Sentencia Penal Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1069/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2015.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Encarnación Pinto Luque, actuando en nombre y representación de Dña. María Consuelo , defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Salvador Medina Martín; y por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Estefanía Seijas Bethencourt, actuando en nombre y representación de D. Jesús Luis , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Almudena Gema Ballesteros Marcos; contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, Procedimiento Abreviado 81/2014, que ha dado lugar al Rollo de Sala 1069/2014, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Jesús Luis e María Consuelo , como autores criminalmente responsables de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo en ambos la circunstancia modificativa de la responsabilidad de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P ., a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena PARA CADA UNO DE ELLOS.

Se imponen por mitad a los condenados las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a cada uno de los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.'·.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 28 de noviembre de 2014, teniendo entrada en la misma el día 4 de diciembre, se asignaron en reparto a esta sección el día 5 del mismo mes, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala en fecha 17 de diciembre.

CUARTO.- Por providencia del mismo día se fijó el 26 de dicho mes fecha para su deliberación y votación, que quedó sin efecto por providencia de 22 de diciembre en que se acordó por esta Sala convocar vista en segunda instancia conforme al art. 791.1 de la LECRIM , fijándose mediante providencia de 23 de enero de 2015 el día 4 de febrero de este año para su celebración, y tras ella quedaron las presentes actuaciones pendientes de sentencia.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican quedando redactados de la siguiente forma: 'Probado y así se declara que sobre 9:20 horas del día 11 de mayo de 2.013, los acusados, Jesús Luis e María Consuelo , ambos con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al ser ejecutoriamente condenados por sentencia de 13 de marzo de 2012 por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, se encontraban juntos en el domicilio familiar sito en la calle Campoamor, 18,2º de Arrecife, con pleno conocimiento de la medida cautelar recíproca impuesta por Auto de fecha 20 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife en las diligencias urgentes 657/11 , ya que fueron requeridos para su cumplimiento cada uno de ellos el 21 de diciembre de 2011, por la que se les prohibía recíprocamente comunicarse por cualquier medio o aproximarse a menos de 500 metros uno respecto del otro, durante la tramitación de la causa y con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento en caso de no cumplirla..

La citada medida cautelar fue dejada sin efecto por la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife , recaída en el mismo procedimiento abreviado 110/2013 dimanante de la causa en la que se acordara la citada medida, y en que fueron absueltos los ahora apelantes del delito de violencia de género en su modalidad de lesiones no constitutivas de delito, y del delito de malos tratos en el ámbito familiar en su modalidad de lesiones no constitutivas de delito, por los que fueron acusados, sentencia absolutoria que fue declarada firme por auto de 22 de mayo de 2014 al no haberse interpuesto recurso alguno contra la misma.

Los hechos objeto de enjuiciamiento en la citada causa acontecieron el 20 de diciembre de 2011, considerando acreditada la indicada sentencia que los acusados -aquí apelantes- seguían viviendo juntos desde esos hechos, y que incluso habían tenido un segundo hijo durante la vigencia de la medida.

Los acusados se encontraban juntos el 11 de mayo de 2013, pese a la vigencia de la medida cautelar, pues la voluntad de ambos era continuar juntos, manteniendo lazos afectivos con dos hijos de corta edad, el más pequeño nacido mucho después de los hechos objeto de la causa en la que se dictare la medida cautelar, e incluso mucho después a que se acordare la misma, y durante su vigencia '.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan ambos apelantes la sentencia de instancia, básicamente por las mismas razones fácticas, si bien una parte alude a la infracción del principio in dubio pro reo, y la otra al principio de presunción de inocencia, más con un mismo hilo conductor, entendiendo que no tenían conocimiento de la vigencia de una medida cautelar que nunca solicitaran, y que fue dejada sin efecto por sentencia absolutoria dictada en la causa en la que se dictare la misma, haciendo alusión al principio de intervención mínima y a la retroactividad de las Leyes penales. En el acto de la vista de segunda instancia hacen mención, como primer punto, a que el escrito de oposición del Fiscal se presentare fuera de plazo.

Comenzando por la última cuestión planteada, de carácter estrictamente procesal y por tanto de necesaria resolución previa, hemos de señalar la obviedad de que el escrito de oposición del Fiscal efectivamente fuere presentado fuera de plazo, circunstancia que no pudo ser denunciada antes por los apelantes, en cuanto se ha unido al presente rollo de apelación por providencia de 23 de enero de 2015, por remisión directa del Juzgado de origen que tuvo entrada en esta Sala el 20 de enero de este año. En tal sentido, consta que al Ministerio Fiscal se le diere traslado de los recursos de apelación para alegaciones según diligencia de 3 de noviembre de 2014 -folio 170-, concediéndole plazo de diez días con arreglo al art. 790.3 de la LECRIM el día 5 de noviembre -folio 173-, pese a lo cuál, el escrito de alegaciones tiene fecha de 30 de diciembre, lo que implica que se ha sobrepasado en exceso el plazo de diez días contemplado para ello.

En tal sentido, debemos recordar que los términos judiciales son improrrogables salvo que la Ley disponga expresamente lo contrario - art. 202 de la LECRIM -, y por ello, dictada una sentencia, si transcurre el plazo para recurrirla, la misma adquiere firmeza por disposición legal, razón por la cuál un recurso formalizado fuera de plazo no afectaría a la cosa juzgada formal ganada por voluntad del legislador, y debiere rechazarse de plano. Y lo mismo, en relación a un escrito de alegaciones contra un recurso, sin que legalmente quepa la posibilidad de prórroga, como sí que está previsto, a título de ejemplo, a solicitud del Ministerio Fiscal, para formalizar escrito de acusación -art. 781.2-, e incluso cuando el plazo legalmente concedido al efecto haya transcurrido sin esa petición de prórroga, pues en tal caso, el legislador no considera precluído el trámite, sino que opera una respuesta jurídica para tal circunstancia con la concesión de un nuevo plazo de diez días al superior jerárquico, según el art. 781.3, en que resulta indispensable el requerimiento judicial - STS 437/2012, de 22 de mayo -.

Al margen pues de tal supuesto, si un escrito de alegaciones a la apelación se presenta fuera de plazo, se habría de rechazar sin más.

No obstante lo anterior, la cuestión carece de trascendencia jurídica. Pudiere tenerla si el Fiscal no se limitara a oponerse al recurso, sino que en el ámbito de las posibilidades del art. 790.1 párrafo 2º, formalizara pretensiones heterogéneas a la de los apelantes -apelación adhesiva autónoma-, en cuyo caso, al margen de la vinculación al mantenimiento del recurso que se contiene en el inciso final de dicho párrafo, al estar en presencia de una pretensión de impugnación de la sentencia equiparable a un recurso pero formalizado fuera de plazo, no podría admitirse.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal se limita a oponerse al recurso de apelación, y teniendo en cuenta que ya el Tribunal Constitucional señalara en la STC 123/2005, de 12 de mayo , con cita de la STC 283/1993, de 27 de septiembre , que tras una sentencia condenatoria en primera instancia no es necesario que las acusaciones se personen en sede de apelación en un eventual recurso a la segunda instancia de los condenados, interesando que se mantenga la condena sin que ello implique vulneración del principio acusatorio, ninguna trascendencia para los derechos de los apelantes tiene que en este caso el escrito de oposición del Fiscal fuere presentado fuera de plazo.

Añadamos a ello, que en este caso concreto se da la particularidad de que habiéndose celebrado vista en la segunda instancia convocada de oficio por esta Sala con arreglo al art. 790.1 inciso final de la LECRIM , vista a la que necesariamente se ha de convocar al Fiscal -art. 790.2-, y al que por tanto ha de oírse a continuación de los apelantes, ningún obstáculo procesal existe para que la acusación pública que no hubiere formalizado en tiempo y forma escrito de alegaciones oponiéndose a la apelación, haga en la vista las que tenga por conveniente acerca de las pretensiones de los apelantes, siempre, claro está, que en dicho momento no impugne la sentencia de instancia en cuanto le perjudique.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, y entrando en el fondo de las pretensiones de los apelantes, consideramos que los recursos han de ser estimados si bien por una cuestión de legalidad penal, aún siendo incorrectos los argumentos jurídicos que exponen en sus escritos. Y así, no hay vulneración de la presunción de inocencia cuando no se combate la existencia de la medida cautelar, precedidos estos hechos incluso de una previa condena por quebrantamiento de la misma. Como tampoco puede denunciarse la vulneración del principio in dubio pro reo, que solo podría articularse si el Juzgador de instancia hubiere albergado dudas sobre la concurrencia de todos o alguno de los elementos del tipo penal, y sin embargo condenase, lo que no es el caso.

Y desde luego resulta indebida la invocación a la retroactividad de la Ley penal más favorable al reo, por el hecho de que en el procedimiento que justificare la medida hubiere recaído sentencia absolutoria firme, pues obviamente no estamos ante una cuestión de retroactividad de leyes, sin que tampoco pueda confundirse esta cuestión con la abordada por la STC 16/2012, de 13 de febrero , en que ante una sentencia absolutoria no firme por el delito del art. 468.2 del CP , el Juzgado no se pronunciara sobre el mantenimiento de la medida cautelar como permite el art. 69 de la LO de protección integral de violencia de género, y respecto a los incumplimientos posteriores mientras pendía el recurso, pues en puridad, en dicho supuesto no concurriría uno de los elementos esenciales del tipo penal cuál es la vigencia de la medida, por más que los acusados llegaren a pensar en dicho supuesto que sí lo estaba -tentativa inidónea-.

La cuestión a analizar en este caso, es si hemos o no de considerar concurrente el tipo penal desde la perspectiva del principio de lesividad, cuando se constata una reanudación de la convivencia mutua y libremente aceptada, y hasta propiciada por las partes mientras estaba en vigor la medida cautelar. Desde luego que la respuesta sería otra si estamos en presencia de una pena, y por tanto de una prohibición de alejamiento de esta naturaleza, al entrar en juego otros bienes jurídicos diferenciados y relacionados con el orden público, en la medida en que las penas impuestas por los Tribunales no pueden quedar al arbitrio de los condenados.

Debemos comenzar señalando, que ciertamente la Sala Segunda mostró inicialmente reservas en cuanto al carácter delictual del quebrantamiento de una pena de prohibición de aproximación cuando se diera consentimiento de la víctima ( STS 1.156/2005, de 26 de septiembre ), si bien con posterioridad se ha venido inclinando por considerar que el consentimiento de la persona favorecida por la medida no excluye el delito, aún efectuando una reflexión crítica sobre el panorama legislativo que se contempla.

Tal es la posición sostenida en la STS 172/2009, de 24 de febrero que señala como 'El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .

No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria.'.

Al margen de esta sentencia, poco después se contempló el supuesto del quebrantamiento de la medida cautelar, llegando a igual conclusión que la dicha. Y en tal sentido señala la STS 755/2009, de 13 de julio , que 'Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 C.P .) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S. nº 1156/2005 de 14-3 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. nº 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero ).

Al efecto se indica que". la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones:

a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

Por todo ello el art. 468-2 del C.Penal ha sido debidamente aplicado."

Más recientemente sin embargo, se ha abordado de nuevo la cuestión poniéndose de manifiesto que no estamos ante un tema indiscutido. Y así, la STS 1010/2012, de 21 de diciembre (Ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), señala sobre el particular que 'A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ' , tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En consecuencia, resulta obligado la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Mónica para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.

Por tanto, el acuerdo entre acusado y víctima -que en el caso presente ni siquiera la sentencia impugnada considera probado- no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).'

TERCERO.- En el caso concreto, y en atención a sus particularidades fácticas, hemos de replantearnos la concurrencia o no de la antijuridicidad de la conducta de los apelantes conforme a las reflexiones que apunta la Sala Segunda en la última de las sentencias citadas. Como punto de partida, no estamos ante el incumplimiento de una pena, sino de una medida cautelar que por naturaleza, fines y fundamento, se adopta siempre en beneficio de un perjudicado. De la misma manera, que obviamente debe ser éste quién se persone ante el Juzgado que adoptara la medida interesando se deje sin efecto, y que luego se dicte una resolución en tal sentido, pues aun cuando el delito de quebrantamiento de medida cautelar tiene sustantividad propia al margen del delito de desobediencia, no podemos desconocer su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la administración de justicia, en la medida en que no es admisible como línea de principio que las resoluciones judiciales se incumplan.

Ahora bien, dicho esto, entramos en el terreno del aparente conflicto entre intereses públicos e intereses privados, agudizado por el planteamiento del poder coactivo del Estado para condicionar las relaciones afectivas consustancialmente privadas de los ciudadanos, pues resulta admisible el debate de hasta qué punto puede el poder público obligar a personas adultas y en el pleno ejercicio de sus derechos cívicos, a no relacionarse entre ellas. Desde luego que la cuestión presenta profundos matices cuando estamos en presencia de los delitos de violencia de género, pues en ellos se pone de manifiesto una situación de prevalencia inadmisible de uno de los miembros de la pareja, que subyuga a la otra hasta tal punto de condicionar su voluntad, no pudiéndose en tal caso sostenerse que estemos ante una libre y voluntaria manifestación de un derecho individual, en cuyo caso está justificada la actuación del poder público. Sin embargo, deben evitarse generalizaciones que choquen contra la razón y el sentido común.

En el caso concreto, hemos de partir de la sentencia absolutoria dictada en la causa en la que se acordare la medida cautelar, y singularmente de su fundamentación. No se considera en ella concurrentes los elementos configuradores de los delitos de violencia de género objeto de acusación. Al margen de las interesantes reflexiones que se efectúan, con cita de varios pronunciamientos de Audiencias justamente sobre la injerencia del Derecho Penal en las relaciones familiares, hemos de considerar la existencia de una disputa puntual entre personas adultas en la que ambos actúan al mismo nivel de confrontación, y en que ni siquiera se constata una agresión sino un forcejeo, derivada de problemas propios de una pareja que inciden de forma directa en lo que idealmente cabría esperar respecto a la reacción de seres racionales. Sin embargo, razón y sentimientos no siempre van de la mano, y mucho menos cuando el motivo del conflicto parece anudarse a una situación de infidelidad conyugal que propicia luego reacciones intempestivas, máxime en cuanto corren incluso a iniciativa de la mujer, convertida por voluntad del legislador siempre en víctima de conductas de esta naturaleza cometidas en el seno de las parejas, hasta tal punto que los dos fueren acusados en esta causa.

Añadamos a ello, que aún cuando consta una previa condena también por delito de quebrantamiento de medida cautelar, se trata del quebrantamiento de la misma medida que se dictare en esta causa, lo que patentiza que aún después de una previa condena, los acusados ahora apelantes siguieron viéndose de mutuo acuerdo.

Pero no acaban aquí las peculiaridades del caso, cuando se produjere la disputa que motivó la causa principal en la que se acordare la medida cautelar, los apelantes tenían una niña de apenas dos meses de edad. La medida fue acordada con la expresa oposición de uno de los acusados, interesando el otro -la Sra. María Consuelo - que se acordare solo a su favor -folio 10 de las actuaciones-, más según los hechos declarados como probados en la sentencia absolutoria firme, la disputa comenzó cuando fue justamente la Sra. María Consuelo la que acudiere al aún domicilio común, tras una separación por desavenecias que duraba muy pocos días, donde estaba su pareja, que por encontrarlo con una tercera mujer, comenzara un forcejeo para entrar pese a la oposición del acusado Sr. Jesús Luis .

Incluso después de todos estos hechos, tal y como se señala en la sentencia absolutoria, los ahora apelantes han tenido otro hijo común, aseverando en la vista celebrada en la segunda instancia que todo vino motivado por una situación de tensión puntual, impetrando la absolución porque desean seguir con sus vidas en pareja y en familia con sus dos hijos de muy corta edad.

Con todo, desde la perspectiva de la literalidad de la Ley, y hasta del espíritu de la normativa sectorial de violencia de género, efectivamente los hechos serían típicos. Y es que, como hemos significado, dicha legislación trata siempre y sin reservas a la mujer como una victima, de tal modo que podemos encontrarnos con la paradoja -que se da en este mismo caso a tenor de la sentencia absolutoria- que sea la mujer la que inicie la confrontación y participe activamente en ella, hasta tal punto que sea igualmente acusada, y sin embargo las consecuencias punitivas sean distintas según el género del contendiente, imponiéndose mayor pena al hombre que a la mujer por entender el legislador que respecto de ésta se da una situación de subyugación hacia el primero.

Desde esta perspectiva, lo cierto es que ambos acusados debían haber impetrado la cesación de la medida cautelar, posibilitando por tanto que el Juez instructor de la causa valorase su necesidad. Sin embargo, ni siquiera tal circunstancia hubiere garantizado que quedare sin efecto, pues justamente en atención a la tipología delictiva objeto del proceso penal en el que se acordare la medida, la vigencia de los indicios que justificasen no solo el juicio de acusación de la fase intermedia, sino hasta el juicio oral, posibilitan racionalmente el mantenimiento de la medida hasta que se decida si hay o no delito en el plenario. Más si después, como así acontece en este caso, tal y como hemos significado anteriormente, no solo se dicta sentencia absolutoria, sino que ésta patentiza que no estamos en presencia de los prototípicos comportamientos de violencia de género, sino ante una disputa puntual iniciada incluso por la mujer, en la que ambos forcejean no con finalidad de agredir al otro, sino uno -la mujer- en su intento de entrar en el domicilio donde pensaba que estaba una tercera mujer, y el otro -el hombre-, tratando de impedírselo, teniendo una hija de muy corta edad, y habiendo tenido una segunda hija bastante tiempo después y durante la vigencia de la medida cautelar, poniendo de manifiesto ambos en la vista de apelación que su voluntad inequívoca es continuar viviendo juntos en familia con sus dos hijas, la condena penal en este caso solo podría basarse en la objetiva constatación de una reanudación de convivencia libremente decidida por personas adultas, que ya venían constituyendo un núcleo familiar estable sin la existencia de actos de violencia de género -se dicta sentencia absolutoria firme que lo descarta-, contra el mandato prohibitivo de una resolución judicial.

En este contexto, entendemos que aún siendo típico el comportamiento de los acusados, no concurre la nota de la antijuridicidad de su conducta, en cuanto con ella solo se patentiza no ya el conocimiento de la vigencia de la medida cautelar - lo que resulta incuestionable-, sino únicamente el convencimiento de ambos apelantes de que en ningún momento atentaban al orden público ni al principio de autoridad, cuando se limitaban a poner de manifiesto su decisión de seguir conservando su relación de afectividad y de convivencia familiar con dos hijos de muy corta edad, no solo como pura proyección de un derecho individual, sino también ante la necesidad de preservar el interés de los menores a desarrollarse en su entorno familiar.

Por todo lo anterior, con revocación de la sentencia de instancia acordamos la libre absolución de ambos acusados del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que fueren condenados en la misma.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al ser estimados los recursos de apelación procede declarar de oficio las de primera y segunda instancia ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dña. María Consuelo y D. Jesús Luis , contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, SE REVOCA la misma acordando en su lugar la libre absolución de ambos apelantes del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que fueren condenados en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme al no caber contra ella recurso alguno (ordinario ni extraordinario, arts. 245.3 de la LOPJ , 141 de la LECRIM ), y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.