Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3168/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO 3162-2012 (sentencia PROA) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 25/2012

Rollo 3168-2012 (sentencia P.A.)

P.A. 24-2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepa.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 22 de mayo de 2012

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Arcadio Martínez Henares.

El acusado D. Damaso con DNI NUM000 , natural de Encinas Reales (Córdoba), nacido el NUM001 /1977, hijo de Antonio y de Araceli, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Encinas Reales (Córdoba), de solvencia no acreditada, representado por el procurador don José María Montes Morales y defendido por el letrado don Jesús Ramírez Martínez.

Como Acusadora particular Dª. Debora , representada por la procuradora doña Sara Díaz Pérez y defendido por la letrada doña Aroa Moreno Gutiérrez.

Segundo.- El Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 el C.P .; imputó su autoría al acusado reseñado, y sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad, solicitó que se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas. En el orden civil que indemnizara a Dª Debora en 11.443'47 euros.

En el mismo tramite la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 6º, imputó su autoria al acusado y, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión y costas. En el orden civil solicitaba la indemnización de 11.669'67 euros.

Tercero.- En el mismo trámite el letrado de la defensa del acusado solicitó que se dictara una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Cuarto.- El juicio tuvo lugar el día de ayer, 21 de mayo de 2012, practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical de Dª. Debora y Dª Trinidad , documental y la pericial de Dª. Esther .

Hechos

Primero.- El acusado D. Damaso , ya circunstanciado, consciente de que no iba a cumplir lo pactado y actuando en nombre de la entidad "KEAN ITALIA S.L." ( de la que es único titular y que ha cesado su actividad) el 24 de abril de 2009 suscribió con Dª Debora , titular del establecimiento "PELUQUERÍAS MANÍA" en Aguadulce un contrato de franquicia con pacto de exclusividad, por el que el acusado quedaba obligado a entregar en el plazo de cuatro días una serie de mobiliario y material para el desarrollo, en régimen de franquicia, de la indicada actividad, asumiendo también la obligación de decorar las instalaciones, salvo la pintura y fontanería, recibiendo en ese momento el importe pactado de 5.568,20 €.

Por su parte, Dª Debora , en la creencia de que podría desempeñar su actividad procedió a darse de alta en el régimen de autónomos, suscribir un contrato de alquiler de un local donde se instalaría el negocio y realizar diversas obras de adaptación de fontanería y electricidad que ascendieron a 181'63 euros y 696'95 euros respectivamente, gastos de gestión por un importe de 160 euros, gastos de electricidad por importe de 88'40 euros, cuotas a la seguridad social, es decir 3073'98 euros.

Segundo.- El acusado que carece de antecedentes penales permanece privado de libertad desde el 23 de abril de 2012, por no comparecer al anterior señalamiento de juicio oral a pesar de estar citado personalmente para ello.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal , imputable al acusado D. Damaso .

Segundo.- Por el contrario entendeos que no procede aplicar el subtipo agravado de revestir especial gravedad en atención a la situación económica en que deja a la víctima, que invoca la acusación particular.

A estos efectos parece esclarecedora la sentencia del T.S. de 30 de noviembre de 2006 :

"El vigente Código en dicho precepto contempla la aplicación del subtipo de especial gravedad, que se contemplaba en el antiguo art. 529.7 CP ., desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

En realidad - como decíamos en la S. 635/2006 de 14.6 - se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o" los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000 , 2381/2001 , 696/2002 y 180/2004 , consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

Efectuada esta matización previa, la sentencia impugnada atendiendo al mayor desvalor de la conducta del acusado merecedor de un plus de reproche de revestir la misma una especial gravedad, aplica el subtipo agravado al que se refiere la cualificación especifica del núm. 6 del art. 250.1 CP , no en cuanto al valor de la defraudación asciende a 11.826,43 E, dado que en la actualidad se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 36.060,73 Euros, a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el subtipo agravado, sino el factor de la "situación económica" en que la conducta del acusado dejó al denunciante.

El fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial.

La gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia, en cuanto la gravedad en términos absolutos viene contemplada en la previsión del inciso 1º del mismo precepto. No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación.

En el caso presente en la narración histórica solo se recoge que el Sr. Agustín, preocupado y sin haber recibido ninguna noticia sobre el estado de su pensión, toda vez que su precaria situación económica obligó a su esposa a buscar un trabajo para sus necesidades...., tan escueta referencia no autoriza para estimar la agravante referenciada. En efecto nada se dice en orden a cuales fueran esas concretas necesidades, como número y edad de los hijos a su cargo, ni cuales fueses sus ingresos en el año 1993, no olvidemos que en el mismo relato fáctico se hace referencia a una entidad mercantil propiedad del denunciante, el cual vendió a finales de marzo de 1994.

Igualmente resulta significativo que las primeras cantidades recibidas por el acusado, con periocidad trimestral no fueron especialmente relevantes en su cuantía económica, 1000 francos suizos el 30.9.93 y cinco entregas de 500 francos hasta el 30.12.94, y que las cantidades más elevadas, 3.000 francos, 9870 francos y 200 francos, fueron entregadas por el denunciante, cuando ya le había sido reconocida, al menos provisionalmente la pensión mensual de 3.612 francos con unos atrasos de 98.703 francos, por lo que no puede sostenerse con rotundidad que la conducta del recurrente fuese de especial gravedad, atendiendo a la situación económica en que quedó la víctima.."

Estimamos que no concurre en el presente caso el subtipo agravado, ya que se desconoce la situación económica en la que se ha dejado a la víctima, pues no se ha acreditado que tuviera que pedir un crédito ICO, como asevera la víctima, para sufragarlos gastos recogidos en el relato fáctico de esta resolución y causados por el engaño del acusado, ni que tenga una hija sin percibir pensión alguna o ayuda económica de su padre, que tenga a causa de estos hechos una situación económica precaria que anteriormente no sufría. Tampoco se ha acreditado que el acusado tuviera conocimiento de la situación económica antecedente de la perjudicada. En suma, no se aprecia la concurrencia de dicho tipo agravado, en la actualidad enmarcado en el apartado cuarto del mismo artículo 250.1.4º.

Tercero.- Formulándose acusación por un delito de estafa procede consignar aquellos requisitos que debe contar el engaño en los llamados negocios criminalizados según una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la ya citada de 30 de noviembre de 2006:

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que:

"la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 y 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien, el acusado, según se infiere de las declaraciones de la víctima y de su hermana convenció a la primer para que montara un negocio de peluquería bajo la franquicia que gestionaba su empresa de la que era único administrador y gerente, llevando a la víctima a las puertas de peluquerías que decía que él había montado, logrando que la acusadora particular se embarcara en dicho negocio, suscribiera un contrato de fecha 24 de abril de 2009, por el que el acusado se comprometía, aparte de la franquicia que ostentaba, a suministrar de inmediato a la perjudicada elementos y productos y maquinaria de peluquería por valor de 5568'20 euros, que ese mismo día abonó la perjudicada (ver fluios 6 a 10 de las actuaciones), como admite el propio acusado.

El acusado no niega haber recibido ese dinero, ni que no haya entregado los materiales a los que se obligó, a no ser pintura y parte del suelo, aduciendo que la situación de la empresa a causa de los impagos de otros clientes le impidió cumplir con sus obligaciones contractuales con la perjudicada. Pues bien, esta alegación no se ha acreditado de modo alguno, acreditación que hubiera sido de fácil práctica mediante la presentación de las cuentas de la empresa, de las deudas contraídas con la misma de terceras personas, de la testifical de estas, etc, etc...Sin embargo, ni una sola prueba sobre esa situación económica sobrevenida de la empresa, de la que es titular el acusado, ha sido propuesta.

Al contrario, la perjudicada y su hermana han mantenido desde el inicio de la causa que el acusado en un principio les decía que "la semana que viene me presentó con el material de peluquería", hasta que en un momento dejo de ponerse al teléfono. Es más, ambas afirman que se limitó a "dar largas", pero que en ningún momento durante estas conversaciones telefónicas mantenidas con el acusado, el mismo les dijera que se hallaba en una difícil situación económica y que no podía cumplir con sus obligaciones contractuales.

Por las razones expuestas, entendemos que el acusado desde que convenció a la denunciante para que montara un negocio de peluquería bajo su franquicia no tenía voluntad alguna de cumplir con sus obligaciones contractuales, sino tan solo de incorporar a su patrimonio el cumplimiento de pago de la perjudicada, que acució como se infiere del pago el mismo día del contrato del importe de los elementos que se obligó a instalar el acusado, y que nunca entregó.

Cuarto.- Por todo ello, estimamos que el acusado D. Damaso es autor responsable penalmente del delito básico de estafa indicado, por haber ejecutado los hechos que los configuran material, voluntaria y directamente ( artículos 27 y 28 del C.P .).

Quinto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la ejecución de los hechos delictivos.

Sexto.- Teniendo en cuenta las penas que establecen los artículos 248 y 249 del C.P ., se impone al acusado la pena de 2 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Esta pena es acorde a la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, así como a los perjuicios causados a la perjudicada.

Séptimo.- En el orden civil el acusado indemnizará a la acusación particular en 5568'20 euros materialmente entregados al acusado, más los gastos caudados a la perjudicada de fontanería y electricidad que ascendieron a 181'63 euros y 696'95 euros respectivamente, gastos de gestión por un importe de 160 euros, gastos de electricidad por importe de 88'40 euros, cuotas a la seguridad social, es decir 3073'98 euros. Es suma el acusado indemnizará a la acusadora particular en 8.642'18 euros, cantidad que se ha acreditado de daños y perjuicios causados, puesto que se han presentado gastos que no corresponden a la perjudicada, quién en su declaración en el plenario admitió que solo ocupó el local comercial por cuatro meses, por lo que los gastos derivados del mismo directamente solo puedan abarcar ese periodo.

Procede imponer al acusado las costas causadas, si bien solo abonará la mitad de las generadas por la acusación particular, ya que su petición de condena de seis años de prisión en atención a la especial situación precaria que se dejó a la perjudicada no se ha acreditado por no proponerse medios de prueba con dicha finalidad a no ser la interesada manifestación de la perjudicada.

Fallo

Condenamos a D. Damaso como autor responsable de un delito básico de estafa, ya definido, a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como al pago de las costas causadas, incluyendo la mitad de las generadas por la actuación procesal de la acusación particular.

En el orden civil el acusado indemnizará a la acusación particular por los perjuicio causados en 8.642'18 euros. Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el artículo 576 de la L.E.C .

Abónese, en su caso, los días que permanece privado de libertad por esta causa el acusado .

Reclámese del Juzgado de instrucción la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que debe prepararse ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.