Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 91/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00025/2014

Rollo Núm. .........................91/13.-

Juzg. Instruc. Núm. 4 de Talavera.-

P. Abreviado Núm. .............16/10.-

SENTENCIA NÚM. 25

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de marzo de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 91 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, en el juicio oral núm.267/111, por abandono de familia, en el Procedimiento Abreviado núm. 16/10 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Luis Andrés , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendido por el Letrado Sr. Vázquez Rodríguez, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, con fecha 16 de julio de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Luis Andrés , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a María Angeles , como representante legal del hijo menor, en el importe de 8.795,31 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC , así como el abono de las costas de este procedimiento'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Luis Andrés , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina y absuelva a Don Luis Andrés de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos enjuiciados, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en su respectivo escrito manifestó la impugnación del recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que ' Ha quedado probado y así se declara que el 23 de diciembre de 2003 el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Torrijos impuso en virtud de auto transaccional al acusado Luis Andrés con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de pagar a su compañera sentimental María Angeles en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad la cantidad de 240,00 euros desde la fecha del auto hasta junio de 2004, 270,00 euros a partir del citado mes hasta el día de la fecha en que no se ha modificado la referida pensión de alimentos.

Pese a ello el acusado no ha hecho frente a los pagos de los meses comprendidos entre octubre de 2007 y mayo de 2010, ambos incluidos, pese a tener capacidad económica para ello adeudando por dicho periodo la cuantía total de 8.795,31 euros.

A posteriori, el acusado ha abonado un total de 700,00 euros en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012, y en febrero, marzo, abril y mayo de 2013, a razón de 100,00 euros cada mes'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando que la prueba practicada en la causa es insuficiente para enervar la presuncion de inocencia y es a la acusacion a la que le correspondia probar que el apelante podia hacer frente economicamente al pago de la pension de alimentos, asimismo alegando en cuanto al fondo que desde mucho antes de Febrero de 2008 su negocio empezo a tener deudas que se acumulaban y, aunque siguiera de alta en el RETA hasta agosto de 2008, ni siquiera tenia dinero para abonar las cuotas de la Seguridad Social, asimismo alegando que no las abonaba y que ello se revela porque seria ilogico que lo hiciera y dejase de pagar la pension de alimentos, todo ello sobre la base de mantener que su negocio dejo de ser rentable y entro en crisis desde fecha muy anterior a 2008

SEGUNDO En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas: la carga de la prueba de la capacidad economica del acusado, la Sala debe partir de que respecto al tipo delictivo que nos ocupa, señalaba esta misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'

Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',

También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.

Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificacion de medidaas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada. Todo lo cual impide acoger lo alegado en este caso por el recurrente acerca de que no recaia sobre el la prueba de su insolvencia sino sobre la acusacion la carga de probar su solvencia.

TERCERO: En este caso concreto la acusacion no ha aportado prueba suficiente de la responsabilidad penal del apelante y aquella prueba de la alegacion de imposibilidad economica de abonar la pension, prueba que a el apelante le correspondia aportar, es inexistente, contando solo con alegaciones a su subjetivo interes pero carentes de acreditacion. Consta de su vida laboral que, si bien no abono la pension desde octubre de 2007 a mayo de 2010 estaba de alta en la Seguridad Social en el Regimen Especial de Trabajadores Autnomos desde el 1.1.07 al 30.9.08, y asimismo el admite que regentaba un negocio, y posteriormente del 26.11.09 al 14.3.10 estaba dado de alta en la Seguridad Social en el Regimen Especial Agrario por cuenta ajena, percibiendo por su trabajo en este ambito agrario ingresos que no ha acreditado como insuficientes para atender a la pension y que han de presumirsele percibidos pues en absoluto ha probado que trabajara en el regimen agrario altruista y gratuitamente.

En fin de dicha prueba se deduce que mientras ha impagado la pension de alimentos en los años ya dichos, en muchos periodos de este tiempo que superan los dos meses consecutivos tenia ingresos bastantes para atender a la pension. El que haya dejado de pagar las cuotas de la Seguridad Social (ue se alega que corrobora su falta de capacidad economica) pese a figurar de alta en el RETA no puede acogerse como demostracion de su insolvencia, de principio, porque no se ha probado por el, que es a quien le correspondia, prueba a su plena disponibilidad al constar en un organismo publico e incluso tambien la prueba de la efectiva reclamacion de pago por dicho organismo que en todo este tiempo se habria producido en tal caso. Pero es que ademas, en segundo termino, aunque se hubiera producido dicho impago de las cuotas de la S. Social este puede producirse por mas razones que la carencia absoluta de ingresos y asi una circunstancia, el impago, no lleva necesariamente a deducir la otra, la insolvencia. A partir de ahí, no puede revocarse la sentencia como se pide solo por el hecho de que la conducta de no pagar la pension cuando se pagaban las cuotas de la S. Social, sea ilogica al integrar el primero de estos impagos un delito pues todos los delitos, desde el mismo punto de vista, serian conductas ilogicas, lo cual no impide que se cometan, por lo que en este caso tal deduccion del recurso, a su subjetivo interes, no basta para la absolucion sin probarse ademas la real imposibilidad de cumplir con lo que le incumbia.

Lo que si consta es que el apelante tenia un negocio que, según alega, entro en crisis, siendo que tal negocio ha de tener una contabilidad y una documentacion a su disposicion y alcance para demostrar la ausencia total de rentabilidad que le impidiera hacer frente a una pension para alimentar a su hijo de menos de 300 euros, incluso contaria con documentacion a presentar en organismos publicos, en cuyos archivos constaria, a efectos fiscales que revelaria la realidad al menos indiciariamente de tal crisis del negocio, pruebas estas que nunca se han aportado

En fin, habia prueba directa posible para acreditar su real incapacidad economica y es dicho acusado el que debio aportarla para apoyar su defensa, y desde luego a su disponibilidad estaba tal prueba, que si no ha aportado ha de entenderse que es porque realmente no apoyaba tal defensa, todo ello partiendo ademas de que no se precisa una holgada situacion economica para abonar una pension como la fijada en la resolucion judicial, moderada en su cuantia, y partiendo de que dado lo prolongado del tiempo del impago ha tenido plazo mas que suficiente para solicitar en su caso la modificacion judicial de tal cuantia, lo que no ha hecho.

El recurso no puede prosperar

CUARTO Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis Andrés , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina con fecha 16 de julio de 2013, en el Juicio Oral núm. 267/11 y en el Procedimiento Abreviado núm. 16/10, del Juzgado de Instrucción Núm.4 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-