Sentencia Penal Nº 25/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 28/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1deLOGROÑO

SENTENCIA: 00025/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2012 2001281

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Magdalena

Procurador/a: D/Dª PAULA CID MONREAL

Abogado/a: D/Dª LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS

Contra: Valentín

Procurador/a: D/Dª MARTA RAMOS TORRES

Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON GONZALO GONZALEZ

SENTENCIA Nº 25/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

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En LOGROÑO, a veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, la presente causa penal Rollo de Sala nº 28/2015, dimanante del PA 42/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, seguida sobre delitos dolosos, delito de estafa y de apropiación indebida contra Valentín , nacido el día NUM000 1982, con DNI nº NUM001 , natural de Melilla, hijo de Artemio y Amalia , con domicilio en Logroño en CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 , insolvente por auto del Juzgado de fecha 26 Noviembre 2013, en situación de libertad por esta causa, de la que no estuvo privado, representado en el procedimiento por el procurador D. Alberto García, con defensa del letrado D. José Ramón Gonzalo González; habiendo sido parte acusadora particular la procuradora Dª Paula Cid Monreal, en representación de Dª Magdalena , con defensa del letrado D. Luis Mejias-Torres Rivas; parte acusadora publica el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado-Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado el acto del Juicio Oral para el día 10 de Febrero 2016 y hora de las 10:00 de su mañana, en tramite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP , del que era autor el acusado Valentín , sin circunstancias modificativas, al que procedía imponer la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Asimismo, debería indemnizar a Magdalena en 22.230 euros, dinero recibido por la obra no ejecutada, con el interés del artículo 576 LEC .

SEGUNDO.-La acusación particular, en igual trámite, consideró que los hechos anteriormente descritos constituyen en relación a los hechos cometidos por Valentín : a) un delito de ESTAFA tipificado en el artículo 248 y 249 del Código Penal . b) Un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 del Código Penal .

En relación con los hechos enunciados es responsable en concepto de autor directo, el acusado D. Valentín , en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

Esta parte considera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

De conformidad con lo anteriormente expuesto solicitamos se dicte sentencia condenatoria imponiendo a los acusados las siguientes penas:

A Valentín : Procede imponer, por la comisión de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal , y pago de las costas procesales.

Procede imponer, la comisión de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal , la pena de prisión de tres años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL: A tenor de los hechos cometidos, solicitamos se condene al acusado D. Valentín : Al pago a Dª Magdalena de la cantidad total de veintiocho mil doscientos ochenta y cuatro euros con diez céntimos de euro (28.284,10) que corresponden a los siguientes conceptos:

- La cantidad de veinticuatro mil setecientos euros (24.700 euros) en concepto de cantidades entregadas para la supuesta ejecución de la obra no llevada a cabo por el acusado.

- La suma de tres mil euros (3.000 euros) por el concepto de cantidad pagada por la perjudicada a la empresa DIRECCION000 C.B., por las ventanas subcontratadas por el acusado y,

- La suma de quinientos ochenta y cuatro euros con diez céntimos de euro (584,10?), derivados de los honorarios del perito D. Diego , abonados por la perjudicada.

COSTAS: Solicitando en último término, se condene a la parte contraria al pago de las costas que se devenguen en el presente procedimiento, incluidas la de esta acusación particular.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del acusado solicitó su absolución con costas de oficio al no ser autor de delito alguno.

PRIMERO.-Resulta aprobado y así se declara que el acusado Valentín , previsto de DNI NUM001 , nacido el día NUM004 de 1982 y sin antecedentes penales, de profesión contratista de obras-albañil, contactó durante el mes de septiembre de 2011 con Magdalena y su hijo Sixto con el fin de contratar la realización de unas obras de reparación y adaptación-reforma integral en una vivienda propiedad de la primera de de las personas anteriormente referidas, Magdalena , sita en la ciudad de Salamanca en AVENIDA000 número NUM005 - NUM006 , NUM007 .

En fecha 10 de septiembre de 2011 el acusado Valentín , presentó a la propietaria de la referida vivienda, Magdalena un presupuesto por la realización del trabajo solicitado por ella, por un importe total de 24.700 ?, y relativo a trabajos de albañilería-cocina, baño, carpintería de aluminio, carpintería interior; fontanería; electricidad; y pintura con las condiciones siguientes: inclusión materiales, desplazamientos y retirada de escombros; no inclusión otras obras no reseñadas en el presupuesto, sin que ninguna modificación del mismo se encontrase incluida, que sería aparte; garantía de 10 años; en caso de defecto o accidente, la responsabilidad será de la empresa; y la licencia de obra correspondiente será por cuenta del propietario; el precio total será de 24.700 ?, a incrementar con el 18% de IVA; abono del 50% por adelantado (comienzo de obra; el 30% a mitad de la misma y el 20% restante a su finalización).

De esta cantidad presupuestada el acusado Valentín recibió el día 15 de septiembre de 2011, como adelanto de obra, la cantidad de 12.700 ? que le abonó Magdalena y, posteriormente, la cantidad de 12.000 ? en 28 octubre 2011, también, por la misma obra de la vivienda sita en AVENIDA000 número NUM005 - NUM006 , NUM007 de Salamanca, que, asimismo, le abonó aquella.

A pesar de haber recibido esas dos cantidades el acusado sin justificación alguna y sin comunicarlo a la propietaria de la vivienda o a su hijo abandonó la obra, habiendo realizado únicamente un 10% de su ejecución.

A pesar de las diferentes llamadas que le hizo Magdalena por medio de su hijo Sixto , no pudo contactar con él para que le aclarase el abandono de la obra y la posibilidad de su continuación o la devolución de las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados se han acreditado por el conjunto de las actuaciones y, en concreto, por las declaraciones de acusado y testigos prestadas en el acto de juicio oral, junto con la pericial también llevarla a cabo en ese plenario, en relación con las diligencias de instrucción o investigación y, en concreto, los documentos a los folios 58 y siguientes, presupuesto de reparación de vivienda en AVENIDA000 NUM005 - NUM006 NUM007 de Salamanca, y 60 y siguientes, informe pericial del técnico que compareció en el acto del juicio ratificando el mismo (don Diego ).

A). En el acto del juicio el acusado Valentín , reconoció haber efectuado el presupuesto a que se refieren las actuaciones así como que contactó con el hijo de la propietaria de la vivienda con el fin de llevar a cabo obras de reparación en ella. Añadió que no pudo concluir la obra de la que, desde luego, había llevado a cabo un porcentaje superior al que se decía por la parte denunciante, de la que también manifestó que sus hermanas acudían constantemente al lugar donde se efectuaba la reparación, poniendo toda clase de inconvenientes a su trabajo.

Manifestó que había recibido las dos cantidades que tanto la acusación pública como la particular alegaban que había recibido de la propietaria de la vivienda. Le entregaron dos cheques, sucesivamente, para cobrar y él firmaba la recepción de los mismos, aunque había devuelto la primera cantidad si bien no exigió un recibo de la devolución. Manifestó que abandonó la obra al día siguiente de recibir el segundo talón. El pagó a los empleados y con el carpintero él no tenía nada que ver.

A preguntas de la acusación particular reconoció que conocía al hijo de la propietaria de la vivienda, aunque no a esta, de modo que no tenía confianza con ellos con independencia de la relación contratada. Recibió el segundo pago cuando la obra estaba a la mitad de su ejecución. El pago a profesionales, si bien no ha encontrado los documentos correspondientes.

B). Por parte de la propietaria de la obra Magdalena en el acto del juicio manifestó que conoció al acusado por su hijo. Efectuó dos pagos al acusado y el segundo lo hizo debido a la relación con su hijo. No manifestó que iba a abandonar la obra, sino que simplemente desapareció. El primer talón lo entregó en Logroño y el segundo en Salamanca. Le llamaron al ver que la obra estaba abandonada, si bien él no contestó. A través de la pensión donde residía el acusado en Salamanca, conoció que se había marchado de la ciudad, e incluso, le dijeron que también debía el alojamiento. Pagó ventanas al representante dueño de la carpintería metálica, al que ella no había contratado, de modo que le encargó lo haría el acusado. El presupuesto se efectuó por la intervención de su hijo, pues el acusado lo conocía y el presupuesto incluía la instalación de ventanas.

C). Compareció, asimismo, en el plenario Sixto , hijo de la propietaria de la vivienda, que señaló que conocía al acusado y que fue éste quien le dijo que podía llevar a cabo la obra. Efectuaron un presupuesto. Lo conocía, pues él es conductor de autobuses. Sus tías iban a la obra para ver cómo se desarrollaba. El acusado se marchó de la obra sin avisar y ya no pudieron contactar con él, a pesar de haberlo llamado. En la creencia que se encontraba enfermo en un hospital, él intento llamarlo al teléfono móvil si bien no lo cogió.

D). Compareció el representante de la carpintería señor Fructuoso , que se refirió a su contacto con el acusado que llevó a cabo un pedido de ventanas, y al cual no lo conocía. Éste fue al taller y pidió un presupuesto para ventanas. Tenía que pagar el 50% y no lo hizo. Las empezaron por él. Sólo lavaron tres porque dijo que iba a pagar algo pero no efectuó ninguna entrega. Fueron al lugar, la vivienda, y no había nada. Una hermana abrió y dejaron las ventanas. No ha pagado ni ha vuelto a saber nada de él, ni siquiera cogía el teléfono. Llevó la mitad de las ventanas, y el manifestó que les pagaría. La dueña del piso le manifestó que había pagado el presupuesto. A él lo engañó y posteriormente, llegó un acuerdo con la propietaria que le entregó la cantidad de 2000 ? por otras ventanas, si bien el resto no lo ha cobrado. Tiene el presupuesto firmado por el acusado con el 50% pactado como pago por adelantado, que no se efectuó, con lo que se sentía engañado.

E). Compareció el perito don Diego , que ratificó íntegramente el informe pericial y, refirió que únicamente estaba hecho un 10% del presupuesto de la obra, tal y como exponía en su informe aportado autos. No había hecho nada de electricidad ni de fontanería, sólo algo de albañilería y no había en la vivienda ningún tipo de material. Fijaba en 2400 ? como cantidad adecuada por la obra realmente efectuada. Se trataba de un presupuesto cerrado que comprendía diversas actuaciones.

F). Con estos medios de probanza, desde luego, se acreditan los hechos que se han declarado probados en autos. Así, mientras el acusado reconoce haber recibido la cantidad total de 24.700 ?, en relación con el presupuesto pactado con la propietaria de la vivienda, sin embargo no ha acreditado que realmente hubiese devuelto la cantidad que manifestó en su declaración, ya que ningún documento o prueba ha practicado para justificar la misma, de modo que, mientras se ha justificado el pago de la cantidad referida por la dueña de la vivienda al acusado, como se acredita con el documento al folio 59 vuelto y con la declaración de este último, ninguna prueba se ha aportado o practicado para justificar que devolvió una de las cantidades recibidas, como pretendió en su declaración ante este Tribunal.

Por otra parte, por las declaraciones de la propietaria de la vivienda y de su hijo así como del representante de la carpintería metálica, en relación con el informe pericial practicado y obrante en autos a los folios 60 y siguientes ,se justifica que únicamente llevó a cabo un 10% de la obra pactada y de la que recibió el importe total de 27.700 ?, tal y como se detalla en ese informe pericial ratificado en el acto del juicio oral, que no se ha desvirtuado, sino que al contrario se ha ratificado por el perito que lo emitió y por la declaraciones testificales practicadas en el plenario.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 del código penal , pues concurren los elementos necesarios para apreciar este tipo de infracción penal.

A). Sabido es que en los elementos constitutivos de este tipo de infracción penal consisten en: a) un engaño precedente o concurrente que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; d) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria.

Tradicionalmente el Tribunal Supremo al referirse al delito de estafa exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Como base esencial del tipo el engaño precedente, con muy diversas modalidades. b) Que sea bastante, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, lo que ha de apreciarse en atención a los datos objetivos y subjetivos que de las condiciones del sujeto afectado deriven. c) Error en el sujeto pasivo a través de un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, como consecuencia de la falacia del agente. d) Acto de disposición patrimonial como daño real, que se origina por la actuación directa del propio afectado. e) Animo de lucro ( SSTS, Sala 2ª, de 18-10 - 1993 , 15-6-1995 y 31-1-1996 );

B). Dentro de estos elementos o requisitos necesarios para apreciar un delito o falta de estafa, en caso de su vigencia legal, debe destacarse el relativo al engaño. En este sentido conforme a SSTS. 539/2013 de 27.6 , 37/2013 de 30.1 , 95/2012 de 23.2 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , 132/2007 de 16.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

C). En el caso enjuiciado indudablemente se dan tales requisitos, anteriormente expuestos, en relación con un delito, y, en concreto, el engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador del que trata de aprovecharse del patrimonio ajeno; y se dió engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, con adecuada entidad que actuó como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , teniendo en cuenta las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto. Asi mismo concurre ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado; y él nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Asi, no puede olvidarse el relato de hechos que se efectúa en el factum de esta resolución, en el que se describe el proceder del acusado, que llevó a cabo y ofreció a la parte denunciante, propietario de la vivienda, un presupuesto para realizar obras en ella, en el que claramente describía todo el trabajo, todas las obras, a realizar, percibiendo una primera cantidad en fecha 15 de septiembre de 2011 (12.700 ?), a los cinco días de la fecha que consta en el presupuesto como de su emisión, en 10 septiembre de ese año 2011, con una segunda en importe de 12.000 ? a los pocos días en 26 de octubre de 2011, a pesar del poco trabajo realizado en la vivienda, con abandono posterior de la misma, sin poder ser localizado por la denunciante, a pesar de haberlo intentado en diferentes ocasiones por medio telefónico. Esa actitud del acusado de hacer creer a la parte que con él contrataba que iba a realizar obras de adaptación y reparación de su vivienda, sin prácticamente iniciarlas, al haber realizado únicamente el 10% de lo presupuestado, y abandonándolas prácticamente al poco tiempo de haberlas iniciado, constituye una maniobra previamente pensada y diseñada por el acusado con el fin de defraudar a la víctima, que le adelantó un dinero en la creencia de que si iba a cumplir con lo pactado.

TERCERO.-No obstante no se aprecia el tipo cualificado de estafa que se pretende por la Acusación Particular, prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal , abuso de relaciones personales, existentes entre víctima y defraudador, pues no se da esa relación personal y de confianza entre víctima y acusado. Este únicamente conocía a una persona que era hijo de la víctima, propietaria de la vivienda, pero sin que hubiese una relación profunda suficiente para entender que se daba una confianza entre víctima y acusado que hubiese facilitado la comisión delictiva con intensidad suficiente para superar la confianza que exige el delito de estafa ordinario, necesaria para causar error en la víctima. En ningún caso se dio esa mayor confianza o credibilidad derivada del conocimiento del acusado con un hijo de la víctima. Se entiende que la propietaria del vehículo contactó con él con el fin de ejecutar las obras como habría contactado con cualquier otro profesional del sector que hubiese simplemente conocido como que se dedicaba a esa actividad.

En definitiva, no se aprecia, por el contrario el subtipo agravado previsto en el art.250-1. 6º, referido al hecho de que la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, pues esa relación no se ha determinado con las características que se exigen para apreciar el subtipo agravado.

La STS de 12-4-2.013 (Pte. Sr. del Moral García) expone el criterio de la Sala 2ª del TS sobre esta cuestión y así dice: Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III, 422/2009, de 21-4 ).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...

La STS de 19-2-2014, nº 121/2014 , Pte. Sr. Granados Pérez, precisa que tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre , la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001 , 4 de enero 2002 , 626/2002 , 11 de abril -que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

Por su parte, la STS de 10-2-2014, nº 119/2014 , Pte. Sr. Jorge Barreiro, afirma que la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Más adelante precisa: En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba.

CUARTO.-Por la Acusación Particular en trámite de conclusiones provisionales y definitivas, asimismo se ha formulado acusación por un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal .

Como elementos característicos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , podemos señalar con la Jurisprudencia viene estableciendo los siguientes: a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) El sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) En cuanto al título determinante de la originaria posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerla llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) Por tanto se exige un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) También concurre un ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. g) En cuanto a la detectación de la culpabilidad, debe concurrir el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. A todas estas exigencias, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1975 , 14 de enero de 1976 , 4 de julio de 1980 , 20 de enero de 1984 , 20 de diciembre de 1985 , 25 de febrero de 1986 , 24 de marzo de 1987 , 31 de mayo de 1989 , 10 de febrero de 1992 , y 15 de octubre de 1993 y la más reciente de 30 de enero de 2006 , entre otras muchas, configurando un cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado y uniforme en relación a este tipo penal.

Por ello, no puede apreciarse este delito de apropiación indebida, al no concurrir sus elementos, mientras que por el contrario si que concurren los requisitos elementos constitutivos del delito de estafa, como anteriormente se ha referido.

Los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, si en la estafa, artículo 248, es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida, artículo 252, se define el delito más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuyo acusación ha de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto. Por ello, mientras el primero tiene su sede principal en el engaño, el segundo tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, incluso como refiere STS 5/2003, 14 de enero , 'el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida (con independencia de las relaciones personales precisas para subtipo agravado de estafa) y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico ( SSTS 971/2000, 12 de noviembre )'.

QUINTO.-Del delito de estafa apreciado es responsable en concepto autor el acusado Valentín , al haber realizado materialmente los hechos, conforme al artículo 28 del código penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Por lo que respecta a la responsabilidad penal debe partirse de la pena en abstracto prevista para el delito de estafa ordinario en el artículo 249 de seis meses a tres años, y dentro de ella la que se ha interesado por la acusación pública por el delito de estafa ordinario de la pena de un año y tres meses de prisión con la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dentro de esa relación se fija la pena interesada por el Ministerio Fiscal de un año y tres meses de prisión, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos y la actuación del acusado para llevarlos a cabo e incluso la actuación posterior del mismo, no queriendo aclarar lo sucedido con la propietaria de la vivienda, al haber desaparecido sin que pudiesen contactar con él, con lo que se obtiene una individualización de la pena en el caso concreto, conforme a un criterio razonado y razonable y ello, dentro del marco del artículo 66 CP .

SÉPTIMO.-Todo responsable criminalmente de un delito lo será también civilmente y de las costas procesales ( artículo 109 y siguientes y 123 y 124 del Código Penal ).

Se imponen al acusado la mitad de las costas del juicio, en atención a que no se estima que haya incurrido en un delito de apropiación indebida, que le imputaba la acusación particular.

Procede incluir las costas derivadas de la actuación de la Acusación Particular, en cuanto al delito de estafa por el que se condena al acusado, por cuanto que no puede considerarse que la actuación de esa parte haya supuesto un obstáculo al procedimiento y que la misma haya sido indebida, de modo que procede su inclusión en la condena en costas, aun cuando no se aprecie el subtipo agravado, pues si que se estima el tipo básico.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado Valentín indemnizará a Magdalena en cuantía de 22.230 ?, pues aun cuando percibió en dos entregas distintas (12.700 ? y 12.000 ?) la cantidad total de 24.700 ?, a ésta debe descontarse un 10% correspondiente a la obra realizada según el informe pericial, con ese resultado de 22.230 ?.

Por lo que respecta a la cantidad correspondiente a las ventanas que se llevaron a cabo a petición del acusado, en cuantía de 3000 ?, no procede su inclusión por tratarse de una relación diferente entre la empresa que las fabrico y el acusado.

Tampoco procede la cantidad de 584,3 ?, correspondientes a los honorarios del perito, sin perjuicio de que pueda incluirse en la tasación de costas, si procede la misma.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º). Condenamos a Valentín , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Absolvemos a Valentín del delito de estafa cualificado o agravado que le imputaba la Acusación Particular ejercida por la Procuradora Dª Paula Cid Monreal, en nombre y representación de Dª. Magdalena , y bajo la asistencia jurídica del letrado D. Luis Megias-Torres Rivas.

3º). Absolvemos a Valentín del delito de apropiación indebida que le imputaba la Acusación Particular ejercitada por la Procuradora doña Paula Cid Monreal en representación de doña Magdalena , conforme a lo dispuesto en los fundamentos de derecho de esta resolución.

4º). El acusado Valentín indemnizará a Magdalena en cuantía de 22.230 ?.

5º). Se imponen al acusado la mitad de las costas del juicio, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, en cuanto a esa mitad de las costas del juicio, y se declaran de oficio la restante mitad de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente Ponente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ, celebrando Audiencia Pública. Doy Fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.