Sentencia Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 3/2010 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

Magistrados

D./Da. ANGEL LLORENTE FERNANDEZ DE LA REGUERA

D./Da. JAIME REQUENA JULIANI

Santa Cruz de Tenerife, a 15 de Diciembre de 2011

Visto, en nombre de S.M. el Rey, y en Juicio Oral y público, ante ésta Audiencia Provincial, la causa no 2/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de Santa Cruz de Tenerife, Rollo Sumario 3/2010 de ésta Sala, por un delito de lesiones contra Teofilo , con DNI no NUM000 , natural de Las Palmas de Gran Canaria, nacido el NUM001 de 1951, hijo de José y de Juana, de ignorada solvencia y en libertad provisonal por ésta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Canibano Martín y defendido por la Letrado Da Eva Ripollés Molowny, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal. Por la acusación particular D. Juan Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Da Isabel Ezquerra Aguado y defendido por el Letrado D. José Antonio Betes González, y en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Do FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal , del que resulta responsable en concepto de autor material el procesado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de ocho anos de prisión, accesoria y prohibición de aproximación respecto de Juan Antonio y de su domicilio y lugar de trabajo (a designar en ejecución de sentencia), a menos de 500 metros, y de comunicar con el mismo del artículo 48.3 C.P ., por cualquier medio o procedimiento, por sí o por pesona interpuesta, en ambos casos por tiempo de 14 anos, a cumplir simultáneamente con la pena de prisión, y al pago de las costas procesales.

Además deberá indemnizar al perjudicado Juan Antonio en 37.500 euros por la pérdida de visión del ojo derecho, en 18.000 euros por la deformidad, en 1.350 euros por los 9 días de internamiento hospitalario, en 8.600 euros por los restantes días impeditivos para sus ocupaciones habituales, así como en el importe de los gastos de curación que se acrediten en el acto del juicio oral o en ejecución de sentencia, incluyendo los que pueda precisar en el futuro para la reparación o disminución de las secuelas, incluso la reparación estética. Todo ello con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como 30.000 euros por la incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del C. P ., del que resulta responsable el procesado D. Teofilo en concepto de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de ocho anos de prisión, accesoria, así como la prohibición de aproximarse a D. Juan Antonio , al domicilio de éste y en cualquier lugar donde se encuentra a menos de 500 metros y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, por sí o por persona interpuesta, en cualquier caso por tiempo de 16 anos, a cumplir simultáneamente con la pena de prisión.

A indemnizar al perjudicado en 42.510 euros por la pérdida del ojo derecho, por perjuicio estético medio 25.506 euros, por la incapacidad 17.472 euros, por los 9 días de ingreso hospitalario 589,32 euros, por los 86 días impeditivos 4.575 euros, más los gastos que en un futuro pueda suponer la reparación o disminución de las secuelas, incluida la reparación estética, y que se acrediten en ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por la Defensa del procesado se solicita la absolución, o bien que las lesiones fueron a título de imprudencia grave.

O bien constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del C.P . concurriendo la eximente completa o incompleta de legítima defensa.

Concurriendo también la reparación del dano y la atenuante de actuar bajo la influencia del alcohol.

Solicitando la libre absolución, o la pena de dos anos de prisión de apreciarse la legítima defensa como eximente incompleta. O la imposición de un ano de prisión para la infracción culposa. No procediendo responsabilidad civil, y en otro caso será de aplicación el artículo 114 del C.P , entendiendo ajustado la imposición como máximo del 5% de lo que se reclama por el Ministerio Fiscal.

Hechos

ÚNICO.- Declaramos probado que sobre las 00,3 horas del día 24 de enero de 2009, en el interior del bar que sirve de local social a la Asociación de Vecinos VIRGEN DEL CAMINO del barrio César Casariego de esta capital, el procesado Teofilo , con DNI no NUM000 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM001 /1951, hijo de José y de Juana, ejecutoriamente condenado en sentencia de 13/03/2008 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, movido por el ánimo de menoscabar la integridad física de Juan Antonio , de 39 anos de edad como nacido el NUM002 /1969, soltero, sin descendencia y de profesión transportista, con el que ya había mantenido una discusión una media hora antes, al encararse nuevamente ambos le golpeó violentamente en la cara con un vaso, que resultó roto a consecuencia del impacto.

A resultas de dicha agresión, Juan Antonio sufrió perforación del ojo derecho y varias heridas inciso-contusas (en los párpados superior e inferior del mismo ojo, en la región nasal derecha y en la región periauricular derecha), que precisaron para su curación, además de una primera asistencia médica, de tratamiento médico y quirúrgico consistente en intervención quirúrgica de urgencia (vitrectomía y sutura de las heridas inciso-contusas), antibioterapia, AINES, reposo relativo, seguido de consultas sucesivas e intervención quirúrgica, permaneciendo internado en centro hospitalario durante 9 días. Tardó en curar 95 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Y a consecuencia de ello le han quedado como secuelas la pérdida de visión del ojo derecho y un perjuicio estético medio a consecuencia de varias cicatrices, dos cicatrices lineales infraorbitarias que se unen justo a la altura del párpado inferior derecho, una de 2 centímetros y otra de 7 centímetros que se dirige hacia la región nasal derecha, produciendo ambas deformidad del párpado inferior del ojo derecho; pequena cicatriz lineal a nivel del párpado superior derecho; dos cicatrices lineales a nivel de la ceja derecha, con pérdida de una porción de la misma, de 1'5 y 2 centímetros aproximadamente; y cicatriz lineal de 6 centímetros en la parte anterior de la región auricular derecha. Está pendiente de nuevas intervenciones quirúrgicas de cirugía plástica en el párpado inferior y de fijación por láser de la retina del ojo derecho tras la retirada de silicona intraocular.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , pues el procesado con evidente ánimo de menoscabar la integridad física de la víctima le golpeó violentamente en la cara con un vaso, de tal forma que el vaso se rompe con el fuerte impacto, perforándole el ojo derecho, con la subsiguiente pérdida total de la visión y produciéndole diversas heridas en los párpados, ceja con pérdida de una porción de la misma y otras heridas en parte anterior de la región auricular derecho, y una deformidad del párpado inferior.

Concurren pues la totalidad de los elementos típicos configuradores de éste tipo penal, el elemento objetivo, definido por la existencia del dano a la víctima, habiéndose objetivado las lesiones de los partes e informes del Servicio Canario de Salud, y el subjetivo consistente en el dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima.

Respecto al "animus laedandi" o "vulnerandi", hay que traer a colación la sentencia de nuestro alto Tribunal de 5 de mayo de 1998 que dice que de acuerdo de acuerdo con la doctrina reiterada, entre otras, por las Sentencia de 24 de Abril y 16 de Enero de 1.995 , 27 de Octubre y 20 de Septiembre de 1.993 , el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. El dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo, de la voluntad, como desencadenante de todos los deseos y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana.

El dolo directo ( STS 29 de Enero de 1999 ) existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado danoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante,s in renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas posibilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado danoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Se alude por la Defensa del procesado en su escrito de conclusiones definitivas en su 3a conclusión que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del C. Penal con la concurrencia de la eximente completa o incompleta de legítima defensa, o en otro caso, los hechos son constitutivos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.2 en relación con el 149 del C. Penal .

También el Tribunal Supremo senala tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas, y las imprudentes ( Sentencias 25-11-91 y 20-2-93 ), ha sido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento , pero dando más relevancia a ésta última por resultar, fundamentalmente, la menos equívoca.

El conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca,no obsta para que el sujeto activo acepte porque consiente tal consecuencia ( dolo eventual). Se erige así el consentimiento en el eje de la disquisición por cuanto que con él se define y concreta el dolo eventual ( el autor preferiría que el resultado no se ocasionara pero, de ser inevitable su producción, la asume sin desistir de la acción que pueda causarlo).

La diferenciación entre el dolo enventual y la culpa consciente suscita doctrinalmente las más dispares controversias en un amplio tema en el que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden.

El dolo directo concurre cuando de forma consciente y querida la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen.

En el dolo eventual se presenta como probable ex ante y pese a ello se consiente en la ejecución, mientras que en la culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará.

En el presente caso en modo alguno estaríamos ante una imprudencia grave ( artículo 152.2 C.P )

La imprudencia viene configurada fundamentalmente por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) una acción u omisión voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de tal conducta; c) infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socioculturales, exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción de un resultado nocivo; y e) relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el dano o perjuicio producido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000, de 24-10 y 184/2000, de 1-12 ).

En el presente caso, como hemos senalado, no estamos ante una imprudencia grave, pues el golpear la cara con un vaso de vidrio en la zona de un órgano tan importante como los ojos, siendo un material tan fácilmente rompible en afilados fragmentos, como aquí aconteció, da vivencia a la infracción penal, que comprende tanto si el procesado quiso perforar el ojo de la víctima y producirle lesiones en la cara como si se lo representó como posible de eventual ocurrencia, pero, a pesar de ello lo aceptó y continuó con la realización de su acción.

Como consecuencia de tal actuación y en adecuada relación de causalidad la víctima sufrió la perforación de su ojo derecho, con pérdida de visión, teniendo declarado constante y reiterada Doctrina Jurisprudencial que el ojo es órgano principal, y la pérdida del mismo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional ( SSTS 217/2006, de 20-2 ). El ojo es un órgano principal, entendiendo por tal la parte del cuerpo que desempena una función fisiológica, y obviamente, la cumple aquél ( SSTS 402/02,8-3 ), y estampar un vaso de vidrio a la zona de los ojos, perdiendo el ojo derecho, permite imputar al acusado dicho resultado, aunque la intención de éste no lo haya abarcado en toda su exacta y matemática precisión, porque el acusado debió contemplar la posibilidad de tal resultado ( SSTS 1682/99, 30-11 ).

Ciertamente el acusado sabía lo que hacía y conocía el peligro generado por su acción, por lo que aceptó su resultado.

También produjo la acción del acusado herida en párpado superior y párpado inferior del ojo derecho, herida en región nasal derecha y herida en la región periauricular derecha, las que han producido una deformidad del párpado inferior debido a dos cicatrices lineales infraorbitarias que se unen justo a la altura del párpado, una de 2 cms y otra de 7 cms aproximadamente que se dirige hacia la región nasal derecha, que le han producido un perjuicio estético moderado, alto.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, oralidad, publicidad, concentración, inmediación y contradicción, se ha acreditado la existencia del delito y la autoria y culpabilidad del procesado.

Para ello hemos contado con prueba de cargo de claro signo incriminatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En primer lugar la víctima D. Juan Antonio declaró que se encontraba en el local social de la asociación de vecinos, jugando con unos amigos al billar, y tuvo una discusión con el acusado, pues estaba hablando con una chica y al acusado le molestó.

Y en un momento dado el acusado lo llama y le golpea en la cara con un vaso de cristal, fue algo muy rápido, que él en ningún momento intentó agredir al acusado. También declaró que ha perdido totalmente la visión del ojo derecho, de tal forma que le han concedido una incapacidad, por la que cobra 420 euros, siendo su actividad la de transportista, encontrándose mal psicológicamente, debiendo someterse a más operaciones. Reconoció al acusado como la persona que le agredió.

Romulo , amigo de la víctima, Juan Antonio , explicó que se encontraba en la Asociación jugando al billar, y de pronto ve al perjudicado sangrando y agarrando al procesado ( Teofilo ) varias personas, que acompanó a Juan Antonio al bano y al salir pidió ayuda para llamar a una ambulancia, y lo acompanó al hospital. Reconociendo al acusado como autor de los hechos.

Luis Pablo , declaró en el igual sentido, que encontrándose en la zona del billar escuchó rotura de cristales y al volverse vió a Juan Antonio sangrando, y a la gente sujetando al acusado, el que tenía una actitud agresiva,quería seguir agrediendo al perjudicado, reconociendo también en el Plenario al acusado.

Alvaro , persona que regentaba el bar donde ocurrieron los hechos, manifestó que nada oyó ni presenció, y al ponérsele de manifiesto sus declaraciones anteriores reconoció que oyó un golpe de cristales y al girarse vió a Juanjo que se lo llevaban hacía el bano, mientras el hermano del declarante agarraba al acusado, observando en el suelo cristales rotos y sangre.

Alvaro , explicó que no se dio cuenta si Juan Antonio tenía sangre en la cara, no vió la agresión.

El procesado en su declaración, en uso de su derecho de defensa y con lógico afán exculpatorio, niega que golpeara con un vaso en la cara a la víctima, reconociendo encontrarse en la Asociación de Vecinos y haber tenido una media hora antes de los hechos un altercado con el perjudicado, y que poco después vino el perjudicado con un vaso para atacarlo y él lo apartó y se rompió.

También declaró que había bebido mucho y tenía problemas pues acababa de separarse.

Esta versión del acusado en el Juicio Oral es la primera vez que la expone, el que era la víctima la que llevaba el vaso para agredirle a él, pues en sus anteriores declaraciones en sede policial y del Juzgado Instructor nada dice de éste extremo.

Esta versión del acusado, la mantienen los tres testigos propuestos por la Defensa, los que nunca habían declarado en el procedimiento.

Evelio declara que no ve que el acusado llevara un vaso en la mano, que vió a la víctima venir con un vaso, y Teofilo lo que hizo fue defenderse.

Isidoro , dijo que estaba jugando a los dardos, y el perjudicado vino hacia Teofilo con un vaso en la mano en actitud desafiante, Teofilo puso la mano para defenderse y el vaso se rompió en el retroceso contra la cara del lesionado, separando a Teofilo al que retuvo. También dijo que había declarado por primera vez porque nunca lo habían avisado. Nicolas , relató que estaba jugando a los dardos en la Asociación y vió al perjudicado arcercarse a Teofilo , y no vió agresión, no vió que el acusado agrediera a Juan Antonio , ni vió a Juan Antonio con un vaso, y que agarró a Teofilo porque era su amigo-

Valorando la Sala éstas declaraciones y testimonios debemos hacer en primer lugar las siguientes consideraciones respecto a que la víctima de un delito es un testigo con un "status" especial y aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, como aquí acontece, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba ( SSTS 21 de enero de 1988 , 11 de julio de 1990 , 18 de diciembre de 1991 , 10 de diciembre de 1992 y SSTS 201/89 , 173/90 y 229/91 , entre otras muchas.

En el presente caso la víctima D. Juan Antonio ha sido firme, convincente y creíble en su relato de lo ocurrido, de como fue golpeado por el acusado con un vaso de cristal, de forma súbita, perforándole el ojo derecho y sufriendo diversas heridas en la cara que precisaron gran cantidad de puntos de sutura.

Tal testimonio fue corroborado por los testigos que depusieron propuestos por las partes, senalando todos ellos que oyeron un ruido de rotura de cristales, y al volverse observan a Juan Antonio sangrando y a la gente sujetando al acusado, el que tenía una actitud agresiva, pues quería continuar con su ilegítima actuación.

Dichas declaraciones han sido coincidentes entre sí y con la versión de la víctima, resultando dicha testifical contundente y absolutamente creíble, evidenciándose de la declaración de Juan Antonio y de los referidos testigos su persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, sin que en modo alguno se evidencien móviles espurios.

Frente a ello el procesado, introduce un dato nuevo en el Plenario, algo no declarado anteriormente, de que fue el acusado el que se acercó a él con un vaso para atacarlo, y al apartarlo el vaso se rompe y lesiona a Juan Antonio .

Hay que significar que pueden ser fuente de prueba presuntiva, lo que se denomina por la doctrina científica " contraindicios", toda vez que " si bien el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exulpatorias, ya que, tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad" ( STS 22 de julio de 1987 ).Si el imputado, que carece de la carga probatoria, introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede reputarse irrelevante o intrascendente" ( SSTS 14-10-86 , 20-12-86 y 7-2-87 )...."la denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad" ( STS de 22 de abril de 1987 ..." o cuando no son creíbles según las ensenanzas de la común experiencia " ( STS de 22 de abril de 2008 ).

" La versión de los hechos que proporcione el acusado, cuando se le enfrente con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que, explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien las profiera, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido".

Los testigos que depusieron a instancia de la Defensa, los que lo hacen por primera vez, no resultaron en absoluto convincentes, ni creíbles, a través de la inmediación, lo que constató la Sala sin lugar a dudas, la actitud de los mismos, su forma de exponer los hechos.

Dicen Evelio y D. Isidoro que fue la víctima ( Juan Antonio ) quien con un vaso en la mano se dirigió hacia el acusado ( Teofilo ), el que para defenderse puso la mano y el vaso se rompió en el retroceso y lesionó a Juan Antonio .

Los tres testigos de la defensa los dos anteriores y Nicolas , dicen que agarraron el acusado.

Y tal manifestación resulta ilógica, pues observando que Juan Antonio estaba con un ojo perforado y sangrando abundantemente por las herida producidas, alguna de 7 cm y agarran al acusado, para qué, para protegerlo de la víctima, ello ciertamente es contrario a la lógica, a las reglas del pensamienteo humano y máximas de la experiencia, pues lo sujetan para que no continúe con su agresión.

Así las cosas, la Sala acuerda poner en conocimiento del M. Fiscal que podrá pedir los testimonios que estime oportunos para que pueda ejercitar las acciones que estime pertinentes, por si los hechos pudieran constituir un delito de falso testimonio, regulado en los artículos 458 a 462 del Código Penal .

Junto a la declaración de la víctima corroborada por la testifical, la Sra. Médico Forense Dra. Da Estela explicó que exploró a la víctima el tres de agosto de 2009, ratificando su informe, el que tenía heridas compatibles con un vaso de cristal, con pérdida de visión total en el ojo derecho, y con perjuicio estético llamativo y notable a simple vista, precisando nuevas intervenciones, para mejorar su aspecto físico, además debe someterse a controles, y respecto a las cataratas senaló que si era transportista no podía tenerlas antes de la agresión.

Por todo lo expuesto se ha acreditado plenamente la existencia del delito y la autoría y culpabilidad del acusado.

TERCERO.- E n la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita por la Defensa la aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal . Dicho precepto establece que están exentos de responsabilidad criminal: "El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Para apreciar por tanto la legítima defensa ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva (STS 24- 9-92) que ha de reunir unos requisitos: a) Ha de ser objetiva, requiriendo la realidad misma de la agresión, de modo que la "agresión ilegítima supone e implica "la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos", lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompanadas de la racional convicción de un peligro real inmediato ( STS 813/93, de 7-4 ) exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de danar" ( STS 2135/93, de 6-10 ).b) Ha de provenir de actos humanos c) Ilegitimidad, " es decir, ataque injustificado" ( STS 18-2-87 )" fuera de razón, inesperada e injusta", y d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por el Tribunal Supremo ( STS 237/93,de 12-2 )

2o Defensa. Requiere: a) Ánimo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necessitas defenssionis", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta.

b) Necesidad racional del medio empleado, "en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino en la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran ( STS 7-10-88 ). Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del caso ( STS 962/2005, de 22-7 ).

Si falta proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, que no impide la apreciación de una eximente incompleta ( STS 705/96, de 10-10 ).

En el presente caso, nada se ha acreditado, no concurre ni uno sólo de los requisitos para la apreciación de tal circunstancia que modifica la responsabilidad criminal, ni completa ni incompleta, tratándose de un ataque sorpresivo causante de graves lesiones, teniendo declarado la doctrina jurisprudencial de forma constante y reiterada que las eximentes, agravantes y atenuantes deberán acreditarse como los hechos mismos.

Se solicita también por la Defensa la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 C.P . de actuar bajo la influencia del alcohol.

Hay que senalar que en los supuestos de embriaguez puede apreciarse: a) la eximente completa cuando es plena y fortuita, por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas, que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscado de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever.b) La eximente incompleta cuando es fortuita pero no plena, siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentren seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aún cuando incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa. c) Atenuante, cuando no es habitual ni provocada para delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y d) Atenuante analógica, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender es leve, cualquiera que sean las circunstancias alcohólicas que la motivan, de manera que, siendo voluntaria e incluso culposa -nunca buscada con propósito de delinquir-, produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización ( SSTS 1145/98, 7-10 ; 155/99,10-5 ; 126/2.000,22-3 ; 785/2.002, 25-4 ; 631/2004, 13-5 , entre otras muchas).

En el caso de autos el acusado declara en el Juicio Oral que esa noche bebió bastante, sin embargo la persona que regentaba el bar en la fecha de los hechos declaró, que ni Teofilo ni Juan Antonio estaban borrachos.

Se aportó por la defensa Informe del Equipo de Proyecto Drago en el que se informa que acude al Centro el 24 de noviembre de 2010 solicitando tratamiento por su problemática relacionada con el consumo de alcohol.

Diagnosticado de dependencia alcohólica entra en abstinencia el 12 de enero de 2011 y es dado de alta el 28 de septiembre de 2011.

No se ha acreditado a la vista de lo actuado que el acusado tuviera afectadas sus facultades, ni siquiera mínimamente, ni que tuviera relajados sus frenos inhibitorios, nadie ha dicho que estuviera embriagado.

La circunstancia de que acudiera a un centro por su dependencia al alcohol en nada desvirtúa lo senalado, pues el simple alcholismo crónico, no causa alteracion alguna en la capacidad de obrar y discernir, el alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no opera automáticamente como eximente, o en su caso, como atenuante ( SSTS 962/95, de 28-9 y 908/2002, de 22-5 , entre otras).

Ninguna prueba pericial se ha practicado tendente a constatar su estado en la fecha de los hechos no debiendo ser, por otra parte, su problemática alcohólica grave pues se recuperó en ocho meses, según el certificado aportado.

Por lo que no procede la aplicación de la atenuante postulada.

Tampoco procede la aplicación de la atenuante de reparación del dano del artículo 21.5 del Código Penal . Tal atenuación se refiere cuando ha procedido el culpable a reparar el dano ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del Juicio Oral.

Obra en el procedimiento, ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones por importe de mil euros, realizado por el acusado, el día 13 de diciembre de 2011, es decir un día antes de la celebración del Juicio Oral.

Como ya decíamos, no procede la aplicación de la atenuante. Se consigna una cantidad mínima, y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido podría haberse ingresado una mayor cantidad, pues los hechos ocurren el 24 de enero de 2009, habiendo transcurrido casi tres anos, y se ingresa además un día antes del Juicio Oral.

La sentencia del Tribunal Supremo 100/2000 de 4 de febrero contempla un supuesto similar no apreciando tal atenuación cuando se consigna el mismo día del acto de Juicio Oral una cantidad que ni siquiera llega a la mitad de la indemnización solicitada y luego concedida en la sentencia condenatoria.

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, el artículo 149 del C:P . establece una pena de seis a doce anos de prisión, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y valorando no solamente la pérdida del ojo derecho de la víctima, sino además la deformidad producida por las lesiones causadas, procede imponerle la pena de seis anos de prisión.

QUINTO.- El artículo 109 del C.P . establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los danos y perjuicios por él causados.

El artículo 116 también dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios.

Por la pérdida de visión del ojo derecho procede fijar teniendo en cuenta la edad de la víctima la suma de 42.510 €.

Por perjuicio estético medio la suma de 18.000 €.

Por los 9 días de ingreso hospitalario 589,32 € y por los 86 días impeditivos 4.575 €.

En cuanto a la petición por danos morales derivados de la lesión que supone una incapacidad para su actividad habitual. Se ha acreditado de la documentación aportada, que como consecuencia de la pérdida de visión del ojo derecho se le ha concedido una incapacidad permanente total para su profesión habitual, por la que percibe 420 €.

Hay que tener en cuenta en éste punto que el concepto de incapacidad civil es más amplio que el utilizado en el ámbito laboral.

El operador jurídico ha de actuar con conceptos y categorías propios autónomos respecto a los utilizados en el Derecho de la Seguridad Social, de modo que los órganos judiciales competentes en materia de responsabilidad civil no están vinculados ni condicionados por las calificaciones efectuadas en el ámbito social, por órganos administrativos o de otro órden jurisdiccional, ni éstos gozan de ningún tipo de prejudicialidad.

El ámbito de la incapacidad civil es mayor que la laboral, pues concurre siempre que la anomalía o deficiencia impida o haga más gravosa cualquier actividad de la vida, aunque no sea laboral, criterio mantenido ya por ésta Sala en sentencia de 30 de septiembre de 2008, no 167/2008, recurso 164/2008 .

Por todo ello valorando que la víctima ha quedado privado de la visión de un ojo, lo que conlleva una mayor dificultad para las actividades habituales de supervivencia se considera razonable otorgarle la cantidad solicitada por la Acusación Particular de 17.472 €. Asimismo deberá abonarse los gastos que en el futuro pueda suponer la reparación estética, que se acrediten en ejecución de sentencia, todo ello con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede en modo alguno la petición que formula la Defensa de aplicar el artículo 114 del C.Penal que establece que si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del dano o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

En el presente caso la autoría y culpabilidad fue en exclusiva del acusado, así como todas las consecuencias de su agresión ilegítima, y por ello deberá abonar la totalidad de las indemnizaciones.

SEXTO.- Las costas se impondrán al acusado conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Teofilo como autor penalmente y civilmente responsable de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal a la pena de seis anos de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como a la prohibición de aproximarse a Juan Antonio , a su domicilio y lugar del trabajo (a designar en ejecución de sentencia) a menos de 500 metros, y de comunicar con el mismo por cualquier medio o procedimiento, por sí o por persona interpuesta, en ambos casos por tiempo de 12 anos, a cumplir simultáneamente con la pena de prisión, así como al pago de las costas procesales.

Asímismo deberá indemnizar a Juan Antonio en las siguientes cantidades, por la pérdida de visión del ojo derecho 42.510 €, por el perjuicio estético 18.000 €, por los días de ingreso hospitalario 589,32 €, por los 86 días impeditivos 4.575 €, por danos morales derivados de su incapacidad permanente total para su profesión habitual 17.472 €. Asimismo deberá abonar a la víctima los gastos que en el futuro pueda suponer la reparación o disminución de las secuelas, incluída la reparación estética, que se acrediten en ejecución de sentencia, todo ello con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días ante el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.