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Última revisión
07/09/2018
Sentencia Penal Nº 25/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 165/1981 de 20 de Julio de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Julio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ PRADO, MANUELA FRANCISCA
Nº de sentencia: 25/2018
Núm. Cendoj: 28079220012018100024
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3055
Núm. Roj: SAN 3055:2018
Encabezamiento
Ilmos. Sres.
Dª Manuela Fernández Prado
D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Fermín Javier Echarri Casi
En la villa de Madrid, el día 20 de julio de 2018, la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado
EN
la siguiente
En el sumario nº 165/1981, Rollo de Sala nº 165/1981, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 1, seguido por delitos de atentado terrorista y depósito de armas de guerra, en el que han sido partes:
Como acusador público el Ministerio Fiscal; como acusación popular la Asociación Víctimas del Terrorismo, representada por la procuradora Doña Esperanza Álvaro Mateo y asistida por el letrado D. Antonio Guerrero Maroto.
Como acusado:
Rodolfo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Oñati (Guipúzcoa) el día NUM001 de 1956, hijo de Samuel y Dolores . EL procesado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de febrero de 2017. Defendido por el letrado D. Aiert Larrarte Aldasoro y representado por el Procurador D. Javier J. Cuevas Rivas.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Manuela Fernández Prado
Antecedentes
PRIMERO El Juzgado Central de Instrucción nº 1 inició las actuaciones como sumario nº 165/1981, dictándose auto de procesamiento el día 19 de junio de 1987 contra Rubén , Rodolfo y Jose Miguel .
El día 15 de julio de 1987 se declaró la rebeldía de Rodolfo .
El procedimiento siguió hasta su conclusión respecto de Jose Miguel .
Se celebró juicio oral y se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 1988.
El 21 de julio de 1997 se presentó querella de la Asociación Víctimas del Terrorismo, AVT, contra Rodolfo por los hechos objeto de este procedimiento.
El día 19 de septiembre de 1997 se dictó auto decretando la reapertura y requiriendo al procurador para que aporte poder especial o la ratificación del presidente de la AVT. Tras la ratificación, el día 3 de diciembre de 1997 se dictó auto admitiendo la querella, folio 297.
El día 22 de enero de 1998 se acuerda nuevamente el archivo provisional.
Por auto de 17 de febrero de 2018 se acordó la conclusión del sumario respecto de Rodolfo , y por auto de 27 de diciembre de 2017 se declaró concluso el sumario respecto de Rubén . Se remitió el procedimiento a este tribunal.
En cuanto a Rodolfo se acordó la apertura del juicio oral, formulando las partes sus escritos de conclusiones provisionales.
El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de integración en organización terrorista del artículo 174.3 del Código Penal de 1973 vigente en el momento de comisión de los hechos, por ser más favorable, y que actualmente se recoge en los artículos 571 y 572.2 del Código Penal vigente; un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de atentado de los arts. 406, 1º del C.P . en relación con los artículos 231, 2 º, 236 y 71 del mismo texto legal (en la redacción del C.P. de 1973 vigente en la época de los hechos), en relación con lo dispuesto en los artículos 1 y 8 de la L.O. 9/1984 de 26 de diciembre contra la actuación de Bandas Armadas y Elementos Terroristas y de desarrollo del art. 55.2 de la Constitución ; y un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 257 y 258 del C.P . (en la redacción del C.P. de 1973 vigente en la época de los hechos), en relación a lo dispuesto en los artículos1 y 3 de la L.O. 9/1984 de 26 de diciembre , contra la actuación de Bandas Armadas y Elementos Terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución . Es autor el procesado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Penal vigente en la época de los hechos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin perjuicio de lo que pueda resultar tras la aportación a las actuaciones de la Hoja Histórico Penal solicitada por Otrosí; solicitando la imposición de las siguientes penas: 1º Por el delito de integración en organización terrorista la pena de 12 años de prisión mayor y multa de 1.800 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. 2º Por el delito de asesinato en concurso ideal con un delito de atentado, la pena de 30 años de reclusión mayor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 45 del texto vigente en la época de los hechos). 3º Por el depósito de armas de guerra la pena de 19 años de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 46 vigente en la época de los hechos). Solicita la imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a los padres o herederos de Paulina en la cantidad de 100.000 euros a cada uno de ellos por el fallecimiento de su hija. Solicita igualmente el comiso de los efectos incautados conforme a los artículos 48 y concordantes del Código Penal vigente en la época de los hechos (actual art. 127).
La acusación popular calificó los hechos como constitutivos de un delito de integración en organización terrorista del artículo 174.3 del Código Penal de 1973 vigente en el momento de la comisión de los hechos, por ser más favorable, y que actualmente se recoge en los artículos 571 y 572.2 del Código Penal vigente; un delito de atentado contra la autoridad con resultado de muerte de los arts. 231.2º, en relación con el art. 406.1 del Código Penal de 1973 vigente en el momento de comisión de los hechos, por ser más favorable, y que actualmente se recoge en los arts. 138 , 139.1 y 573 bis 1.1º del Código Penal vigente; y un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 257.1 y 258 del Código Penal de 1973 vigente en el momento de comisión de los hechos, por ser más favorable , y que actualmente se recoge en los arts. 138 , 139 y 573 bis 1.1º del Código Penal vigente. De los delitos es responsable el acusado en concepto de autor, concurriendo la agravante genérica del art. 57 bis a) del Código Penal de 1973 en los delitos 1 y 3. Procede imponer al acusado las siguientes penas: 1º Por el delito de integración en organización terrorista la pena de 12 años de prisión mayor y multa de 1.800 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. 2º Por el delito de asesinato la pena de 30 años de reclusión mayor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. 3º Por el delito de depósito de armas de guerra la pena de 20 años de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Accesorias y costas.
La defensa del procesado estimó que los hechos, en relación con su defendido, no eran constitutivos de delito, y solicitó su libre absolución. Por vía de informe alegó la prescripción de los delitos, y sobre este particular se dio audiencia a las acusaciones.
I.-
En el año 1980 Rodolfo , mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, tenía vinculaciones con ETA, organización dotada de armas que mediante la realización de acciones violentas contra personas y bienes trata de conseguir la independencia de Euskadi del resto de España. A raíz de la detención de Demetrio , temiendo que éste le implicase en sus declaraciones, huyó a Francia y pasó a vivir en la clandestinidad, plenamente integrado en la organización.
Ya como miembro liberado -clandestino- en el mes de junio del año 1981 se encontraba en Guipúzcoa, con otros dos miembros de la organización:
Eulogio , Corretejaos -será posteriormente asesinado en San Juan de Luz por los GAL el 1.01.1984-; y
Rubén , Corsario , en paradero desconocido actualmente, y cuya responsabilidad ha sido declarada prescrita.
Los tres se ocultaban en el domicilio de Imanol -ya condenado por esto hechos en Sentencia de 22 de noviembre de 1982 -, sito en el POLÍGONO000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Zarauz, Guipúzcoa. Allí disponían de 3 subfusiles, y 3 pistolas, en perfecto estado de funcionamiento, aunque uno de los subfusiles se encasquillaba y era necesario introducir los cartuchos manualmente en la recámara, también disponían al menos de 2 granadas.
El día 15 de junio de 1981, cuando tanto Imanol como las otras tres personas se encontraban en el domicilio, vieron por una ventana la llegada de varios vehículos de policía. Temiendo haber sido descubiertos Eulogio le dijo a Imanol que bajase y se marchase en su coche, y a los demás que cogiesen las armas para irse.
Efectivam ente en ese momento miembros del Cuerpo Nacional de Policía, gracias a la declaración de dos detenidas, acababan de localizar el piso y se disponían a entrar.
Cuando Imanol bajó al portal fue detenido. Varios miembros de la policía, ya con las llaves del domicilio, cogieron los ascensores para subir al NUM003 , y la inspectora Paulina , que ya no entraba en el ascensor, tomó las escaleras, siendo seguida escasos metros por el PN NUM005 .
Mientras tanto Eulogio , Rubén y Rodolfo , armados con los subfusiles y las pistolas, y provistos de las granadas, bajaban por las escaleras, para dirigirse a la NUM006 planta, donde uno de los pisos, que estaba deshabitado, tenía unas ventanas en la parte trasera del edificIo, que daban a la ladera de la zona de monte, y que por la inclinación del terreno eran fácilmente accesibles. Al llegar a la NUM006 planta se encontraron con la inspectora, que subía, en ese momento, Rubén le disparó un tiro con la pistola a la cabeza, lo que le provocó la muerte en el acto, mientras que a Eulogio se le encasquilló el arma. A continuación, dispararon varias ráfagas con los subfusiles para evitar la llegada de otros agentes, y para también para romper la puerta del piso de la NUM006 planta. Rodolfo le cogió el arma reglamentaria a la inspectora, que yacía en el suelo. Inmediatamente los tres entraron en el piso y por la parte trasera saltaron por una ventana para huir corriendo por el monte, tirando las dos granadas, para eludir a los agentes que estaban rodeando el edificio.
El agente nº NUM007 , que se encontraba en la parte trasera de la casa, oyó el ruido que hacían las granadas al caer rodando, antes de explotar, lo que le permitió gritar a sus compañeros, para que se parapetasen.
Con la confusión creada con las explosiones y el humo Rubén , Eulogio y Rodolfo consiguieron escapar. En su carrera por el monte abandonaron un subfusil y una de las pistolas.
II.-
En el piso de Imanol del POLÍGONO000 se ocuparon dos carnets de identidad y un carnet de conducir con distintos nombres y la fotografía de Eulogio . También se encontró una pistola marca FN, modelo Browing calibre 9mm.
En el lugar de los hechos se recogieron 35 vainas, disparadas por dos subfusiles, y con una pistola, más otra vaina de la pistola reglamentaria de la inspectora.
III.-
Después de ocurridos estos hechos Rubén , Eulogio y Rodolfo se refugiaron en la localidad de Cizurquil, BARRIO000 , piso NUM008 NUM009 , bloque NUM010 , polígono NUM011 , domicilio de Jose Miguel -ya condenado por estos hechos en sentencia de 15 de abril de 1988, donde estuvieron unos días hasta conseguir salir de España con destino a Francia.
Al menos desde 1995 Rodolfo residía en Méjico, país del que fue expulsado por residencia ilegal el 24 de febrero de 2017.
IV.-
La inspectora Paulina tenía en el momento de fallecer 23 años y estaba soltera.
Fundamentos
La defensa del acusado por vía de informe introdujo la solicitud de que se declarase la prescripción de los delitos, alegación que no había planteado en sus conclusiones, ni provisionales ni definitivas. A esta alegación, y a fin de salvaguardar la debida contradicción, se permitió contestar a las acusaciones, ampliando sus informes.
Para la defensa los delitos se encuentran prescritos al haber transcurrido el plazo de 20 años, desde que el acusado fue procesado y declarado en rebeldía en 1997, hasta que fue detenido tras ser expulsado de Méjico en febrero de 2017. Alega que este criterio fue mantenido tanto por el Ministerio Fiscal como por el propio Juez de Instrucción.
El Ministerio Fiscal considera, sin embargo, que la prescripción de los 20 años se interrumpió con la declaración y los reconocimientos en rueda de fotografías que lleva a cabo Jose Miguel en marzo de 1997.
La acusación popular se adhiere a esta petición y alega que también se interrumpió la prescripción por la providencia que se refiere a la solicitud de pasaporte en marzo de 1996 del acusado, folio 232, y por el auto de 10 de abril de 1996, folio 234 que acuerda la reapertura. También por la reapertura del procedimiento acordada a raíz de la querella presentada por esa representación.
La prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad criminal basada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito -prescripción del delito- o del pronunciamiento de la condena -prescripción de la pena- sin haberse cumplido la sanción. Aunque se haya discutido ampliamente su naturaleza, sustantiva o procesal, hoy no puede negarse su naturaleza material y que es una cuestión de orden público, que debe examinarse de oficio, aunque no haya sido alegada por las partes.
La jurisprudencia del TS, como señala la STS 312/2005 de 9 de marzo
El art. 131.1 del C.P . establece el plazo de prescripción de los 20 años para los delitos, cuando la pena máxima sea prisión de quince o más años. En el mismo sentido lo establecía el antiguo C.P., texto refundido de 1973, en vigor cuando ocurrieron los hechos en el art. 113 para los delitos castigados con pena de reclusión mayor.
Sobre la interrupción de la prescripción el art. 132 del C.P . ha sido modificado por la LO 1/2015, LO 5/2010, LO 15/2003, LO 14/1999 y LO 11/1999, para adaptarlo a las exigencias de la jurisprudencia del TS y del TC. El texto actualmente en vigor establece:
Con esta regulación se pretende completar la insuficiente regulación, que había ido planteando diversos problemas de interpretación, de la redacción original del precepto, que siguiendo el texto que también figuraba en el antiguo CP, art. 114 , venía a establecer que l
La jurisprudencia siempre ha venido exigiendo, cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, que para interrumpir la prescripción es necesario que se trate de actuaciones procesales de contenido sustancial. Lo que efectivamente ha quedado consagrado en la nueva regulación
Aplicando estos criterios al caso que nos ocupa nos encontramos:
El plazo de prescripción, como reconocen todas las partes, es de 20 años, ya que se trata de hechos calificados como asesinato terrorista, más depósito de armas de guerra y pertenencia a organización terrorista, castigados con pena superior a los quince años. Los hechos ocurrieron el 16 de junio de 1981 en Zarauz.
Para examinar la interrupción de la prescripción hay que tener en cuenta:
· El día 19 junio de 1987, folio 98 se dictó auto de procesamiento contra Rodolfo y otros por este atentado.
· El día 15 de julio de 1987, testimonio al folio 100, se declaró la rebeldía de Rodolfo .
· El día 10 de marzo de 1996, folio 204, se acordó la reapertura de la causa al recibir una comunicación de la Dirección General de la Policía informando que el Consulado General de España en Méjico solicitaba autorización para expedir pasaporte a Rodolfo . En esa misma resolución se acuerda acceder a la petición del Ministerio Fiscal de recabar un álbum fotográfico o composición en la que consten las fotografías de Rodolfo y de otro procesado, y una vez verificadas acordar sobre la declaración de Jose Miguel , ya condenado por este procedimiento. El día 19 de marzo de 1996 se recibieron las dos composiciones con las fotografías, folio 240, una de ellas conteniendo la fotografía de Rodolfo . El día 19 de marzo de 1997 se tomó declaración como testigo a Jose Miguel , folio 254. Finalmente, el 31 de marzo de 1997 se concluye nuevamente el sumario, folio 258.
· El 21 de julio de 1997 se presenta querella de la Asociación de Víctimas del Terrorismo, AVT, contra Rodolfo por los hechos objeto de este procedimiento.
· El día 19 de septiembre de 1997 se dictó auto decretando la reapertura y requiriendo al procurador para que aporte poder especial o la ratificación del presidente de la AVT, folio 290. Tras la ratificación, el día 3 de diciembre de 1997 se dictó auto admitiendo la querella, folio 297.
· El Ministerio Fiscal informó el 20 de enero de 1998 que no había datos suficientes para solicitar la extradición de Rodolfo a Méjico, folio 300.
· El día 22 de enero de 1998 se acuerda nuevamente la conclusión, folio 301.
· En mayo de 2008 la Guardia Civil solicitó información sobre la vigencia de las órdenes de busca y captura de Rodolfo , folio 313. El día 18 de junio de 2008 el Ministerio Fiscal informó que procedía mantener la vigencia de las órdenes de busca y captura, ya que la prescripción no se produciría hasta el transcurso de 20 años a partir de la declaración de rebeldía, plazo que no había transcurrido, folio 315. En providencia de 20 de junio de 2008 el juzgado central de instrucción acordó comunicar que debían mantenerse la vigencia de las órdenes expedidas, por cuanto 'la prescripción del delito de asesinato no se ha producido'.
· El día 24 de febrero de 2017 se recibió la comunicación de la detención de Rodolfo , expulsado de Méjico, que había llegado a Madrid por vía aérea procedente de la ciudad de Méjico, pasando a disposición judicial. En esa misma fecha se le tomó declaración por en el Juzgado Central de Instrucción y se dictó auto ratificando su prisión provisional, folio 359.
En relación con estos datos hay que señalar que, al tratarse de un procedimiento ya iniciado en el que ya constaba auto de procesamiento, la presentación de la querella de la AVT, como forma de ejercitar la acción popular del art. 270 de la LECrim ., no supuso la interrupción de la prescripción, porque no implicó dirigir el procedimiento por primera vez contra el querellado. Nada añade a la acción penal que ya se había dirigido contra el acusado, y que en su momento había significado dirigir contra él el procedimiento, pero que posteriormente había quedado paralizado al estar en paradero desconocido. El art. 132 cuando trata la eficacia de la querella para interrumpir la prescripción se refiere al plazo inicial, al que comienza a correr con la comisión del hecho y que se interrumpe al dirigir la acción contra el responsable. No es el que nos ocupa en este caso.
Por no tratarse de actuaciones procesales de contenido sustancial no pueden tener efecto para suspender la prescripción ni la no autorización de expendición de pasaporte, ni las comunicaciones sobre la vigencia de las órdenes de busca y captura.
La única actuación cuyo valor a efectos de interrumpir la prescripción cabe considerar es la que se refiere a las diligencias consistentes en la formación de las composiciones fotográficas y a la toma de declaración de Jose Miguel , como testigo, sobre ellas. En esta declaración este testigo dijo no reconocer a Rodolfo , pero no es el sentido de la declaración, lo que puede permitir otorgarle eficacia en aras a la interrupción de la prescripción, sino el que se trate de una diligencia que vaya encaminada a la averiguación de los hechos. En este caso con esa diligencia se trataba de avanzar en el esclarecimiento de los delitos, y no se trató de una diligencia innecesaria, ni buscada fraudulentamente para interrumpir la prescripción, sino que parecía pertinente para esclarecer la identidad de las personas cuyas fotografías habían sido reconocidas por Jose Miguel ante la policía. Por ello debemos aceptar que al recabar las composiciones fotográficas, el 19 de marzo de 1996, una de ellas conteniendo la fotografía de Rodolfo , y al tomar declaración el 19 de marzo de 1997 como testigo a Jose Miguel se llevaron a cabo actuaciones procesales que supusieron la interrupción de la prescripción.
Desde marzo de 1997 hasta que se produce la detención de Rodolfo en febrero de 2017 no había transcurrido el plazo de 20 años de prescripción, por lo que no cabe declarar estos hechos prescritos.
La referencia que hace el Ministerio Fiscal cuando informa en el año 2008 que procedía mantener la vigencia de las órdenes de busca y captura, ya que la prescripción no se produciría hasta el transcurso de 20 años a partir de la declaración de rebeldía, no permite extraer conclusión alguna, porque no trata sobre la existencia de causas de interrupción de la prescripción. No vincula a la Fiscalía en este momento, ni mucho menos a este tribunal, ya que no existió pronunciamiento judicial alguno -el juez se limitó a indicar que debían mantenerse las órdenes de busca y captura porque el delito de asesinato no había prescrito- y en cualquier caso el pronunciamiento sobre la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad penal, hubiese exigido un pronunciamiento de esta sala por la vía del art. 637.3 LECrim .
a) La defensa impugnó la denominada prueba pericial de inteligencia. Esa prueba se basa en los artículos 456 LECrim . y 335 de la LEC , tiene generalmente por su contenido una naturaleza mixta, pericial y testifical, porque se refiere a personas que no han sido testigos presenciales de los hechos, y cuyo conocimiento en la forma de actuación de una organización terrorista se basa, más que en especiales conocimientos técnicos, en cruzar los datos y todo tipo de información que han ido apareciendo en las investigaciones sobre ETA, en su mayor parte judicializados en este tribunal. Tiene una indudable utilidad en la fase de instrucción, porque facilita las líneas de investigación al juez instructor, y en la fase del juicio oral porque facilita la proposición de prueba, al identificar las diligencias a las que cabe acudir. En la mayoría de los casos esta prueba se limita a testimonios de referencia, y en todo caso sus conclusiones no puedan sustituir el razonamiento del tribunal en la valoración de las pruebas.
La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente admitiendo la validez de esta prueba pericial, S. TS nº 984/2016, de 11 de enero de 2017 .
En este caso ha servido para una más clara exposición del contenido de los análisis sobre las armas y las vainas, y para explicar los motivos por los que el acusado había pasado a la clandestinidad. Las conclusiones sobre la valoración de las pruebas que pasamos a exponer no serían distintas, aunque se prescindiese de esa prueba.
b) Sobre la forma en que ocurrieron los hechos:
Pese al tiempo transcurrido han declarado varios de los miembros de la policía que se encontraron presentes, y que no han podido olvidar lo acaecido. El testigo policía nacional nº NUM005 (antiguo NUM012 ) relata como llegan al piso, identificado por dos detenidas, como lugar de refugio de un comando de liberados de ETA, y el dispositivo que se monta. El testigo nº NUM013 (antiguo NUM014 ) es el que sale corriendo tras la inspectora, ella no había podido entrar en el ascensor y había empezado a subir por las escaleras al piso. Nos ha contado cómo no le da tiempo a alcanzarla, a la altura ya del primer piso oye primero un disparo y después una ráfaga, lo que le obliga a retroceder, después se producen más ráfagas. El testigo nº NUM013 (antiguo NUM014 ) es quien participa en la detención del propietario del piso Imanol cuando baja al portal, se encargaba de su custodia y declara como oye los disparos y las ráfagas, también que él es quien se percata que en su huida los miembros del comando habían arrojado dos granadas, que oye caer, lo que le permite gritar para alertar a sus compañeros, que consiguen parapetarse.
En el folio 4 consta la diligencia de levantamiento e identificación del cadáver.
En el folio 6 el informe de autopsia de la joven inspectora, con la causa de la muerte: hemorragia cerebral por disparo de arma de fuego.
En el folio 125 consta el informe de balística sobre las armas empleadas y las vainas recogidas, que ha sido ratificado en el acto del juicio oral. Se recogieron 35 vainas:
22 de un subfusil Uzi, arma de repetición tipo ametralladora. Se había empleado el 2 de febrero de 1980 en una acción de ETA contra miembros de la Guardia Civil, y se volverá a emplear el 17 de junio de 1986. Nunca fue incautada.
9 de otro subfusil de la misma marca. No ha sido incautado.
3 de una pistola FN, aunque una de las vainas por su estado no se pueda asegurar que haya sido disparada con la misma pistola. No ha sido incautada.
1 de una pistola Star, que se corresponde con el arma oficial la de la inspectora fallecida. No ha sido incautada
A estas armas se añade otra pistola FN, que se encontró en el domicilio donde se ocultaban, que pudieron haber olvidado por la precipitada salida, y otro subfusil Stein y una pistola más, que fueron localizadas por el monte en la ruta de huida. Ello lleva a estimar probado que las 3 personas, que se ocultaban en el piso del POLÍGONO000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Zarauz, tenían a su disposición 3 subfusiles y 3 pistolas. Estas armas estaban en perfecto estado de funcionamiento, aunque uno de los subfusiles se encasquillaba y era necesario introducir los cartuchos manualmente en la recámara. Además, también disponían al menos de 2 granadas, que son las que arrojaron al salir del edificio y que hicieron explosión. Las actas de intervención y de incautación se encuentran en los folios 476 y 478, y el registro en el folio 480.
Además, estas personas le quitan el arma a la inspectora fallecida, marca Star modelo BM, una de las vainas incautadas, corresponde a esta pistola, que no se encontró. No se puede determinar si la propia víctima alcanzó a efectuar un disparo fallido, o si después de quitárselo trataron de comprobar su funcionamiento.
c) Sobre la intervención del acusado Rodolfo :
En el momento de declarar en el juicio oral el acusado no quiso contestar a las preguntas de las acusaciones, salvo para decir que no ratificaba la declaración indagatoria. A preguntas de su defensa mantuvo que sólo había sido colaborador puntual de ETA, pero que no había disparado arma alguna, y que no había tenido que ver con la muerte de la inspectora. Sin embargo, en uso de su derecho a la última palabra reconoció que se encontraba allí durante estos los hechos, pretendiendo que fue por casualidad y que él 'no tenía pistola, ni nada'. Esta manifestación concuerda con la grabación que hemos visto en el juicio oral de su declaración indagatoria, tomada tras ser expulsado de Méjico, el día 24 de febrero de 2017. En esa declaración asistido de letrado de oficio -no quiso designar abogado- ya había reconocido su presencia en los hechos y que él había sido quien había cogido el arma de la inspectora fallecida, antes de huir por el monte con sus compañeros, manteniendo siempre que él no había disparado.
El reconocimiento del propio acusado Rodolfo hace que no podamos dudar que era una de las tres personas que se encontraban ocultas el día 16 de junio de 1981 en Zarauz en el POLÍGONO000 n. NUM002 - NUM003 NUM004 . de Zarauz, en el domicilio de Imanol .
Esto también lo confirma el propio Imanol , detenido instantes antes en el portal, al declarar como testigo en el juicio oral. Este testigo, que ya ha cumplido su condena, y que ninguna ventaja puede recibir de su declaración, ha manifestado que es cierto que ocultaba a los tres 'refugiados', y que eran las personas que reconoció en su declaración en la Dirección General de Seguridad. También como uno de ellos Corretejaos ( Eulogio ), al darse cuenta que estaban siendo cercados por la policía, le mandó coger el coche e irse, siendo entonces cuando la policía le detiene en el portal. A Rodolfo lo identifica como Victorino -en euskera Rodolfo -, y no recuerda que le llamase Carlos Miguel , lo que sin embargo si aparece en sus declaraciones del año 1981.
En ese piso se ocupa documentación con distintos nombres y la fotografía de Eulogio , Corretejaos , concretamente dos documentos de identidad y un carnet de conducir. Documentación evidentemente falsa.
Estos hechos concuerdan con los declarados probados en la sentencia de 22 de noviembre de 1982 , que condenó a Imanol por un delito de colaboración, seguido en otra causa, y con los declarados probados en la sentencia de 22 de noviembre de 1982 , que condenó a Jose Miguel , en este procedimiento, como encubridor del delito de asesinato.
Jose Miguel , cuando declaró en el acto del juicio oral, dijo que no iba a negar que tuvo miembros de ETA ocultos en su casa, pero que no es cierto que conociese sus nombres, ni las acciones que habían realizado. Esta declaración no resulta verosímil porque está en contradicción con el propio contenido de su sentencia firme de condena. Es cierto que entre las medidas de seguridad debería estar que los miembros de un comando no faciliten datos de esa naturaleza a sus colaboradores, pero la realidad es que con frecuencia estas precauciones se relajan, sobre todo cuando la confianza es máxima y el contacto constante. En alguna ocasión ya hemos visto como comentarios de este género tienen lugar. Como dato significativo para confirmar la realidad de los comentarios podemos indicar que la afirmación de que los miembros del comando decían que el arma de Corretejaos se había encasquillado, concuerda con la prueba pericial en la que, sobre uno de los subfusiles, se indica que necesita que los cartuchos se cargasen manualmente.
Se ha aceptado que Rodolfo pasó a la clandestinidad el 24.05.1980, a raíz de la detención de Demetrio , porque éste, al ser detenido, declaró la relación de TELLERIA con ETA. Este punto lo niega el acusado, pero es lo que se desprende de los informes de la policía que se recogen en el informe de inteligencia, ratificado en el acto del juicio oral, folio 417. Pero en cualquier caso el acusado pretende que estaba de casualidad en el piso, lo que no parece posible, porque en una vivienda donde se oculta un comando armado de ETA, no caben llegadas casuales. Tampoco aclara a que casualidad se refiere, ni tampoco cuales eran las esporádicas colaboraciones que pretende. En este caso las tres personas que se ocultaban huyen juntas, con el apoyo de las armas, y al propietario, que sólo era un colaborar, le mandan irse por su cuenta. La presencia del acusado en el piso y su huida evidencia que era un miembro más del comando y que actuaba desde la clandestinidad. El número de armas de las que disponen, 3 subfusiles y 3 pistolas, también resulta indicativo de que el comando tenía 3 miembros ocultos en el piso.
Después de estos hechos se ocultaron durante unos días en el domicilio de Jose Miguel , huyendo después a Francia. Sobre el año 1995 Rodolfo ya se sitúa policialmente en Méjico, país del que fue finalmente expulsado en 2017.
Por todo ello se han declarado probados los hechos en la forma expresada.
El Ministerio Fiscal y la acusación popular calificaron los hechos como constitutivos de:
Un delito de integración en organización terrorista del art. 174.3 del Código Penal de 1973 vigente en el momento de comisión de los hechos, por ser más favorable, y que actualmente se recoge en los artículos 571 y 572.2 del Código Penal vigente.
Un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de atentado de los arts. 406, 1º del C.P . en relación con los artículos 231, 2 º, 236 y 71 del mismo texto legal (en la redacción del C.P. de 1973 vigente en la época de los hechos), en relación con lo dispuesto en los artículos 1 y 8 de la L.O. 9/1984 de 26 de diciembre contra la actuación de Bandas Armadas y Elementos Terroristas y de desarrollo del art. 55.2 de la Constitución .
Un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 257 y 258 del C.P . (en la redacción del C.P. de 1973 vigente en la época de los hechos), en relación a lo dispuesto en los artículos1 y 3 de la L.O. 9/1984 de 26 de diciembre , contra la actuación de Bandas Armadas y Elementos Terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución .
Antes de entrar en el examen de los tipos penales aplicables hay que señalar que en el año 1981 los delitos relativos a las actividades de bandas armadas y grupos terroristas se regulaban en el C.P. en los artículos 174 bis y ss. Estos preceptos fueron derogados y el terrorismo paso a estar contemplado en la L.O. 9/1984 de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución . Posteriormente se vuelven a reintroducir en el C.P. con la L.O. 3/1988 de 25 de mayo . Vamos a aplicar las disposiciones del C.P. de 1973, redactado por esta última ley, ya que sus disposiciones aunque coincidentes en lo esencial, son más beneficiosas, que las redacciones anteriores. También son más beneficiosas que las del nuevo C.P. de 1995, que supuso la desaparición del beneficio de penas por el trabajo.
a) Sobre el delito de integración en organización terrorista:
El art. 174.3 del C.P. de 1973 , castiga a los integrantes de bandas armadas o de organizaciones terroristas.
Para que una organización terrorista, como ETA, pueda funcionar necesita una amplia red organizada de personas a su servicio, dispuestas a facilitar la infraestructura necesaria para que las acciones se puedan llevar a cabo, a proporcionar la información precisa, llevar a cabo vigilancias o seguimientos, realizar transportes, traslados de personas o de armas, además también son necesarias las personas que por haber recibido formación en el uso de armas y explosivos se encuentren preparados para llevar a cabo las actuaciones armadas. Dentro de los miembros de la organización, siguiendo la terminología de la propia ETA, se habla de:
1) Miembros liberados, cuando ya han sido sus identidades descubiertas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que les obliga a moverse y actuar desde la clandestinidad, para evitar las detenciones, y les impide trabajar o tener otras actividades de forma regular, al menos en España, y les somete al sustento de la propia organización; y de
2) Miembros legales, mientras pueden llevar una doble vida con trabajos y actividades al menos aparentemente regulares, que compaginan con sus actuaciones ilegales para la organización.
En un comando pueden coexistir miembros liberados con otros legales, y normalmente se rodean de colaboradores que sirvan para darles cobertura. Pero además entre los miembros activos de un comando armado no todos tienen la misión de emplear las armas, ya que incluso dentro de un comando operativo son necesarias otras actividades igualmente indispensables, vigilar el lugar, cubrir la salida...
La diferencia entre la pertenencia y la colaboración, que el antiguo C.P. regula en el art. 174 bis a ) estriba en que el primero es miembro de la organización y forma parte de ella, siguiendo sus directrices, sirve y no ayuda a los objetivos y propósitos perseguidos. La pertenencia supone la existencia de unos vínculos de alguna manera estables, que le determinan a asumir la jerarquía y disciplina.
Al acusado se le atribuye ser un miembro liberado de ETA. Ya hemos explicado los motivos por los que desde al menos un año antes se le atribuye esta vinculación. Su aparición en el piso de Imanol , donde se oculta con los otros dos miembros de la organización, armados con pistolas, subfusiles y granadas, y su acción de huida sólo se explica porque estuviesen preparando acciones para la organización, ya fuese para ejecutarlas ellos directamente o para facilitar la información para que otros pudiesen acometerlas.
Por ello se estima que los hechos son constitutivos de un delito de pertenencia a organización terrorista del art. 174.3 del C.P. de 1973 . En el nuevo C.P. se encuentra contemplado en los arts. 571 y 572.2 del C.P .
b) Sobre el delito de atentado con resultado de muerte, en relación con el delito de asesinato:
En el C.P. de 1973, en vigor cuando ocurrieron los hechos, el delito de asesinato se encuentra definido en el art. 406 , como un delito autónomo, en el que la muerte de una persona se realiza valiéndose de medios especialmente peligrosos o reveladores de una especial maldad o peligrosidad, y dentro de estos medios el nº 1 menciona la alevosía, que a tenor de lo establecido en el art. 10-1º existe cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido.
La forma inopinada y sorpresiva, en que realizan el disparo a la cabeza de la inspectora que sube por las escaleras, permiten estimar que este ataque fue alevoso, y ninguna defensa cabía contra él. Incluso aunque una de las vainas sea de esta pistola, ello no modifica esta calificación pues se habría tratado de un disparo fallido que no estaba en condiciones de alcanzar a los agresores. En el nuevo C.P. este delito se encuentra contemplado en el art. 139 1 .
El art. 231 en su número 2º también del antiguo C.P . define el delito de atentado propio, que exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1º acometimiento a persona con carácter de Autoridad, agente de la Autoridad o funcionario público, empleo de acometimiento o fuerza, vis física, o de intimidación, vis psíquica, o resistencia u oposición grave, 2º que el sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de su cargo, en el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas, y 3º que el sujeto activo conozca el carácter de Autoridad, agente o funcionario, teniendo el ánimo de ofender el principio de autoridad, dolo específico que se encuentra implícito en estas infracciones, a menos que de hechos concretos se pueda demostrar que el acometimiento obedece a circunstancias ajenas a la función pública. El tipo básico de este delito se encuentra en el art. 236, mientras que los arts. 232, 233 y 234 contienen una serie de cualificaciones, refiriéndose el 233 a un tipo cualificado en función del cargo desempeñado por el sujeto pasivo, Ministros y Autoridades o funcionarios en el desempeño de misión o cargo de especial trascendencia para la seguridad pública, distinguiendo según se cause muerte o lesiones de los art. 418, 419 o 421, de los demás casos. El párrafo tercero de este art. 233 establece que se impondrán las mismas penas, previstas en los párrafos anteriores, a quienes, como integrantes de una banda armada y organización terrorista o rebelde o en colaboración con sus objetivos o actividades atentaren contra miembros de las fuerzas armadas, de la fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, Policías de las Comunidades autónomas o de los Entes Locales. En el nuevo C.P. este delito se encuentra contemplado en el art. 572.1.1 º.
En este caso al estimarse probado que el acusado formaba parte de un comando de ETA y la forma en que dan muerte a la inspectora, precisamente por el hecho de ser miembro del Cuerpo Nacional de Policía, y para evitar ser detenidos, los hechos deben considerarse constitutivos de un delito atentado con resultado de muerte del art. 233 párrafo tercero.
La aplicación del tipo de atentado terrorista con resultado de muerte desplaza la aplicación del delito de asesinato, en virtud del principio de especialidad. El concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más tipos o preceptos penales. En cambio, el concurso ideal de delitos tiene lugar cuando concurren sobre el mismo hecho varios preceptos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables ( S. TS 520/2017, de 6 de julio ). El delito de atentado terrorista con resultado de muerte supone que siempre ha de concurrir con un homicidio o con un asesinato, que son elementos del tipo y que no pueden penarse doblemente, por lo que se trata de un concurso de normas, no de delitos.
c) Sobre el delito de depósito de armas de guerra:
El C.P. de 1973 distingue entre la tenencia y el depósito de armas, y a su vez dentro del depósito el de armas de guerra y el de armas de defensa. En cuanto a los culpables diferencia, con una redacción no exenta de dificultades, entre promotores y organizadores por un lado, y simples cooperadores por otro.
El concepto de armas de guerra se establece en el art. 258 que incluye tanto las ametralladoras como las bombas de mano. La tenencia de cualquiera de estos dos tipos de armas, y aunque se trate de una sola arma, se considera depósito de armas de guerra.
En este caso los miembros del comando disponían de 3 subfusiles. Se trata de armas que disparan por ráfagas, tipo ametralladora. También disponían de 3 pistolas y al menos de 2 granadas, que son bombas de mano. Esas armas las tenían a su disposición y las utilizaron en su huida. Las granadas explotaron, luego funcionaban, y también las armas que utilizaron, al igual que las que se incautaron, cuyo funcionamiento ya se ha expuesto.
Por ello los hechos también son constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 257 y 258 del C.P. de 1973 . En el actual C.P. se encuentra contemplado en los arts.566.1 3 y 567 .
El antiguo C.P. de 1973, en vigor cuando ocurrieron los hechos, decía en el art. 14 :
El nuevo C.P. en el art. 28 establece:
Con este cambio se viene integrar en el concepto de autoría, siguiendo lo que ya era una línea jurisprudencial ampliamente asentada, la realización conjunta del hecho. Con la doctrina del 'acuerdo previo' se integra en el concepto de autor a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La 'realización conjunta del hecho' como señala la S.TS nº 134, de 2 de marzo, que a su vez invoca la S TS. 11.09.2000 y la S TS de 14.12.1998, implica que
En cuanto al delito de integración en organización terrorista el acusado es autor por haber realizado la acción típica, ya que él mantenía la vinculación estable y permanente con la organización terrorista.
En cuanto al delito de atentado con resultado de muerte, en relación con el delito de asesinato:
El acusado manifiesta que él no disparó, que ni siquiera sabía disparar. Puede ser así, porque no existe indicio alguno de lo contrario. Pero él está en el piso con los otros liberados de ETA cuando deciden salir huyendo con las armas, y se va con ellos. De modo que acepta el uso de las armas para permitir su huida. Está con ellos cuando en el primer piso llega la inspectora, y cuando uno de sus compañeros la mata de un tiro en la cabeza. Sigue con ellos en su carrera a través del piso, no sin antes coger el arma reglamentaria de la inspectora, cuando yacía muerta en el suelo. Esta saltando con ellos por la ventana cuando alguno tira las dos granadas para protegerse de los policías que ya trataban de rodear la parte trasera. Sigue en su huida por el monte y con ellos se esconde. Es posible que las armas que aparecen en el monte sean las suyas, que no fueron usadas. Pero toda esta forma de actuar significa que emprendió la huida con sus compañeros, aceptando la protección de las armas y llevarse por delante la vida de cualquier policía que los quisiese detener. Mataron a una joven inspectora. Podían haber sido muchos más, el agente que la seguía, que se detiene al oír el primer disparo, que acababa con la vida de la joven, los policías que trataban de rodear la parte trasera del edificio, a los que un compañero, alertado por el sonido, acierta a gritarles que había granadas, para que se protegiesen.
Existió por tanto una realización conjunta del hecho, en la que el acusado participó activamente, aunque no haya sido quien apretó el gatillo, que mata a la inspectora, de modo que tuvo el dominio del hecho, al igual que sus compañeros, por lo que debe ser considerado autor del antiguo artículo 14 del C.P ., actual artículo 28.
En cuanto al delito de depósito de armas de guerra: Las armas estaban en el piso a disposición de los tres miembros del comando, de modo que el acusado realizó la acción típica. La huida empleando las armas evidencia ese poder de disposición, pero además parece que en ese momento los miembros del comando habrían tenido que repartirlas, pues de otro modo se dificultaba enormemente, tanto su uso, como su transporte a la carrera. En todo caso el acusado es también autor de este delito. Parece fácil suponer que haya sido él quien finalmente abandona un subfusil y una pistola, pero el delito ya se encontraba consumado.
La acusación popular solicita la aplicación de la agravante del art
Este precepto establece una agravante de actividad terrorista, al señalar que
En este caso esta circunstancia no sólo se encuentra prevista como elemento constitutivo del tipo en el delito de atentado terrorista, sino también en el delito de integración en organización terrorista. De modo que sólo cabe aplicarla en el delito de deposito de armas de guerra.
Estos hechos fueron muy graves, se truncó la vida de una joven profesional de 23 años, pero al mismo tiempo hay que tener en cuenta que esta causa finalmente se reabre cuando faltaba muy poco tiempo para que operase la prescripción. Parece fácil suponer que la persona hoy acusada poco tiene que ver con la que en 1981 realizó estos hechos, todo indica que después de ocurridos no intervino en otras acciones. Por ello vamos a aplicar el mínimo legal de las penas previstas en los tres delitos.
Por el delito de integración en organización terrorista: 6 años y un día de prisión mayor y multa de 1.800 euros, cuantía solicitada por las acusaciones.
Por el delito de atentado con resultado de muerte: 26 años, 8 meses y 1 día de reclusión mayor -en grado máximo.
Por el delito de depósito de armas de guerra, terrorista: 10 años y 1 día de prisión mayor.
En cualquier caso, resulta aplicable el art. 70.3 del antiguo C.P . y el máximo de cumplimiento debe señalarse en los 30 años, que deben cumplirse conforme a las previsiones de ese cuerpo legal, con aplicación del beneficio de penas por el trabajo.
SEXTO. Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y está obligada a reparar el daño causado, así como al pago de las costas, a tenor de lo establecido en los art. 19 , 109 y concordantes de C.P. de 1973 .
La regla general sobre la condena en costas es que no ha de incluir las costas de la acusación popular. Sin embargo, de forma excepcional, como nos recuerda la S. TS 8/2018, de 11 de enero , se ha admitido su inclusión en atención al carácter esencial de la función realizada para contribuir a dar efectividad al ordenamiento jurídico, ya sea en la fase de instrucción, descubriendo o desmantelando el delito, o en la fase del juicio oral, facilitando pruebas, como aquí ha ocurrido. La acusación popular propuso al testigo Imanol , y a su calificación por el delito de integración se acaba adhiriendo el Ministerio Fiscal.
La cantidad de 200.000 euros, para los padres, solicitada por la Fiscalía, se estima prudencialmente adecuada teniendo en cuenta la edad y las circunstancias personales de la víctima, sin perjuicio del derecho de subrogación del Estado, en su caso, en aplicación del art.8 de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo.
Fallo
En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:
Que debemos condenar y condenamos, con aplicación del C.P. de 1973, a Rodolfo como autor responsable de un delito de integración en organización terrorista a la pena de 6 años y un día de prisión mayor y multa de 1.800 euros; de un delito de atentado con resultado de muerte a la pena de 26 años 8 meses y 1 día de reclusión mayor; y de un delito de depósito de armas de guerra a la pena de 10 años y 1 día de prisión mayor, con las accesorias de inhabilitación absoluta y derecho de sufragio; y al pago de las costas, incluyendo las de la acusación popular de la AVT.
Se fija en 30 años el límite máximo de cumplimiento con arreglo al C.P. de 1973.
En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a los padres de Paulina , como herederos, en la cantidad de 200.000 euros, sin perjuicio del derecho de subrogación del Estado en su caso.
Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Al condenado le será de abono el tiempo que ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, siempre que no se le haya abonado en ninguna otra.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma, en especial de su derecho a interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este tribunal en el plazo de 5 días.
Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/