Sentencia Penal Nº 25/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 560/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00025/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2009 0011311

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000560 /2016

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000330 /2015

RECURRENTE: Anselmo, Eugenio , BLUSENS TECHNOLOGY SL

Procurador/a: VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, MARIA DEL CARMEN MAESTRE ORTUÑO , VICTORIA PUERTAS MOSQUERA

Abogado/a: BEGOÑA FERNANDEZ RODRIGUEZ, , BEGOÑA FERNANDEZ RODRIGUEZ

RECURRIDO/A: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ,

Abogado/a: ,

SENTENCIA Nº25/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE GOMEZ REY

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

D. JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a 17 de Febrero de 2017.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº2 de Santiago de Compostela, por delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, siendo partes, como apelante Anselmo, y BLUSENS TECHNOLOGY SL, representados por la Procuradora Sra. Puertas Mosquera y Eugenio representado por la Procuradora Sra. Maestre Ortuño y como apelados la Agencia Estatal de la Administración Tributaria defendida por el Abogado del Estado y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, con fecha trece de Junio de dos mil dieciséis dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Anselmo como responsable en concepto de autor de dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del C.P. en concurso medial del art. 77 del C.P. en su relación actualmente vigente con un delito continuado de falsedad en documento oficial o mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.1.2º y 74 del C.P., con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P., a las penas, por cada uno de los delitos fiscales, de 9 meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del cargo de administrador o apoderado de entidades mercantiles durante el tiempo de la condena, multa del 3/4 de la cuota tributaria defraudada con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de privación de libertad, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de 2 años y 3 meses, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Hacienda Pública española en la cantidad de 435.740,26 euros por la cuota tributaria defraudada en el año 2005 y a la de 384.757,73 euros por la cuota tributaria defraudada en el año 2006 más los intereses de demora previstos en la L.G.T desde la fecha en que debieron ser ingresadas y el interés del art. 576 de la LEC, condenándole asimismo al pago de 2/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno al acusado D. Eugenio como responsable en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del C.P. en concurso medial del art. 77 del C.P. en su relación actualmente vigente con un delito continuado de falsedad en documento oficial o mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.1.2º y 74 del C.P., con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P., a las penas de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del 3/4 de la cuota tributaria defraudada con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de privación de libertad, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de 2 años y 3 meses, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Hacienda Pública española en la cantidad de 311.452,85 euros de la que responderá solidariamente con D. Anselmo en la cantidad concurrente con la cuota defraudada por éste en el ejercicio de IVA de 2005 más los intereses de demora previstos en la L.G.T desde la fecha en que debieron ser ingresadas y el interés del art. 576 de la LEC, condenándole asimismo al pago de 1/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y debo absolverle y le absuelvo de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del C.P. que se le imputaba en relación con el ejercicio de IVA de 2006, declarando de oficio 1/4 de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Anselmo, Eugenio Y BLUSENS TECHNOLOGY SL, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

No se aceptan, en parte, los hechos probados de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los siguientes.

ÚNICO. -Probado y así se declara que durante los años 2005 y 2006, Anselmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único y director comercial de la entidad Blusens Technology, S.L. (antes, Asia Communications & Technology, S.L.), consciente y voluntariamente y con la finalidad de beneficiarse en sus declaraciones tributarias de IVA, intervino en un negocio de aparente puesta en circulación de mercancías que ni antes ni después de estas fechas constituyó el objeto de su empresa y en virtud del cual dedujo un IVA soportado durante el año 2005 de 435.740,26 euros y durante el año 2006, de 384.757,73 euros.

El negocio consistía en la adquisición de microprocesadores a la entidad Opcion Computer, S.A. -de la que Daniel (no enjuiciado por su fallecimiento el 17 de agosto de 2008) era director comercial, socio al 5%, empleado y autorizado en cuentas bancarias y de la que Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, consta en la Base de Datos Nacional de la Agencia Tributaria como representante- y su venta a un operador intracomunitario previamente buscado por Opcion Computer. Tales operadores intracomunitarios fueron, entre abril y octubre de 2005, la entidad Regent Trade - de la que Eugenio era apoderado con poder absoluto y único autorizado en la cuenta bancaria abierta por él mismo en la entidad Caixa Catalunya en la que se ingresaron los pagos de la venta de mercancía previamente adquirida a Blusens- con domicilio social en Alemania y, a partir del 12 de octubre de 2005, en que dicha entidad fue dada de baja en el Registro de Operadores Intracomunitarios por las autoridades fiscales alemanas por las sospechas de su implicación en tramas de fraude de IVA en el ámbito de la Unión Europea, y hasta noviembre de 2006 a la entidad Fallworth Limited con domicilio social en el Reino Unido. Ninguna de estas dos entidades ejercía actividad comercial alguna en sus respectivos países ni declaró fiscalmente las adquisiciones y entregas de bienes efectuadas y sus únicos representantes conocidos eran sus asesores fiscales que se limitaban a presentar sus declaraciones tributarias en función de la documentación contable que se les remitía por correo electrónico desde un despacho de Barcelona, Braxton Consulting, al que Daniel había encomendado la búsqueda y contratación de tales representantes fiscales. Ambas recibieron la supuesta mercancía que adquirían a Blusens en un almacén situado en Holanda y la revendieron a empresas españolas como Nerac Inversiones, S.L., Market Place Online, S.L., Dataweb Solutions, S.L., Artifex Gruop 21, S.L., Informas 3000, Minimatic 2000 o Zhou-Sport Eyewear, S.L. la mayoría de las cuales o bien carecía de actividad comercial o la misma no guardaba relación alguna con la compraventa de microprocesadores y que en ningún caso presentaron declaraciones de IVA por la adquisición y posterior venta de tales mercancías, entre otras empresas, a Opcion Computer, S.A.

De esta forma y mediante la generación de la correspondiente facturación de compra y venta de una mercancía que carecía de un consumidor final y que únicamente documentaba la circulación en rueda entre las diversas empresas implicadas, Opcion Computer presentó sus declaraciones por IVA de los años 2005 y 2006 declarando el IVA soportado en la adquisición de los microprocesadores a sus proveedores y que éstos no declararon como IVA repercutido así como declarando el IVA repercutido en la venta de los microprocesadores a Blusens por importes de 435.740,26 euros, el primer año, y de 384.757,73 euros, el segundo, importes que ésta última dedujo en su totalidad en sus respectivas declaraciones de IVA al no tener que declarar el IVA repercutido a sus compradores comunitarios -y del que 311.452,85 euros se corresponde con las ventas efectuadas durante el 2005 a Regent Trade- por la exención de tal impuesto en las entregas intracomunitarias de bienes.

No se ha probado debidamente que Eugenio, pese a ser apoderado de Regent Trade, hiciese más uso del poder societario, que en la apertura de la cuenta bancaria referida; ni que tuviese otras facultades dispositivas sobre esa empresa, ni que interviniese en las operaciones de ventas de microprocesadores entre Option Computer, Blusens Technology SL, Regent Trade y Fallworth Limited.

La causa permaneció paralizada a la espera del informe de la perita judicial desde el 29 de junio de 2010 hasta el 30 de mayo de 2012.

Fundamentos

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y,

PRIMERO. -Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, de fecha 13/06/2016, y auto de rectificación de errores materiales de 21/06/2016, se alzan en apelación, ante esta segunda instancia, Anselmo, Eugenio, y Blusens Technology SL.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito, debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS.TS. 19-10-2013, 25-10-2013, 19-11-2013, 27-12-2013 y 5-2-2014).

Y por lo que se refiere a la valoración de la prueba directa, cabe distinguir un primer nivel, subordinado de forma inmediata a la percepción sensorial, consiguientemente condicionado a la inmediación y, por ello, conceptualmente ajeno al control en vía de recurso, por un tribunal que no presenció su práctica; y un segundo nivel, ocasionalmente necesario, en que la opción por una y otra versión de los hechos no depende ni se fundamenta totalmente en lo que comporta la cercanía a la prueba, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que prima o descarta determinados medios por aplicación de reglas de la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos. Esa estructura racional sí puede ser ampliamente revisada para censurar cuanto contenga de absurdo o arbitrario o contradictorio con los principios constitucionales, entre ellos, claro está, el de inocencia o el 'nemo tenetur' ( SS.TS. 11-12-2008, 2-7-2009, 22-10- 2009, 30-12-2009, 24-3-2010, 15-7-2010, 22-10-2010, 23-2-2011, etc.).

Pero esta segunda instancia no es un nuevo juicio. No lo es porque toda la prueba se practicó en unidad de acto en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela y ahora sólo compete a esta Sala controlar la correcta adecuación de los hechos a la normativa penal; la modificación del relato fáctico estaría reservada (en términos generales) a los supuestos de apreciación de patente error en la consideración del hecho como acreditado, o de omisión valorativa de pruebas producidas en plenario que de manera manifiesta contraríen la inferencia alcanzada, o excepcionalmente, cuando nuevas pruebas al abrigo del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, demuestren la equivocación en la conclusión que estableció probado un determinado acto o suceso o un componente relevante que altere el sentido del fallo condenatorio por la realización del tipo por el que formuló acusación.

En esta línea y por igual lógica, la cuestión de la credibilidad de los testigos queda, en principio, fuera de las posibilidades revisorias: la inmediación, aunque no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al órgano judicial acceder a algunos aspectos de la prueba personal, irrepetibles e influyentes en la ponderación. De ahí que no valga sustituir el criterio en este punto, salvo los casos excepcionales en que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento y que pongan de relieve una valoración claramente equivocada que deba ser corregida en la apelación, o cuando se verifique que no están en parámetros objetivamente aceptables las razones de la decisión en ese marco.

Por otra parte, en lo que atañe a la prueba pericial, no está de más recordar que, como es sabido y señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 2/10/2015, la prueba pericial, 'tiene por objeto el ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional, pero no tiene por objeto la prueba acerca de la existencia o no de hechos reales o materiales concretos...'( STS 24-9-1994 ); y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de diciembre de 2001 cuando dice que ''La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos ( artículos 456 LECrim y 335LECiv), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez (a diferencia de la testifical), que no es en ningún caso vinculante para aquél. El perito, frente al testigo, posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen de lo que constituye el objeto de la pericia. El testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos por el mismo sensorialmente, siendo por ello insustituible, teniendo una posición pasiva en cuanto es él mismo objeto de examen. Pues bien, en la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el propio Juez para alcanzar la existencia o inexistencia de determinados hechos, valoración por parte de los peritos que en ningún caso vincula al Juez o Tribunal como ya hemos señalado. Precisamente por ello, concurriendo estas circunstancias, podrá entenderse que los informes mencionados pueden equivaler a una verdadera prueba pericial, siempre y cuando el objeto de la misma, la documentación, haya sido incorporada a los autos, es decir, lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe estar a disposición de las partes...'.

En lo que se refiere al valor que ha de darse a la mencionada prueba hemos decir que es unánime la doctrina y la jurisprudencia cuando señalan que dicho medio probatorio es de libre valoración por parte del Juzgador tal y como señala la STS de 20 de enero de 1993 '... mas ello no supone que queden excluidos del principio general de la libre valoración de la prueba pericial que compete a los Tribunales, cuyas conclusiones respecto a la influencia que se apreció por los médicos pueda tener sobre su imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, únicamente corresponde determinar a quién legalmente se halle atribuida la misión de juzgar, y no a los peritos....'; o lo que es lo mismo, dicha prueba no tiene carácter vinculante...'el informe pericial- como simple prueba documentada, no como documento propiamente dicho- no es vinculante y sí solo un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema al Juez sometido...'(STS 14-10-1994 ), o cuando se afirma que 'el informe pericial no es vinculante para el tribunal salvo que, asumiéndolo se aparte después de él en sus conclusiones sin razones para hacerlo...' ( STS 27-2-1995 ; 25-1-1995 ). En definitiva, los Jueces y Tribunales gozan de absoluta libertad para apreciar o valorar la prueba pericial, sin que en ningún caso se hallen vinculados por el resultado de la misma, puesto que el perito le corresponde el asesoramiento técnico y al juzgador la valoración de los datos que la pericia le suministra ( SSTS. 18/1/93, 20/4/94 y 18/5/96).

La revisión de la prueba pericial en la segunda instancia debe producirse cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( SS. 15/jul/87 , 26/mayo/88 , 28/ene/89 , 9/abr/90 , 15/jul/91 ), y para ello es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representan las reglas de la sana crítica(S. 10/mar/94), por haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS. 11/nov/96 , 9/mar/98), partiendo para ello, a la luz de lo expuesto, de que la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta, en primer lugar, los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas (S. 16/mar/99) y, en segundo lugar, de que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo la juzgadora 'a quo', y por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por ésta.

Estas consideraciones previas no son ociosas, porque delimitan jurisprudencialmente las facultades de este tribunal de apelación, en punto a la revisión de la valoración de la prueba en la primera instancia y constituyen, por así decirlo, la base argumental, sobre la que descansa nuestra decisión.

SEGUNDO. -Entrando ya en el fondo del asunto, principiaremos por el análisis del recurso de Anselmo y Blusens Technology SL.

Anselmo fue condenado, en dicha sentencia, como responsable en concepto de autor de dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del C.P. en concurso medial del art. 77 del C.P. en su relación actualmente vigente con un delito continuado de falsedad en documento oficial o mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.1. 2º y 74 del C.P., con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6º del C.P.

Blusens Technology SL fue condenada, como responsable civil subsidiaria, de su administrador único y director comercial, Anselmo.

Como algunos de los motivos del recurso se solapan, e inciden todos ellos, de una manera u otra, en el error de valoración de la prueba, debemos sintetizarlos y ordenarlos en los siguientes apartados: indebida valoración de los informes periciales, indebida valoración de la prueba testifical, indebida valoración de la prueba documental, infracción del derecho a la presunción de inocencia, al sostenerse la condena en prueba indiciaria, infracción de ley, por ausencia del elemento subjetivo doloso del delito del artículo 305 del CP, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 56 del CP y falta de proporcionalidad de la pena impuesta, e infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 267 de la LOPJ.

Sobre la invocación genérica de la vulneración de la presunción de inocencia, que mezcla con el error en la apreciación de la prueba, yerran los apelantes, pues es una queja contradictoria 'pues la prueba no puede existir y deja de existir al mismo tiempo': STS 1-10-2001. O como dice la STS de 2-10-2012 'resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente'.

Sobre las pruebas periciales, la sentencia impugnada, en su primer fundamento de derecho, consigna que, del expediente administrativo integrado por las actuaciones de comprobación realizadas por la Agencia Tributaria en relación con las declaraciones de IVA de los ejercicios 2005 y 2006 de la entidad Blusens Technology, S.L., del informe sobre la presunta existencia de delito fiscal elaborado por el actuario de Hacienda don Secundino y del informe de la perito judicial doña Elisa, se deduce 'que la comercialización de los microprocesadores que en los años a que se refiere el enjuiciamiento realizaron las empresas dirigidas o representadas por los acusados carecía de sentido comercial alguno y que, en realidad, se trataba de una puesta en circulación en rueda de la misma mercancía entre diversas empresas sin que existiese un consumidor final de la misma y con la única finalidad de generar una documentación contable que permitiese simular su normal circulación y defraudar a la Hacienda Pública española en la declaración del IVA, lo que en el argot tributario se conoce como 'fraude carrusel'. Es cierto que no se realiza un análisis expreso de la prueba pericial de descargo, elaborada por don Agustín, pero ello no quiere decir que se omita la valoración de esa prueba, sino que sus conclusiones, se ven desvirtuadas por las antedichas pruebas, ya que late, en todo el texto de la sentencia, la contraposición entre unas y otra, y por qué se prefiere las primeras, respecto de la segunda. Otra cosa es que hubiera sido preferible, por enriquecedor, que las pruebas periciales se rindiesen conjuntamente en el plenario. No fue así, y se verificaron por separado; en todo caso, con pleno respeto a la contradicción, que es lo relevante.

Los apelantes tratan de desvirtuar el informe del inspector de Hacienda, resaltando que no tiene consideración de prueba pericial. Esto es algo que ha sido objeto de abundante estudio jurisprudencial. Así, la jurisprudencia mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo otorga a los inspectores de Hacienda (incluso a aquellos actuantes en la inspección que dio lugar a la causa penal) la consideración de peritos en el proceso penal, no apreciando en ellos interés o cualquier causa de excusión o recusación.

La STS de 29 de mayo de 2009 compila esta línea jurisprudencial con cita de numerosos precedentes 'Tiene declarado esta Sala, respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006 de 1 de febrero, que dichos informes, en causas en las que la inferida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos inspectores, que tienen la consideración de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que le inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de SSTS 1688/2000, 643/1999 y 20/2001.'

Pero es que, además, el informe y la declaración del actuario, se ven refrendados por el dictamen pericial y la declaración de la Sra. Elisa. El recurso ofrece sólo una lectura descontextualizada, y abiertamente sesgada, de tales pruebas, resaltando supuestas contradicciones, por lo demás, de tono menor e irrelevantes, tratando de ocultar sus dos conclusiones fundamentales. La primera, que ni la parte apelante discute, es la existencia de un fraude 'carrusel' de defraudación del IVA, en los años 2005 y 2006, en el que se vieron involucradas las personas físicas y jurídicas señaladas en los hechos probados. La segunda, la participación y responsabilidad, en dicha trama, de Anselmo y Blusens Technology SL. Sobre esto volveremos luego.

La pericial de descargo, de don Agustín, no soporta un juicio crítico. Parte de una petición de principio, que las 'empresas pantalla', en un fraude 'carrusel', no están participando en una defraudación, porque cumplen la normativa fiscal. Pero eso es desconocer la misma esencia operativa de una trama 'carrusel', tal y como ha sido definida doctrinalmente. Este tipo de fraude admite diversas posibilidades de implementación, pero presupone siempre la concurrencia de 'empresas trucha' y 'empresas pantalla', caracterizadas estas últimas, precisamente, por cumplir, formalmente, sus obligaciones fiscales, cual es el caso de Blusens Technology SL. Contra este tipo de fraudes del IVA alertaba ya la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/2007, de 30 de marzo, concomitante cronológicamente con los hechos enjuiciados, señalando el gravísimo perjuicio al normal funcionamiento del mercado, que causan, y precisando que se concentran en determinados sectores económicos, como son los de la telefonía móvil y la informática, cual es el caso. Pues el fraude, como señaló el actuario don Secundino, busca abaratar los costes de la aparente circulación, con mercancías poco voluminosas, y con un alto valor añadido. Con microprocesadores, en el caso. Mas lo relevante es, como precisa la reciente STTS de 27 de septiembre de 2016, que 'En lo que se refiere a la alegación relativa a la existencia o inexistencia del llamado fraude carrusel, es ésta una figura recogida en la doctrina, pero que no aparece en el artículo 305 del C. Penal como una conducta típica. Aunque el recurrente se esfuerza en examinar si los requisitos doctrinalmente exigidos para esa figura concurren en el caso, carece de interés la etiqueta doctrinal con la que se puedan identificar los hechos declarados probados, pues lo que resulta trascendente es si mediante ese comportamiento de los acusados se ha defraudado a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos u obteniendo devoluciones indebidas. Dicho de otra forma, lo que aquí importa es si la conducta descrita como probada es típica como delito fiscal, y no si es incluible en una determinada figura construida doctrinalmente... Aunque pudiera tener razón el recurrente en el sentido de que en la sentencia solamente se describen hechos que podrían llegar a ser una parte de un caso del llamado fraude carrusel, el que tal supuesto doctrinal no concurra al no aparecer todas sus características no implica que los hechos no sean delictivos ni tampoco que el recurrente no haya participado en ellos.'

O, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 29/09/2016: 'En efecto, la Reforma operada por la Ley 36/2006 de 29-11-2006, sobre la Ley del IVA del 1.992, en nada ha modificado el artículo 305 del Código Penal vigente, que considera delito Fiscal toda defraudación a la Hacienda Pública Estatal, Autónoma o Local, que consista en eludir el pago de los impuestos en cantidad superior a 120.000 euros, o que consista en obtener indebidamente devolución en cuantía superior a 120.000 euros.

En consecuencia, esa reforma del artículo 87-5º de la Ley del IV, operada por la Ley 36/2006 de 29-11-2006, opera en el ámbito meramente administrativo, pero no cuando estemos ante una defraudación Fiscal consumada o intentada, superior a los 120.000 euros.

No hubo pues despenalización de los delitos fiscales para quien adquieren bienes 'de una sociedad trucha' o de una sociedad pantalla y ésta consuma la defraudación y desaparece cuando lo defraudado o intentado defraudar supere los 120.000 euros.'

Pero además, como con todo acierto señalan el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, el perito Sr. Agustín, trata de dar cobertura a la Defensa de Anselmo, (la 'lógica aplastante' de la operación, al decir de éste en el juicio), con un dato erróneo, lo que obviamente desmerece su credibilidad. Tal dato es que, la otra 'empresa pantalla', Option Computer, acudió a Blusens Technology SL por su quebranto financiero en la exportación intracomunitaria, ya que no podía efectuar la devolución del IVA mensualmente. Eso no es cierto, como refrendaron el actuario y la perita judicial, y se desprende, inconcusamente, de lo previsto en los artículos 116 de la Ley del Impuesto del Valor Añadido y 30 del Reglamento, en la redacción vigente en la fecha de autos.

En tales fechas, la regulación del IVA mantenía un procedimiento especial, para los exportadores en régimen comercial u otros empresarios asimilados a ellos, ya que se les autorizaba a obtener la devolución del saldo a su favor existente al término de cada período de liquidación, que podía ser mensual, sin necesidad de esperar a la última declaración-liquidación del ejercicio. De forma que los sujetos pasivos que, durante el año natural inmediato anterior o durante el año natural en curso, hubieran realizado terminadas operaciones catalogadas, por importe global superior a 120.000 euros, tenían derecho a la devolución del saldo a su favor, al finalizar cada período de liquidación mensual, hasta el límite que resultase de aplicar el tipo impositivo general del impuesto, al importe total, en dicho período, de tales operaciones. Este régimen era de aplicación, entre otras operaciones, a las entregas intracomunitarias de bienes, a las exportaciones y servicios relacionados directamente con ellas, y a los transportes intracomunitarios (entre países de la UE) de bienes y operaciones accesorias a los mismos, que, por aplicación de la regla de localización del hecho imponible, se facturasen sin IVA. Para poder ejercitar el derecho a esta modalidad de devolución había que solicitar la inscripción en el Registro de Exportadores y otros Operadores Económicos, pues la no inscripción determinaba la improcedencia del derecho a solicitar la devolución al término de cada período de liquidación. Como detalló la Juez 'a quo', Option Computer, en 2005 y 2006, y Blusens Technology SL, en 2006 sí presentaban declaraciones mensuales del IVA, y por el volumen de sus operadores, según el actuario, podían haberse inscrito en el Registro de Exportadores y otros Operadores Económicos. Por ello, es palmario que mayor crédito reporta la explicación del actuario en el juicio, a tenor de la cual, Option Computer sí podía obtener esa devolución mensual, pero que, al hacerlo, llamaba la atención de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que redoblaría los controles de esa empresa y de sus operaciones mercantiles. Para eludirlos, Option Computer acudió a Blusens Technology SL. Luego la operación sí es de una lógica aplastante, pero no en el sentido que argumenta la Defensa.

Por lo cual, la Sala comparte la preferencia, ínsita en la sentencia de instancia, de unas pruebas, respecto de otra.

El problema que plantea la prueba testifical de descargo, es tanto de credibilidad, como de utilidad. Las percepciones subjetivas de quienes prestaron, unos servicios u otros, para Blusens Technology SL u Option Computer, no son relevantes, y en todo caso, vienen a robustecer parcialmente las tesis de las acusaciones, pues tanto Narciso, de la gestoría, como Carlos Francisco, empleado de Blusens Technology SL, declararon sobre la advertencia, de esa gestoría, de que las mercancías circulasen realmente; lo que se compadece con la anormalidad de la operación en sí. En el caso de una operación normal, de las efectuadas cotidianamente por Blusens Technology SL, en su giro comercial, no habría lugar para tal preocupación. Ya que la circulación de mercancías, a cambio de un precio, se daría por hecho. Pero aquí se llamó la atención sobre la circulación de las mercancías, y no sobre su pago (que es lo habitual). Entre otras cosas, porque esas mercancías circulaban 'prepagadas', como admitió el acusado Anselmo, lo que da idea de lo insólito y artificioso, desde un punto de vista comercial, de la operativa que nos ocupa. Pero además, la utilidad de descargo, de esa prueba es, como mucho, muy relativa, porque mal podrán los testigos dotar de apariencia de normalidad, a un tráfico que, evidentemente, no la presenta, por más que se esfuercen los recurrentes en ello. Respecto a la declaración del trabajador de Lanze Logística, podemos decir lo mismo. No deja de ser curioso que la revisión de la mercancía, se hiciese por un empleado de la plataforma logística, y no por el adquirente. Nótese que no se dice, ni en la sentencia apelada ni aquí, que no hubiese circulación de mercancía, sino que era ficticia, en el sentido de que era, aparentemente, circular, y sin un consumidor final.

Otro tanto sucede con la prueba documental, supuestamente no valorada en la instancia. Sí lo ha sido, y correctamente. Pues la misma extrañeza que mostró la Juez 'a quo', mostramos nosotros, por el hecho de que, la persona de contacto de la destinataria de la mercancía, Fallworth (empresa 'trucha'), fuese Carlos Francisco, empleado de Blusens Technology SL (empresa 'pantalla') y remitente. Puede haber sido así en una sola carta de porte y que sea fruto de un error, mas no deja de tener significado. O por el hecho, realmente sorprendente, de que el coste del transporte se facturase por UPS a Lanze Logística, cuando el contrato entre Blusens Technology SL y su plataforma logística Lanze, no contempla, por regla general, que esta última asuma los gastos de transporte. O porque los microprocesadores circulen sin número de referencia alguno, lo que imposibilita de hecho un mínimo control de calidad, y la devolución de mercaderías defectuosas. Por más que alegue Anselmo, que el servicio posventa lo prestaba Option Computer, el vendedor era él. Y aunque sea cierto que no prestaba un servicio posventa, en el caso de mercancías tecnológicamente sofisticadas (que se prestan a errores y deficiencias de funcionamiento), de precio elevado, y que se suministran por unidades (no como fardos o botellas), la falta de referencia individual de los microprocesadores, hace inviable su devolución o ese servicio posventa. Además, no hay ninguna prueba de tal servicio, y salvo unos correos electrónicos aportados en el juicio por la Defensa, de problemática autenticidad y relativos además a comunicaciones entre Opcion Computer, Blusens Technology SL y a Lanze Logística (mientras las verdaderas interesadas, como adquirentes, Regent Trade y Fallworth Limited permanecieron siempre silentes), no hay constancia de incidencias, de reclamaciones, de controles de calidad, de devoluciones, de garantías; en suma, de todo lo que es habitual en el comercio de útiles tecnológicos avanzados.

La prueba ha sido correctamente valorada en la instancia, lo que nos conduce, siguiendo el orden expositivo de los recurrentes, a la prueba indiciaria.

TERCERO. -A este respecto, y toda vez que la cuestión ahora debatida es la concerniente a la autoría del hecho, la sentencia apelada motiva en sus Fundamentos de Derecho la prueba de cargo, ya que los hechos aparecen perfectamente definidos en la causa. Es cierto que no existe una prueba directa de la autoría del hecho, porque en delitos, como lo que nos ocupan, es difícil que haya testigos directos de lo sucedido.

Pero ante la negativa del acusado Anselmo, a admitir su autoría del delito, se hace necesario partir de la sentencia del TC de 2-10-00, que manifestó que, desde la STC 174/1985 de 17 de diciembre, se viene sosteniendo que, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, FJ 4; 202/2000, FJ 4)'.

En el mismo sentido el TS, en sentencia de 18-9-01, consideró que se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinadas exigencias reiteradamente establecidas por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS de 12 de diciembre de 1999 y 21 de diciembre 2000 y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99).

Esas exigencias muy resumidamente expuestas, son desde el punto de vista material, que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general concomitantes al hecho que se trata de probar y guarden interrelación entre ellas y, desde el punto de vista formal, que el órgano jurisdiccional explique razonadamente su formada convicción a través de dichos indicios. En un segundo nivel si es posible -y obligado- verificar la racionalidad de la estructura argumental utilizada por el Tribunal de instancia, para comprobar que se ha ajustado a pautas razonables y fundadas según criterios de la común experiencia, como ocurre en este caso.

Todo ello concurre aquí y no hay margen para la duda: todos los requisitos de pluralidad, concomitancia, interrelación y racionalidad, concurren en el caso.

En primer lugar, es evidente que no tiene sentido que Opcion Computer ofrezca a Blusens Technology SL, vender los microprocesadores que la primera empresa puede vender a un operador intracomunitario. La alegación del quebranto financiero que suponía, no es cierta, como hemos visto. La informática no constituía el giro negocial de Blusens Technology SL, y se trataba de un sector de actividad donde proliferaba el fraude 'carrusel' de IVA.

En segundo lugar, aún lo tiene menos que Option Computer seleccione los adquirentes a los que Blusens Technology SL tenía que vender, Regent Trade y Fallworth Limited.

En tercer lugar, no es nada frecuente el dato de que Blusens Technology SL, enviase las mercancías prepagadas. Si tanta confianza tenía Blusens Technology SL en sus compradores, que exteriorizó dejando toda la operativa en manos de terceros, lo normal es que la venta se produjese en los plazos habituales de cobro, y no por adelantado.

En cuarto lugar, tampoco lo es que los microprocesadores circulasen sin referencia alguna, individualizados sólo por su número global, que solía repetirse en los pedidos. No constan las incidencias habituales en este tipo de ventas, al menos por parte de los adquirentes e hipotéticos consumidores finales, Regent Trade y Fallworth Limited.

En quinto lugar, no hay albaranes, ni constancia de entregas. Sólo cartas de porte. Se desconoce quién sufragaba los gastos de transporte en la realidad, en varios casos, pues UPS los cargó en la cuenta de Lanze Logística.

En sexto lugar, un empleado de Blusens Technology SL aparece como persona de contacto de la empresa destinataria, Fallworth Limited, al menos en una ocasión.

En séptimo lugar, cuando la primera empresa destinataria, Regent Trade, fue dada de baja, con fecha 12/10/2005, por las autoridades fiscales alemanas en el Registro de Operadores Intracomunitarios, por sospechas de implicación en tramas defraudatorias de IVA, los envíos de Blusens Technology SL se realizan, sin solución de continuidad, a otra empresa 'trucha', Fallworth Limited.

En octavo lugar, las mercancías se enviaban, tanto en el caso de Regent Trade, como de Fallworth Limited, a un mismo almacén, Mitt Warehouse, en Rotterdam, Holanda. Pero Regent Trade tenía su domicilio fiscal, sin actividad, en Alemania. Y Fallworth Limited lo tenía, también sin actividad, en el Reino Unido.

En noveno lugar, el precio de los microprocesadores, en la venta de Option Computer a Blusens Technology SL, los fijaba la primera. En las ventas de Blusens Technology SL a Regent Trade y Fallworth Limited, los fijaban las segundas.

Frente a lo cual, las explicaciones de Anselmo no resultan, en absoluto, convincentes. Su propio énfasis en su condición de economista, administrador único y director comercial de una empresa puntera, en esta Comunidad Autónoma, es decir, una dedicación profesional, que presupone amplios conocimientos y experiencia mercantil; su reconocimiento de que, en el mejor de los casos, su intervención era una intermediación financiera, en beneficio de Opcion Computer, para el descuento del IVA; la constatación de la preocupación de quien le prestaba los servicios de gestoría, porque la circulación fuese real, son datos significativos, y relevantes, unido a todo lo anterior, para concluir que, sus explicaciones, carecen de consistencia. La política de precios, de selección de compradores, la operativa de transportes, la falta de individualización del producto vendido, la ausencia de garantía del producto vendido y de un servicio posventa constatable; es decir, todo, quedó, según el acusado Anselmo, al albur de los designios de una empresa, Option Computer, con la que sólo sostenía, según se deduce de sus declaraciones, una frágil relación estrictamente comercial. En suma, una empresa pantalla, en manos de otra empresa pantalla, rodeadas de empresas trucha. Por eso, acierta la sentencia de instancia cuando señala que Anselmo no desconocía que la finalidad del negocio era aparentar la circulación de la mercancía y generar la documentación mercantil precisa para defraudar el IVA, porque, añadimos nosotros, el acusado no podía desconocer todo cuanto pasaba a su alrededor.

Se concluye que, en el caso, la prueba indiciaria tiene la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO. -Sobre el argumento de la infracción de ley, por no concurrir los elementos subjetivos del tipo penal, del artículo 305 del CP, cumple recordar que el delito exige la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una relación jurídica tributaria como presupuesto de la tipicidad entre el ente impositor y el sujeto activo del delito, que incluye el pago de los tributos como obligación principal. Conducta típica que puede consistir en la mera omisión, configurándose esta modalidad omisiva como un delito de infracción del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos, deber impuesto, como veremos, por la legislación sectorial. Solo puede ser su autor, como es palmario, el obligado tributario. La conducta típica no requiere el engaño, del tipo de la estafa, ni siquiera que la mera omisión sea interpretable como acto concluyente, y por lo tanto no es preciso que el comportamiento del sujeto activo induzca a error en el sujeto pasivo, por lo que es indiferente un estado psicológico de error en los responsables de la gestión de tributos. Además, para esta conclusión no constituye obstáculo alguno que la norma introduzca el término defraudación, pues de acuerdo con la posición más correcta, este término no se vincula a la acción, sino que es equivalente a perjuicio patrimonial.

Por lo que hace al dolo, este requiere el conocimiento de los elementos objetivos positivos y negativos del tipo global del injusto, y también requiere el elemento volitivo, esto es, la voluntad de realizar precisamente la conducta típica. Si bien el Tribunal Supremo desde tiempo atrás, en este sentido las Sentencias de 27 de diciembre de 1990, 3 de diciembre de 1991 y 24 de febrero de 1993, ha permitido inferir el ánimo defraudatorio de los actos anteriores, coetáneos y posteriores del acusado. Por último, el tipo exige que la cantidad defraudada rebase una cierta cantidad, en la actualidad 120.000 euros.'

Esto es, el delito fiscal, se integra por dos elementos: a) un quebrantamiento del deber jurídicamente exigible de declarar los ingresos, deber fiscal que tiene su reflejo en el art. 31 CE; y b) que esa omisión del deber lo sea con intención de ocultar a la Administración Fiscal sus ingresos, y por tanto, como delito intencional doloso, requiere el deseo de no tributar. A ello se puede añadir un tercer elemento relativo a que, como tipo penal en blanco, requiere su complemento con la correspondiente Ley fiscal ( STS 2ª - 01/02/2006; STS 2 ª - 20/01/2006).

En este sentido, la STS de fecha 5 de diciembre de 2012, razona 'es cierto que para que se produzca la conducta tipificada en el art. 305 CP, no basta el impago de la cuota voluntaria, en cuanto el delito de defraudación requiere, además un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes ( STS. 737/2006 de 2006). La doctrina de esta Sala ha reiterado el criterio antes apuntado, en el sentido de que el mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, señalando la necesidad de algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido. En ese mismo sentido se pronuncia la STS de 3 de octubre de 2.003, en la que después de decir que 'debe recordarse la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado', recuerda que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. En ambos casos, cabe concluir, la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina ( STS. 801/2008 de 26.11).'

Por lo que respecta al tipo subjetivo, basta pues con el dolo genérico, consistente en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar y en la voluntariedad de la conducta elusiva, generalmente omisiva ( TS 751/2003, 28-11 y 1590/2003, 22-4-2004), sin que se exija un especial ánimo de defraudar ni perjudicar a la Hacienda Pública ( TS 2115/2003, 3-1, AP, Sevilla, 3ª, 95/2006, 16-12 y Castellón, 1ª, 248/2006, 8-5); sin embargo, exigen un elemento subjetivo específico otras resoluciones (TS 181/1993, 9-3; AP, Granada, 1ª, 534/2004, 13-9 ). Y basta el dolo eventual para otras ( AP, Alicante, 7ª, 155/2006, 21- 3).

Habida cuenta de lo cual, no cabe suscitar duda sobre la etiología dolosa de la conducta enjuiciada. No vamos a entrar en la disquisición de si, hipotéticamente, puede alguien involucrarse en un fraude 'carrusel' de buena fe; es que aquí el dolo del acusado es evidente, por las razones sobradamente expuestas. Pero es que la alegación de que el acusado, empleó toda la diligencia debida, no se compadece con los hechos. Si comprobó que las empresas adquirentes figurasen en el Registro de Operadores Intracomunitarios, es intrascendente: obviamente tenía que comprobar que estaban inscritas, para poder comerciar con ellas. Puede ser que no se le comunicase la baja de Regent Trade en ese Registro, verificada por las autoridades fiscales extranjeras, ante la sospecha de fraude. De nuevo, eso no es relevante, porque lo cierto es que, con la simple sustitución del destinatario formal, Regent Trade por Fallworth Limited, se siguió manteniendo la misma dinámica operativa, sin solución de continuidad, cuando lo lógico hubiera sido pedir explicaciones, al respecto. De lo que se infiere el conocimiento de que el destinatario era lo de menos; por tratarse de empresas 'trucha', cuya mercantilidad pertenecía al mundo de la apariencia.

Dolo que, en el caso, cubre también el delito de falsedad, objeto también de condena, respecto de la facturación empleada para cubrir la maniobra defraudatoria del IVA, pues como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, arriba citada, 'se trata pues del llamado 'Fraude del IVA en carrusel' el cual pasa por un previo carrusel de facturas y entregas dinerarias, pero que no pasa necesariamente por un carrusel simultáneo y concomitante de entregas de las mercancías a que dichas facturas se refieren por lo que la falsificación de las mismas es evidente... Tanto si las mercaderías entraron y circularon por España, como si no entraron y no circularon por España, nos hallaríamos ante el supuesto de falsificación de documentos mercantiles previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 390-1-2º de dicho Código.

QUINTO. -Sobre la imposición y extensión de la pena accesoria impuesta al recurrente, de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador o apoderado de entidades mercantiles durante el tiempo de la condena, denuncian los apelantes también la supuesta infracción de ley.

La Sala comparte la motivación expuesta, sobre el particular, por la Juez 'a quo'. La complejidad de la conducta delictiva y de su investigación, que es indudable; el perjuicio causado, a la Hacienda Pública y a la economía, en general, con esta clase de fraudes, que también lo es, y la palmaria relación directa y vinculación, entre el acusado, la sociedad mercantil de la que es administrador único, y la comisión delictiva, son las circunstancias valoradas, ex artículo 56 del CP y justifican la imposición de esta pena accesoria.

Sobre su extensión, dice la STTS de 27 de septiembre de 2016, 'Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.'

Habida cuenta de que la pena accesoria se ha impuesto en paralelo a la pena privativa de libertad, y que la extensión de ésta ha sido correctamente calculada, no concurren circunstancias que justifiquen una menor penalidad. Las alegaciones sobre el carácter emprendedor y el éxito profesional del acusado, no las discutimos. Pero es preciso señalar que conductas como la enjuiciada, suponen un grave daño a la Hacienda Pública y a la economía nacional, alteran las reglas del mercado, pues no es lo mismo competir, en la libre concurrencia, para el empresario que cumple sus obligaciones fiscales, que para el que las elude. Por lo que no es posible renunciar a fines constitucionalmente legítimos de la pena, como son los de prevención general y especial, entre otros. El motivo de recurso se desestima.

Por último, sobre la denuncia de infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 267 de la LOPJ, en relación al auto de rectificación de errores materiales de 21/06/2016, no hay tal. La resolución complementaria se limitó a la rectificación de un 'lapsus calami', perfectamente discernible e identificable como tal, sin que esa rectificación pueda suponer una alteración de las reglas legales establecidas para dictar sentencia, ya que la pretensión de responsabilidad civil subsidiaria de Blusens Technology SL, por los delitos cometidos por su administrador único, había sido deducida oportunamente por las partes acusadoras.

Todo lo cual, supone la íntegra desestimación de los recursos de Anselmo, y Blusens Technology SL, confirmándose, en lo que a ellos atañe, la sentencia condenatoria, por sus propios y acertados fundamentos.

SEXTO. -Respecto del recurso entablado por la Defensa de Eugenio, el mismo aduce error en los hechos probados y error en la apreciación de la prueba.

Casi todo lo que antecede en esta resolución, vale, 'mutatis mutandis', aquí, por lo que lo damos por reproducido. La cuestión es, estrictamente, de valoración de la prueba indiciaria, para determinar la eventual autoría de este acusado. Y la situación no es la misma que respecto de los otros recurrentes, porque la pluralidad de indicios incriminatorios no tiene la misma contundencia. Buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, no inste un pronunciamiento condenatorio. Sabemos que Eugenio es hermano del fallecido Daniel, persona, a lo que parece, muy caracterizada en la causa, por su condición de director comercial, socio al 5%, empleado y autorizado en cuentas bancarias, de la empresa 'pantalla' Opcion Computer SA, por su aparente relación con las empresas 'trucha', y por ser quien contactó con los otros recurrentes, para sus propósitos. Sabemos también que Eugenio era apoderado con poder absoluto y único de Regent Trade, y que usó del poder, aperturando una cuenta bancaria en la entidad Caixa Catalunya. Pero realmente, no sabemos nada más de su implicación, tanto en la trama de ficticia circulación de mercancías, como de defraudación del IVA. Y esto sí es achacable a la investigación oficial, puesto que el propio actuario don Secundino puso el acento, en el juicio, de que la intención de los investigadores fue centrar su atención en las empresas 'pantalla', Opcion Computer SA y Blusens Technology SL, dejando a un lado a las empresas 'trucha', Regent Trade y Fallworth Limited, precisamente por ser poco más que fantasmagorías con apariencia de mercantilidad, y por ende, difíciles de investigar. No cuestionamos tal modo de proceder, que posiblemente está justificado. Pero si se ha acusado, por la Abogacía del Estado, en la causa a Eugenio, es precisamente, por su vinculación con una empresa 'trucha', Regent Trade. Usar un poder, para aperturar una cuenta, aparte del dato, poco trascendente, de figurar en la Base de Datos Nacional de la Agencia Tributaria como representante de Opcion Computer SA, no pueden considerarse aportaciones causalmente relevantes, para establecer su autoría ex artículo 28 del CP, como autor directo, que es lo que hace la sentencia de instancia, y defiende, en exclusiva, la Abogacía del Estado. Que hubo vinculación entre Eugenio y la 'trucha' Regent Trade, es obvio. Que el acusado no ha explicado prácticamente nada, escudándose en que se trataba de negocios de su hermano, Daniel, es también cierto. Pero hay un vacío probatorio, sobre el que no podemos dar un salto, amparándonos en una prueba, más que indiciaria, circunstancial.

Todo lo que antecede permite la formación de un juicio de probabilidad de la autoría de Eugenio respecto de los hechos, pero no el juicio de certeza preciso para dictar sentencia condenatoria. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29-12-1997, que la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las 2 versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa.

Y esto es lo que aquí acontece; tras examinar las pruebas, esta Sala no obtiene una convicción de culpabilidad del acusado, más allá de la duda razonable. Se dispone de un juicio de probabilidad, pero el de certeza se muestra harto dudoso, por lo que procede la estimación del recurso, y la libre absolución del acusado.

SÉPTIMO. -Las costas procesales son de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en los apelantes y al estimarse el recurso entablado por Eugenio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Anselmo y Blusens Technology, S.L., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela de fecha 13/06/2016, y auto de rectificación de errores materiales de 21/06/2016, que CONFIRMAMOSen su integridad, por lo que hace a estos recurrentes.

DEBEMOS ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Eugenio contra la meritada Sentencia, que REVOCAMOS, ABSOLVIENDOlibremente a Eugenio de los delitos contra la Hacienda Pública y continuado de falsedad en documento oficial o mercantil, por los que fue condenado, declarando sus costas de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento. -

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.