Sentencia Penal Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1/2017 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

APELACIÓN PENAL SENTENCIA 1/17

LO PENAL 15 de VALENCIA con sede en ALZIRA

CAUSA P.A.L.O 131/14

JDO. INSTRUCCIÓN 5 DE ALZIRA

P. Abreviado 74/12

SENTENCIA NÚMERO 25 /17

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Ilmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª. MARÍA JOSÉ JULIA IGUAL

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En la ciudad de Valencia, a 17 de Enero de 2017.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 646/16, de fecha 20 de Septiembre de 2016, pronunciada por el Ilmo. Srr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, con sede en Alzira , en la causa P.A. 131/14, dimanante del P.A. 74/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira, por delito de robo con fuerza en casa habitada.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Carlos Antonio , representado por el Procurador D. Enrique Machi Machi y defendido por Letrado D. Andrés Trescoli Creus y como apelado el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Ha quedado acreditado que en hora no determinada pero en todo caso comprendida entre las 19 horas del día siete de abril de dos mil once y las 19 horas del día ocho de abril de dos mil once, D. Carlos Antonio , de nacionalidad argelina, con N.I.E. NUM001 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de mil novecientos sesenta y dos, en situación regular en territorio español, y sin antecedentes penales, se dirigió a un campo sito en la parcela número NUM003 , Polígono NUM004 , del Camino ' DIRECCION000 ', en el término municipal de Alzira, en cuyo interior se hallaba una casa de campo, propiedad de D. Celestino , la cual por sus características y equipamiento, servía como segunda vivienda para dicho propietario y su familia, aunque en ese momento no estuviera ocupada, y una vez en dicho lugar, y tras saltar la valla metálica perimetral de unos dos metros que circundaba el recinto, se adentró en el mismo y tras violentar la puerta del trastero y de la entrada principal de la casa de campo, accedió al interior de la misma y tomó para sí una placa de vitrocerámica, un televisor marca Phillips, un televisor pequeño, un receptor TDT, un reproductor DVD, un ordenador portátil marca Hacer, una minicadena de música, una motosierra, un taladro, una radial, una plancha y varias piezas de ropa, objetos todos ellos que no han sido recuperados y que eran asimismo propiedad de D. Celestino , el cual no reclama ser indemnizado por los citados objetos ni por los desperfectos sufridos en el referido recinto, al haber sido indemnizado a su satisfacción por la entidad de seguros Mapfre Familiar con la cantidad de 2.841,48 euros, cantidad que la entidad de seguros Mapfre Familiar reclama ser indemnizada.

Por estos hechos, la Policía Nacional de Alzira-Algemesí instruyó atestado con número NUM005 del año dos mil once, de fecha nueve de abril de dos mil once.'.

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Antonio como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 241.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil abone a la entidad aseguradora Mapfre Familiar, S.A., de Seguros y Reaseguros, la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y ÚN EUROS con CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.841,48 €), más los intereses legales de la referida cantidad conforme el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Carlos Antonio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual substancialmente fundó en los motivos expresados en su escrito de recurso.

CUARTO.- Recibidos el día 2 de Enero de 2017 y examinados los autos objeto de apelación, se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el Art. 792 de la misma Ley señalándose para la deliberación y fallo el día de ayer, tras lo cual se trajo la cuestión a la vista para dictar la resolución oportuna, tunándose la ponencia al Magistrado Sr. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, que no incurre en los defectos que le imputa la recurrente y, por el contrario resuelve perfectamente la cuestión que se plantea a la Juez a quo en esta causa.

SEGUNDO.-Dictada sentencia condenatoria contra un acusado por delito de robo con fuerza en casa habitada, se interpone recurso de apelación sosteniendo como motivo único de recurso la nulidad pro la valoración de una prueba obtenida con ('sic') las debidas garantías.

Si así fuese nada habría que tratar, pero en realidad se afirma que la identificación de los rastros de ADN dejados en el lugar de los hechos con el obtenido del acusado pueda ser utilizado pues se dice que esta obtención es nula.

Viene ello a cuento por cuanto obtenido un ADN hallada en una cuchara con la que el autor del robo había consumido en el lugar del hecho, fue identificado como coincidente con otros obtenidos en distintos robos, pero no atribuibles a persona alguna hasta que fue identificado como perteneciente al acusado al ser cotejado con una reseña genética indubitada, por la Brigada de Policía Científica.

TERCERO.-Expuesto lo que antecede, debemos analizar la Legislación aplicable y la Jurisprudencia vigente en torno a esta cuestión.

La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su art. 3 que 'se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados. b) los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas. La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento.'

Precisamente, partiendo de esta base de datos genética creada al amparo de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y custodiada por el Ministerio del Interior, es como en el caso presente se han hecho los análisis; de forma que los vestigios dubitados obtenidos en este procedimiento (cuchara, tenedor y lata de sardinas) se han cotejado, no con un vestigio o muestra obtenido directamente del acusado 'ad hoc' para este caso, sino con la reseña o perfil genético que ya obraba en la base de datos antedicha y cuya incorporación tuvo por causa, unas diligencias policiales por un delito de robo cometido después del que nos ocupa.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 827/2011, de 14 de julio , señaló que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

En definitiva, como el Tribunal Supremo ha destacado en su sentencia de 26 de julio de 2011 la Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC), creada al amparo de lo prevenido en la antes citada y repetida Ley Orgánica, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, tiene presunción de veracidad, como todos los registros públicos.

No obstante, el Tribunal Supremo señala que, efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de ese reseña genética indubitada, el cual, como establece la propia Ley sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada, o a falta de este y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar que se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción iuris tantum, de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos (por ejemplo, por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado, o por no existir en su defecto autorización judicial)

Pero el Tribunal Supremo ha sido asimismo claro que la práctica de diligencias tendentes a demostrar estos extremos (y en particular, el acceso del expediente de acceso del perfil genético del imputado a la base de datos), es propia de la fase de instrucción, de forma que no habiéndose solicitado tales diligencias en dicha fase, no cabe luego plantear su práctica en un momento inadecuado para ello, como lo es después de la conclusión de la instrucción o en escrito de defensa, al impugnar el informe biológico obrante a los folios 21 a 25 de la causa, como ha sucedido en este caso.

En este sentido, es paradigmática la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2011 , que literalmente razona como sigue: 'Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007 de 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007 de 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.'

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2011 , reitera que esta clase de diligencias dirigidas a desvirtuar la reseña indubitada obrante en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) o dirigida a probar una eventual irregularidad del acceso de dicha reseña a la indicada base de datos, solo cabe plantearlas en sede de instrucción. Así, dice esta sentencia que '...En efecto, la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

En nuestro caso, durante la instrucción no se realizó petición alguna por la defensa dirigida a la aportación del expediente sobre la incorporación de la reseña genética indubitada del acusado a la base de datos ADNIC. Ni siquiera se realizó esa petición en el escrito de defensa, firmado por el mismo letrado que intervino en juicio y que hoy firma el recurso de apelación.

Por consiguiente, este extremo del recurso se desestima, como se desestima también, como consecuencia de todo lo que se ha explicado, la alegación del recurso relativa a la vulneración del derecho a la tuela judicial efectiva , o que s hubiese infringido el principio acusatorio que el Juez hubiese perdido su imparcialidad objetiva

Ni eel derecho a la intimidad ( art. 18 CE ), que implicitamnete se extrae de la alegación de que la muestra indubitada que obra en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) se obtuvo con ocasión de otro delito anterior, para investigar otros hechos distintos (el robo con intimidación que hoy nos ocupa, y que en el momento de su detención lo asistiese un Letrado de Turno de oficio de Alicante, iudad de la detención y no de Alzira y que no formulase protesta alguna relativa a la idenificaion genética producida.

Pero sobre esta cuestión debe decirse que precisamente la 'ratio' de la propia Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, y de la creación que la misma ampara de la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC), es que en cada caso que se investigue se pueda realizar el análisis de contraste entre las muestras dubitadas recogidas en ese caso (elemento dubitado) y la reseña genética obrante en esa Base de datos (elemento indubitado), la cual necesariamente se obtuvo en un expediente con ocasión de unos hechos distintos. Por lo tanto, no es necesario en cada caso concreto obtener 'ad hoc' una nueva muestra indubitada del imputado para efectuar el cotejo o comparación con los vestigios dubitados, sino que lo que se hace es comparar esos elementos debitados con la reseña genética indubitada que obra en esa Base de datos previa. En suma, el hecho de que se utilice como elemento comparativo indubitado el perfil genético obrante en esa base de datos y que fue obtenido por unos hechos anteriores y distintos, es precisamente la clave de funcionamiento de este sistema creado y amparado por la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre; debiéndose insistir en que esa reseña genética indubitada que está incorporada en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) goza de presunción de veracidad en al medida que se trata de un registro público dependiente del Ministerio del interior; debiendo en su caso haber sido la defensa, si ponía en duda, como parece, el acceso de dicho perfil genético a esa base de datos, quien debería haber instado la práctica de las diligencias oportunas (incorporación al procedimiento del expediente de obtención de ese perfil genético indubitado y su acceso a la base de datos), pero eso sí, en el momento procesal idóneo para ello, que no es ni la fase intermedia ni el juicio oral, sino la fase de instrucción.

Por ello, no habiendo motivo alguno para entender nula la prueba producida, ni su obtención ni su causación, no hay nulidad alguna que apreciar, por lo que debemos declarar que, en la función de legitimación de las condenas de instancia que nos viene encomendada, la sentencia es ajustada a derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemosDESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porinterpuesto por la el Procurador D. Enrique Machi Machi en nombre y representación de Carlos Antonio contra la Sentencia número 646/16, de fecha 20 de Septiembre de 2016, pronunciada por el Ilmo. Srr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, con sede en Alzira , en la causa P.A. 131/14, dimanante del P.A. 74/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira allí seguido y, en su consecuencia, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, declarando de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.