiciera una nueva. Cree recordar que el documento que le aportaron era también una factura y que copió exactamente lo mismo que constaba en la factura que le aportó.

Añadió que, aunque su trabajo habitual no es hacer facturas, si un cliente se lo pide, lo hace.

Manifestó que no recordaba el domicilio fiscal de la empresa del acusado y que ignoraba si era el mismo que el que aparece en la factura.

Finalmente refiere que no sabe qué pasó con la factura vieja que le aportó el padre del acusado. Apreciada una contradicción entre lo manifestado en su declaración judicial obrante en el folio 358,al afirmar en aquella ocasión que "Él no se la quedó y si así lo hizo, la debió tirar" y lo manifestado en el acto de juicio, señala que no lo recuerda.

Añadió que no le preguntó a su cliente por el motivo de elaborar una factura correspondiente al año 2003, se limitó a hacerlo.

La declaración de dicho testigo confirma la ausencia de un soporte documental en el que se asentara la factura confeccionada así como la confección en el año 2005 de una factura supuestamente relativa a una obra ejecutada en el año 2003, que aparece fechada el 17 de marzo de 2003, por el importe nada desdeñable de 38.356,56 euros.

Por otra parte, el testigo D. Agapito , no fue capaz de ofrecer detalles acerca de la ejecución de la obra, ni tampoco dio detalles de la vivienda en la que afirma haber trabajado, ignorando las dependencias a las que se correspondían las ventanas cuyo revestimiento de piedra dice haber realizado. Ninguna credibilidad merece a la Sala la explicación que ofrece cuando afirma que discutió con el Sr. Virgilio y abandonó sin más la obra así como que no expidieran factura en ese momento ni reclamaran su pago, máxime si se atiende al hecho de que se trata de una cantidad de dinero elevada.

Finalmente, el testigo, del mismo modo que el acusado, no fue capaz de dar una explicación razonable al hecho de haber suscrito el acuerdo transacional con el Sr. Virgilio si, como afirma, era éste quien les debía dinero a ellos de otras obras realizadas.

Tampoco merece credibilidad la afirmación que sostiene el testigo cuando señala que las facturas se expedían a nombre de Fincas Catedral, aún cuando el material, lo adquirían ellos, en tanto que, su afirmación resulta contradictoria con lo manifestado por el Sr. Fernando y con el documento obrante en el folio 320 y 321, en tanto que, el propio Sr. Fernando señaló que dicho material se lo abonó Fincas Catedral, o lo que es lo mismo, el Sr. Virgilio .

Por su parte, la declaración del testigo, Eulogio , tampoco ofreció credibilidad a la Sala. Afirmó, del mismo modo que el acusado y su padre, que ejecutó la obra en la vivienda del Sr. Virgilio y señaló que, la misma consistió en la colocación de piedra en ventanas y bajos, añade que él amasaba el mortero y ayudaba a Agapito a recubrir de piedra las ventanas y bajos (zócalos) así como que recuerda que la obra se ejecutó en verano porque iban en mangas de camisa. Afirma que acompañó a su jefe a por la piedra a Pratdí y que como no podía entrar el camión hasta la casa, la cargaron hasta el interior. Manifiesta que la obra duró unas dos semanas y cree que fueron 6 las ventanas que recubrieron de piedra, aduciendo que ignoraba a qué dependencias correspondían las ventanas en las que trabajaron. Finalmente, manifiesta que también participó en la obra que se ejecutó en C/ La Destral y que tanto en ese caso, como en esta obra, hubo problemas, concretamente señala que su jefe les dijo que lo recogieran todo porque el Sr. Virgilio no les iba a pagar.

Como en el caso anterior, la declaración del testigo no ofrece detalles suficientes de la ejecución de la obra, ni de la vivienda del Sr. Virgilio que permitan inferir que, efectivamente, realizó la citada obra, al tiempo que sus manifestaciones entran en franca contradicción con lo manifestado por otros testigos, como el Sr. Felipe , quien a diferencia de éste, refiere que la obra se ejecutó en invierno, aseveración, ésta última que, como ya hemos anticipado, se ve corroborada por la fecha de las facturas aportadas por el Sr. Virgilio . Asimismo el testigo refiere que el revestimiento de piedra que dicen haber ejecutado se limitó a ventanas y bajos y que la obra duró una o dos semanas, período de tiempo que no se compadece ni con la entidad de la obra que describen los Sres. Pio Jacobo y Felipe , con el reflejado en las facturas aportadas ni con el material y mano de obra facturados.

En síntesis, la mercantil JWP CONSTRUCCIONES WASMER, S.L., de la que era administrador único, desde su constitución en fecha 23 de enero de 1996 (f. 111), el acusado, venía obligado en virtud de sentencia judicial con la mercantil FINCAS CATEDRAL, S.L. (antes CONSMERPRO, S.L.), propiedad del Sr. Virgilio a la realización de una obligación de hacer.

Las dificultades en la ejecución de dicha sentencia, motivaron la suscripción de un acuerdo transaccional de fecha 10.9.2001, el cual, no fue cumplido en su integridad por el acusado, circunstancia por la que fue sustituído por el acuerdo transaccional de fecha 25 de Noviembre de 2002, por el que la mercantil de la que era administrador único el acusado se obligó a ejecutar por cuenta de la mercantil FINCAS CATEDRAL, S.L (antes CONSMERPRO, S.L.) los trabajos de albañilería a designar por la mercantil propiedad del Sr. Virgilio por importe de 7.212, 15 euros, mediante la aportación, a costa de JWP CONSTRUCCIONES WARMER, S.L., de mano de obra cualificada en el plazo de un año, fijándose en caso de incumplimiento, la obligación de JEP CONSTRUCCIONES WARMER, S.L. de indemnizar a la mercantil propiedad del Sr. Virgilio en la cantidad de 18.000 euros.

El incumplimiento de esta última obligación y la desatención del requerimiento efectuado, motivó la interposición de una demanda de juicio ordinario por parte de la representación procesal de FINCAS CATEDRAL, S.L. contra el acusado y la mercantil JWP CONSTRUCCIONES WARMER, S.L. en reclamación de la cantidad de 18.000 euros, más intereses legales y costas procesales.

Admitida a trámite la demanda y, conferido oportuno traslado de la misma al acusado, éste presentó escrito de contestación a la demanda con el que aportó una factura en la que se detalla una relación jurídica inexistente, creada "ex novo", en tanto se formalizó en el año 2005 ó 2006, si bien se fechó el 17 de Marzo de 2003, que no se asienta en soporte documental alguno y en el que se reflejan unos conceptos que se refieren a una obra que, consta acreditado, fue ejecutada por otros profesionales. Factura que consta expedida por la mercantil de la que es administrador único el acusado y, en la que figura un domicilio social de dicha mercantil que, según se desprende del folio 384, no estaba construido en el año 2003, por cuanto la obra finalizó en el año 2004.

La falsedad de dicha factura se infiere, además, de la circunstancia de que, ninguna justificación lógica puede darse, al hecho de que al acusado desde el año 2003 le sea adeudada la nada desdeñable cantidad de 38.356, 56 euros y no reclame dicha cantidad, máxime cuando del informe pericial obrante en los folios 548 a 556, se desprende que la mercantil de la que es administrador único el acusado se halla en situación de quiebra técnica desde el año 2001, fecha en la que presentaba unas pérdidas que ascendían a 13.624.251 de las antiguas pesetas, apareciendo dicho documento, por primera vez, cuando el Sr. Virgilio interpone la demanda de reclamación de cantidad.

De acuerdo con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral, al apreciar que el testigo D. Agapito y el testigo D. Eulogio , pudieran haber faltado a la verdad en la declaración prestada en el acto de juicio oral, pese a ser advertidos de las consecuencias de tal conducta, estimamos procedente deducir testimonio por un presunto delito de falso testimonio.

Asimismo, atendidas las manifestaciones del testigo D. Agapito relativas a la confección del documento reputado falso y a su participación en dicha confección, consideramos procedente expedir testimonio por un presunto delito de falsedad en documento mercantil.

SEGUNDO.- Las acusaciones solicitan la condena del acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 390 CP en relación con el artículo 390.1.2º CP .

El concepto jurídico-penal de documento mercantil ha sido definido en múltiples sentencias, entre otras, SSTS 1148/2004 y 171/2006 , en las que se determina que se trata de un concepto jurídico amplio, equivalente, a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas o, para acreditar derechos y obligaciones de tal carácter, teniendo la consideración de documento mercantil, no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio, tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas. Así se consideran documentos mercantiles las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimiento de embarque, resguardos de depósito, entre otros muchos y, también, todas aquéllas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Asimismo, se incluye en dicho concepto, otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes (Entre las más recientes, STS 788/2006 ). Concretamente, las facturas falsas, que participan de la naturaleza de documento mercantil, como hemos anticipado anteriormente, en tanto pueden cumplir con las funciones de preconstitución probatoria, pueden ser incluidas en el apartado 2º del art. 390.1 del Código Penal , en caso de inveracidad ( STS 8.5.2003 ).

La Jurisprudencia, a efectos de diferenciar los párrafos 2º y 4º del artículo 390.1 CP , discrimina los supuestos en los que la falsedad se refiere a la alteración de la verdad en algunos extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares, de faltar a la verdad en la narración de los hechos (art. 390.1.4º CP ) y, los supuestos en los que la falsedad se refiere al documento en sí mismo considerado, en el sentido, de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, en tanto, que en este último supuesto, a partir del Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de Febrero de 1999, recogido en la STS de fecha 28 de Octubre de 1997 , se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, se incardina en la modalidad falsaria contemplada en el art. 390.1.2º CP (Entre otras SSTS, 3.2.2003 , 2.2.2004 , 14.3.2004 y 37/2006 , de 25 de Septiembre).

En este mismo sentido, la STS 1649/2000, de 28 de Octubre dispone: "....Entre estas modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1º y 2º del Código Penal 1995 : «simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad». Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3º del art. 390.1º .

Concreta, la misma sentencia, con remisión a la STS 1647/1998, de 28 de enero de 1999 ( RJ 1999 488), que: ... ", en principio la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1º debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997 ( RJ 1997 7843) y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26.2.1999".

Finalmente, la misma sentencia, añade: "En el supuesto actual es claro que el recibo o factura (calificado como albarán en la sentencia de instancia) elaborado por el encargado de la agencia de viajes recurrente a solicitud o por inducción de los demás recurrentes, se confeccionó para documentar y acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica totalmente inexistente, es decir simulando que se trataba de un auténtico documento acreditativo de pagos que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando un documento que la reflejase. Se trata en consecuencia de un supuesto subsumible en el art. 390.2º del Código Penal 95, y no en el cuarto . La factura es genuina (en el sentido de que su autor aparente coincide con su autor real), pero no auténtica (ya que pretende acreditar documentalmente una operación mercantil totalmente inexistente) y no se limita a faltar a la verdad en la narración de los hechos (alterar la cuantía o los conceptos en un documento mercantil que acredita una operación o relación jurídica auténtico), por lo que, como señala acertadamente el Ministerio Público, no tiene encaje en el ámbito de las modalidades falsarias despenalizadas, debiendo subsumirse en la modalidad prevenida en el art. 390.2º ( Sentencias del Tribunal Supremo 28 de octubre de 1997 [ RJ 1997 7843] , 28 de enero de 1999 [ RJ 1999 488] , 15 de octubre de 1999 ó 25 de septiembre de 2000 [ RJ 2000 8084] , entre otras)".

Finalmente, debemos señalar que, el delito de falsedad no es un delito de propia mano ( SSTS 28.5.2006 y 7.12.2006 ), de modo que, la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, resultando suficiente el concierto y reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada. Así, es autor tanto quien falsifica materialmente el documento, como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( SSTS 16.11.2006 y 31.10.2007 ).

En el supuesto que nos ocupa, de acuerdo con lo manifestado en el fundamento jurídico anterior, la factura obrante en el folio 214 de las actuaciones se confeccionó para documentar y acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica inexistente, simulando que se trataba de un documento auténtico acreditativo de una obligación de pago a cargo de la mercantil propiedad del Sr. Virgilio , derivada de la ejecución de una obra que nunca llevó a cabo el acusado, sino que fue ejecutada por otros operarios a los que el Sr. Virgilio había pagado puntualmente.

La conducta suscrita tiene perfecto encaje en el tipo recogido en el art. 390.1.2º CP en relación con el art. 392 del mismo texto legal en tanto que la falsedad no se circunscribe a la alteración verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo al haber sido confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Finalmente, consideramos que el acusado debe responder de este delito en concepto de autor, debido a que, aún cuando no confeccionó materialmente el documento, consta acreditado que dispuso del dominio funcional del hecho, al resultar suficiente el concierto y el reparto previo de roles y el aprovechamiento de la documentación falseada para responder en tal concepto, como ocurrió en el presente supuesto, en el que, si bien fue el padre del acusado el que aportó la información para la documentación de la factura, el acusado, consciente de que la obra en virtud de la cual se reclamaba el importe consignado en la factura no había sido ejecutada por él, se aprovechó de la documentación falseada y la presentó en un procedimiento civil, adjuntándola al escrito de contestación a la demanda, como documento número 1, tal y como argumentábamos en el fundamento anterior.

TERCERO.- En segundo lugar, pretenden las acusaciones la condena del acusado como autor de un delito de estafa procesal tipificado en el art. 250.1.7 del Código Penal , en la redacción conferida por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio (antiguo art. 250.1.2º CP ).

El delito de estafa procesal tipificado en el art. 250.1.7º CP (antiguo art. 250.1.2º CP ), exige la existencia de engaño bastante producido en el seno de un procedimiento judicial, que tenga por finalidad inducir a error al Juez o Tribunal que conozca de la causa, con la intención de que el órgano judicial dicte una sentencia favorable a sus intereses, abarcando dicha intención, la producción de un perjuicio ilícito a un tercero (entre otras, STS 457/2002, de 14 de marzo ).

En el mismo sentido, STS 966/2004, de 21 de Julio , dispone: "El engaño característico de la estafa en nuestro caso se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho".

Añade, la misma sentencia: "Desde otro punto de vista, también resultaría imposible jurídicamente la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un «statu quo» que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal.

Aunque se tratase de un proceso civil principal y no secundario o accesorio (diligencias preparatorias de exhibición), una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras, no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, sólo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor."

En el supuesto que nos ocupa, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente trascrita, consideramos que no concurren los elementos exigidos para estimar que la conducta del acusado es susceptible de incardinarse en el tipo penal pretendido.

Así, tal y como expresábamos en el fundamento primero de la presente resolución, el acusado en el procedimiento civil en el que aportó el documento falso ocupaba la posición jurídica de demandado (f. 612 a 625) y, en ningún caso formuló reconvención, limitándose a solicitar el dictado de una sentencia absolutoria, bien con carácter principal, por la apreciación de las excepciones alegadas, bien por la apreciación de las alegaciones de fondo que esgrimía, entre ellas, haber cumplido la obligación contraída y tener a su favor un crédito frente a la mercantil propiedad del Sr. Virgilio . Desde la posición jurídica que ostentaba el acusado en su condición de demandado, el resultado más favorable que podía obtener era la absolución y, en ningún caso, una sentencia absolutoria sería susceptible de generar un desplazamiento patrimonial a favor del acusado y, en perjuicio del Sr. Virgilio .

A lo sumo dicha conducta, serviría para provocar el mantenimiento de una situación injusta.

En síntesis, una sentencia absolutoria obtenida mediante el uso de artificios falsarios en ningún caso sería susceptible de provocar el desplazamiento patrimonial exigido por el tipo penal. Por lo tanto en estos supuestos, el mantenimiento de una situación injusta a través de un documento falaz, permitirá apreciar el delito de falsedad, pero no el delito de estafa procesal.

De acuerdo con lo anterior, procede absolver al acusado del delito de estafa procesal por el que venía siendo acusado.

CUARTO.- Agapito es responsable en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito de falsedad previsto y penado en el arts. 390.1.2º CP en relación con el art. 392 del mismo texto legal.

QUINTO.- Solicitan el Ministerio Fiscal y la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP . Se opone la acusación particular al estimar que el período de paralización es imputable al acusado, debido a que tuvieron que dictarse las correspondientes requisitorias para su busca al no hallarse a disposición del Tribunal.

Analizadas las actuaciones, se aprecian paralizaciones que justifican la apreciación de la circunstancia atenuante pretendida como atenuante simple y, ello, por cuanto que, la causa sufrió paralizaciones no imputables al acusado desde Octubre de 2007 (folio 1), fecha en la que se recibe la causa hasta el 22 de Febrero de 2008 (f. 3) y, fundamentalmente, desde el 11.3.2008, fecha en la que se dicta el auto de admisión de pruebas (f. 7 y 8), hasta el 5.2.2010, fecha en la que se convoca a las partes para comparencia de conformidad (f. 19 a 23). Tal período de paralización, no justifica como pretende la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada.

Consideramos, como ya hemos anticipado, que dichos períodos de paralización no son imputables al acusado y, por lo tanto, permiten la apreciación de dicha circunstancia atenuante y, ello, porque el período de paralización sufrido por la causa como consecuencia de la declaración de busca y captura y de la expedición de las correspondientes requisitorias queda exceptuado del cómputo del período de paralización, en tanto que, tal circunstancia se adveró con posterioridad al período computado y, como es obvio, resulta enteramente imputable al acusado, sobre el que pesa la obligación de permanecer a disposición del Tribunal.

SEXTO.- Tomando en consideración que el acusado carece de antecedentes penales, la gravedad de la conducta por él desplegada, aportando a un procedimiento civil un documento con el que pretendía acreditar una relación jurídica inexistente, susceptible de provocar el mantenimiento de una situación jurídica injusta y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , al amparo de lo previsto en el art. 66 CP en relación con el arts. 390.1.2 en relación con el artículo 392 CP , corresponde imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión, multa de 6 meses, con una cuota diaria 4 euros, al no constar acreditada la capacidad económica del acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago prevista en el art. 53 CP y, al amparo de lo previsto en los arts. 54 y 56 CP la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la indemnización solicitada en concepto de daño moral y perjuicios causados derivados de la actuación del acusado, la Sala no considera acreditada la existencia de un sufrimiento adicional que justifique la condena del acusado a satisfacer la cantidad reclamada por tal concepto, debiendo significar que los gastos originados al Sr. Virgilio derivados del presente procedimiento quedan incluidos en el concepto de costas procesales, no habiendo justificado la parte la existencia de otros gastos distintos susceptibles de ser indemnizados, circunstancias todas ellas, por la que estima improcedente la condena del acusado a satisfacer cantidad alguna por tales conceptos.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y en el art. 240 LECRim , las costas del presente procedimiento deben imponerse al acusado, incluidas las costas causadas a la acusación particular en tanto que no consta acreditada la existencia de una actuación perturbadora del procedimiento, siendo sus pretensiones esencialmente coincidentes con las postuladas por el Ministerio Fiscal.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Agapito como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 390.1.2º CP en relación con el artículo 392 CP , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , a la pena de 6 meses de prisión, 6 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Agapito como autor de un delito de estafa procesal, con todos los pronunciamientos favorables.

Condenamos al acusado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las costas causadas a la acusación particular.

Una vez sea firme la presente resolución, expídase testimonio por un presunto delito de falso testimonio frente a D. Agapito y frente a D. Eulogio y, por un presunto delito de falsedad en documento mercantil frente a D. Agapito , que deberá ser remitido al Juzgado Decano para su reparto al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.