Sentencia Penal Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 29/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00025/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: N85850
N.I.G.: 24089 43 2 2007 0007459
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, JAMONES FRANCISCO OTERO PEREZ, S.L. ,
MERCANTIL FERNANDEZ ARES, S.L.
Procurador/a: D/Dª , SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ , MARIA DEL MAR MARTINEZ
BARRIENTOS
Abogado/a: D/Dª , IVAN MENDEZ MAROTE , JOSÉ MANUEL ROMERO GONZÁLEZ
Contra: Juan Manuel , Agustín , Benigno , Claudio
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO VECINO ALONSO, MARIA LUISA FERNANDEZ SANCHEZ , MARIA
LOURDES CRESPO TORAL , FRANCISCO VECINO ALONSO
Abogado/a: D/Dª RICARDO GAVILANES FERNANDEZ-LLAMAZARES, LUIS GETINO FERNÁNDEZ ,
ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN , JUAN LUIS SIERRA VILORIA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D.MANUEL
ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO. Presidente.- D.LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Magistrado y
D. ÁLVARO MIGUEL DE AZA BARAZÓN. Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad
jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.
SENTENCIANº. 25/2018
En León, a dieciocho de enero de 2018.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el nº 2.777/2007, procedente del Juzgado de Instrucción num. uno de León y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO de esta Sala nº 29/2017, por el delito continuado de estafa agravada, contra
los delitos de atentado, lesiones y falta contra el orden público, contra Agustín , vecino de Lorca (Murcia)
y con DNI NUM000 , nacido en Morón de la Frontera, hijo de Geronimo y de Marina , representado por

la procurador doña María Luisa Fenández Sánchez y defendido por el Letrado don Luis Getino Fernández,
contra Juan Manuel , mayor de edad, con DNI NUM001 , nacido en león, hijo de Justino y de Rosario
y vecino de Espinosa de la Rivera (León), representado por el Procurador don Francisco Vecino Alonso y
defendido por el Letrado don Ricardo Gavilanes Fernández Llamazares, contra Benigno , mayor de edad y
con DNI NUM002 ,nacido en Murcia, hijo de Onesimo y de María Milagros y vecino de Madrid, representado
por la Procurador doña Lourdes Crespo Toral y defendido por el Letrado don Enrique Arce Mainzhausen, y
contra Claudio , MAYOR DE EDAD Y CON dni NUM003 ,nacido en Murcia, hijo de Severiano y de Bárbara
, y vecino de Murcia, actualmente en prisión provisional por otra causa, representado por el procurador don
Francisco Vecino Alonso y defendido por el Letrado don Juan Luís Sierra Viloria, todos ellos en situación de
libertad provisional por esta causa.
Ha ejercido la acusación pública el MINISTERIO FISCAL y las acusaciones particulares ejercidas por
la entidad mercantil FERNÁNDEZ ARES SL, representada por la procurador doña María del Mar Martínez
Barrientos y defendida por al Letrado don José Manuel Romero González, así como por la entidad JAMONES
FRANCISCO OTERO PÉREZ SL, representada por el procurador don Santiago Manovel López y defendida
por el Letrado don Iván Méndez Maroto.
Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO quien
expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa tiene su origen en la denuncia formulada ante la Comisaría de Policía de Astorga en fecha 19 de octubre de 2006 por parte de don Juan Alberto , y a lo que se sumaron las denuncias del resto de quienes figuran en este procedimiento como perjudicados, además del citado Juan Alberto y que son, don Anibal , la mercantil 'Bodega Faustino Rivero Ulecia SL', don Cipriano y don Erasmo , denunciando que a cambio de mercancía vendida a la entidad mercantil GRAVICAR SL, o a quienes se hacían pasar por comerciales o representantes de la misma, habiendo recibido pagarés sin fondos. El Juzgado de Instrucción nº 1 de León encargado de la investigación de los hechos a que se refiere este procedimiento dictó en fecha 09/12/2011 auto de incoación de procedimiento abreviad por un presunto delito continuado de estafa agravada contra Juan Manuel , Agustín , Benigno y Claudio y posteriormente auto de apertura de juicio oral.

El Ministerio Fiscal con fecha 22 de junio de 2016 formuló escrito de acusación contra Juan Manuel , Agustín , Benigno y contra Claudio , a quienes consideraba autores de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.6 º y 74 del Código penal en la redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno de los acusados, las penas de tres años y siete meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa con cuota diaria de 10 euros y pago de las costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Juan Alberto en 109.274,27 euros, a la mercantil 'Jamones Francisco Otero Pérez SL' en 66.795,96 euros, a la mercantil 'Fernández Ares SL' en 239.232,03 euros, y a Erasmo en 11.398,22 euros y al pago de los intereses legales del artículo 576 de la LE.C , así como el pago de las costas procesales.

Las acusaciones particulares personadas calificaron los hechos como lo había hecho el ministerio fiscal y lo mismo en relación con la autoría de los cuatro acusados, interesando iguales penas que el Ministerio Fiscal y las indemnizaciones en igual cuantía que la acusación pública, si bien con la inclusión en la condena en costas de las ocasionadas pro las acusaciones particulares.

Las defensas de los cuatro acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos, si bien a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, pidieron todas las defensas que se apreciara en caso de condena la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada, y asimismo todas las defensas en tal trámite postularon la prescripción del delito de estafa.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo y se designó Ponente, señalándose para el comienzo de las sesiones del juicio oral el pasado día 27 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar la vista del juicio oral en sesiones de mañana y tarde, con el resultado que consta en la correspondiente grabación.



CUARTO.- El volumen de los autos y el tener que atender asuntos preferentes ha hecho que se excediera el plazo para dictar sentencia en veintiocho días hábiles.

HECHOS PROBADOS.

De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que
PRIMERO.- El acusado en este procedimiento Juan Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales que no guardan relación con la naturaleza de estos hechos y vecino de León, entre los meses de julio y de septiembre del año 2006,se presentó ante determinados empresarios dedicados a la venta de carne, jamones y de vino, radicados tanto en esta provincia como en las limítrofes de Asturias y de Galicia, como eran los denunciantes en este procedimiento, Juan Alberto , con domicilio en Mieres (Asturias), Anibal . domiciliado en Villalba (Lugo), Cipriano , con domicilio en Astorga (León), Erasmo , vecino de San Román de la Vega (León).asi como Serafin , vecino de Pontevedra y agente comercial de la Bodega 'FAUSTINO RIVERO ULECIA'. El citado Juan Manuel se presentó ante los anteriores perjudicados, como agente comercial de la entidad mercantil GRAVICAR SL, dedicada a la venta mayor y menor de carnes y pescados y con domicilio social en Madrid, siendo administrador y participe mayoritario de la misma el también acusado en este procedimiento Agustín , vecino de Lorca (Murcia) y con DNI NUM000 , condenado en sentencia de fecha 01/03/2013 por un delito de hurto y en sentencia de 22/05/2017 por delito de tráfico de drogas. El referido Juan Manuel en connivencia con el también acusado Benigno , con DNI NUM002 , vecino de Madrid y con antecedentes penales al haber sido condenado con anterioridad en tres ocasiones por delito de estafa y en fechas de 21/10/2010, de 16/04/2015 y de 02/06/2016, urdieron un plan para hacerse con partidas de carne, embutidos y vino de los anteriores perjudicados, simulando una solvencia que no tenían y entregando para el pago, los correspondientes documentos mercantiles o pagarés, girados sobre cuentas abiertas en el Banco Gallego con el nº NUM004 una de ellas, y la otra en la entidad BANKINTER con el nº de cuenta NUM005 , las cuales carecían de fondos. La estratagema para el fraude consistió en que Juan Manuel se presentó entre los meses de julio y septiembre del año 2006 antes los citados perjudicados, como comercial de GRAVICAR SL, al tiempo que el otro acusado Benigno , les llamaba por teléfono para concertar la compra de la mercancía-carne y embutidos principalmente- haciéndose pasar el citado Benigno por Agustín , y como tal por titular o administrador de la citada mercantil. Los acusados Juan Manuel Y Benigno , recibieron la mercancía entregada por los perjudicados citados, una pequeña parte de las veces en el matadero de Astorga y las más de las ocasiones, en una nave que la entidad GRAVICAR SL, tenía alquilada en la localidad cercana de Villadangos del Páramo (León). En concreto los perjudicados que se dirán, les hicieron entrega de la siguiente mercancía: Juan Alberto , mayorista de carne de cordero entregó en la nave de Villadangos del Páramo (León) varios suministros de carne entre los meses de julio y de septiembre de 2006, recibiendo como pago y de manos del acusado Juan Manuel tres pagarés, dos de ellos por importes de 45.234,01 y de 45.234 euros, con vencimientos 30 de noviembre de 2006 y 27 de diciembre de 2006,contra la cuenta del Banco Gallego nº NUM004 y el tercero por importe de 17.713,54 euros con vencimiento el 11 de diciembre de 2006, contra la cuenta de Bankinter nº NUM005 . Ninguno de los pagarés fueron abonados al carecer de fondos las citadas cuentas bancarias, generando unos gastos de devolución de 1092,73 euros, y siendo el total del perjuicio ocasionado al denunciante de 109.274,27 euros.

Anibal , dueño de la mercantil 'FRANCISCO OTERO PÉREZ SL' hizo entrega en la nave de Villadangos del Páramo(León) de mercancía entre los meses de julio y de agosto de 2006 por un importe total de 62.410,16 euros, recibiendo del acusado Juan Manuel tres pagarés, dos de ellos contra la cuenta del Banco Gallego ya citada y el tercero contra la cuenta de Bankinter señalada, que no fueron abonados a su vencimiento por carencia de fondos, y generando unos gastos de devolución por importe de 4.385,8 euros, siendo el perjuicio total ocasionado al denunciante de 66.795,96 euros.

La mercantil FERNANDEZ ARES SL, a través de su administrador don Cipriano hizo entrega de varios suministros de carne a los acusados Juan Manuel y Benigno , en la nave sita en Villadangos del Páramo, entre los meses de julio y de septiembre de 2006 y para cuyo pago recibió del acusado Juan Manuel , cinco pagarés por importes de 56.002,81, 58.189,59, 56.002,81, 56002,81 y 13.034,01 euros, contra la cuenta ya señalada del Banco Gallego los cuatro primeros y contra la cuenta del Bankinter el último, con vencimientos de los días 13, 20 y 27 de noviembre de 2006 y de 28 de diciembre de 2006 los cuatro primeros respectivamente, y con vencimiento de 11 de noviembre de 2006 el último de ellos, resultando impagados todos ellos por ausencia de fondos en las expresadas cuentas bancarias, y siendo el perjuicio total causado a este denunciante de 239.232, 03 euros.

Erasmo , dedicado al comercio de carne, hizo entrega en el matadero de Astorga (León) a los acusados Juan Manuel y Benigno , de un suministro de carne en el mes de julio de 2006, recibiendo de manos de Juan Manuel un pagaré por importe de 10.774,63 euros contra la cuenta del Banco Gallego que no fue abonado a la fecha de su vencimiento el día 11 de octubre de 2006 por carencia de fondos, devengando gastos de devolución por importe de 623,69 euros, y siendo el perjuicio toral causado al denunciante de 11.398,22 euros.

La mercantil 'Bodega Faustino Rivero Ulecia SL' entregó en la nave de Villadangos a través del acusado Juan Manuel diversas partidas de vino entre los meses de julio y últimos de agosto de 2006 por un importe total de 19.849,50 euros, que no han sido abonados, si bien dicha mercantil fue indemnizada por su compañía aseguradora y no reclama nada en el presente procedimiento penal.



SEGUNDO.- El acusado Claudio tuvo una participación decisiva en el fraude relatado, pues aparece probado que en connivencia con al menos el acusado Benigno , y después de haber adquirido en escritura pública de fecha 22 de septiembre de 2006 todas las participaciones sociales y ser nombrado administrador único de la entidad GRAVICAR SL firmó varios de los pagarés señalados en el anterior hecho probado y que el acusado Juan Manuel se encargó de entregar a los denunciantes y perjudicados. Asi Claudio firmó en fecha 9 de octubre de 2006 un pagaré por importe de 17.713,54 euros en favor del denunciante Juan Alberto contra la cuenta señalada de la entidad Bankinter y que no fue hecho efectivo al vencimiento por carencia de fondos.

De igual modo en fecha 25 de septiembre de 2006 y con vencimiento en fecha 24 de noviembre siguiente firmó un pagaré por importe de 26.603,95 euros en favor del denunciante Anibal , contra la cuenta señalada de la entidad Bankinter, que no se hizo efectivo por falta de fondos. También el acusado citado Claudio , firmó en fecha 27 de septiembre de 2006, cinco pagarés por importes de 56.002,81, 58.189,59, 56.002,81, 56002,81 y 13.034,01 euros, contra la cuenta ya señalada del Banco Gallego los cuatro primeros y contra la cuenta del Bankinter el último, con vencimientos de los días 13, 20 y 27 de noviembre de 2006 y de 28 de diciembre de 2006 los cuatro primeros respectivamente, y con vencimiento de 11 de noviembre de 2006 el último de ellos, resultando impagados todos ellos por ausencia de fondos en las expresadas cuentas bancarias. Todos los anteriores pagarés firmados por Claudio fueron entregados a los denunciantes señalados de manos del acusado Juan Manuel .



TERCERO.- En fecha 8 de noviembre de 2004 en escritura pública otorgada en Alcalá de Henares, el acusado Agustín , con DNI NUM000 , adquirió 498 participaciones sociales de las 500 que formaban el capital de la entidad mercantil GRAVICAR SL, cuyo objeto social eral la venta menor y mayor de carnes y pescados, frescos o congelados, así como la compraventa de bienes inmuebles, adquiriendo las dos participaciones sociales restantes Edemiro , de nacionalidad colombiana y en paradero desconocido actualmente, con nº de pasaporte NUM006 , siendo nombrado administrador único de la misma el citado Agustín y trasladando el domicilio social de la entidad desde Alcalá de Henares a Madrid. En fecha 1 de febrero de 2006, el ahora acusado Agustín , suscribió contrato de arrendamiento de una nave industrial, sita en Villadangos del Páramo (León) con su titular Inocencio , ya fallecido, haciéndolo Agustín en representación de la entidad GRAVICAR SL y de la que era administrador único, siendo el objeto del arriendo, las oficinas en la parte superior, la cámara de conservación y almacenamiento y el uso de los muebles de carga y descarga de la citada nave, pactándose una renta mensual de 1.700 euros, Siendo así que en fecha uno de septiembre del mismo año se rescindió el referido contrato de arriendo y quedó sin efecto, y con fecha 22 de septiembre de 2006 en escritura pública vendió sus participaciones sociales en la entidad GRAVICAR SL al acusado Claudio , cesando en igual fecha como administrador de la misma en favor de Claudio , traspasándole igualmente el activo y el pasivo que había en ese momento. En la citada fecha de 22 de septiembre de 2006 Claudio recibió de Agustín cuanta documentación contable, fiscal, laboral y facturas existía en la entidad, según resulta del folio mil cuarenta del Tomo III de las diligencias, y asimismo Claudio recibió en tal fecha de Agustín Gordo, la cantidad en efectivo de trescientos cincuenta y nueve mil doscientos euros, correspondiente al cobro de las facturas pendientes a clientes con lo que las facturas pendientes de cobrar quedaron totalmente cobradas, según resulta del folio mil cuarenta y seis de las diligencias en el Tomo III.



CUARTO.- No ha quedado probado que el acusado Agustín , haya tenido participación alguna en el fraude relatado en los anteriores hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la Sala debe contestar a la solicitud que al inicio del juicio oral formuló la defensa del acusado Agustín , solicitando la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de uno de los testigos, Edemiro , y a cuya petición se sumaron el resto de las defensas, no así las acusaciones ni el ministerio fiscal.

En relación con la anterior cuestión, no estimó el Tribunal procedente la suspensión del juicio oral por cuanto no se consideró imprescindible la comparecencia del testigo para el enjuiciamiento de los hechos, ya que se había intentado localizarle a lo largo del procedimiento para ser oído y no había podido ser hallado, siendo de nacionalidad colombiana, y habiéndose dictado en fecha 20/09/2011 una orden de búsqueda, detención y presentación, que se encuentra vigente.

Por la representación procesal del acusado Benigno se presentó al inicio del juicio prueba documental, consistente en una copia del acta de la subasta del inmueble sito en la localidad de Villadangos del Páramo y al que nos referiremos a lo largo de esta resolución, así como fotografías del mismo, que fue admitida y que obra unida a la causa al final del Tomo V.



SEGUNDO.- Entrando ya en el enjuiciamiento de los hechos que hemos declarado probados, los mismos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.6º del código penal . Se llevan a cabo una pluralidad de actos que ofenden a más de una persona y vulneran el mismo precepto penal, en este caso el dedicado por el código penal al delito de estafa. Señala el artículo 248 del código penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Es por lo tanto el engaño el elemento nuclear y definidor de esta infracción, y que nunca puede faltar. El sujeto activo por medio de ardid o engaño bastante, consigue mover la voluntad del sujeto pasivo del delito y que éste por error lleve a cabo una disposición patrimonial en su perjuicio y en beneficio del autor del engaño, debiendo de mediar siempre el ánimo o intención de lucro en el sujeto autor del delito. El engaño dice el precepto que ha de ser bastante, es decir suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 1169/99 de 15 de julio y 1566/2004 de 26 de diciembre y las en ella citadas) El delito de que se trata suele venir precedido de un negocio jurídico civil o mercantil en el que uno de los contratantes simula que va cumplir su prestación, cuando es su intención desde el inicio el incumplirla, engañando a la otra parte quien confiando en el cumplimiento de la parte contraria, lleva a cabo un desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio. Es lo que la jurisprudencia ha venido denominando negocios jurídicos criminalizados y en los que se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento de la otra parte. - SSTS 1946/2000 de 11 de diciembre y 61/2004 de 20 de enero . El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si se ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

En el caso de autos si proyectamos sobre la conducta de los acusados la anterior doctrina, es patente que concurren los elementos del delito de estafa y con carácter continuado, ya que bajo la apariencia de compra de carne, de jamones y de alguna partida de vino, se hace creer a los vendedores que se va a cumplir abonándoles el precio de la compra, no teniendo intención de hacerlo y desde el principio, librando y haciéndoles entrega de pagarés sin fondos y con plena consciencia al librarlos de que no van a ser abonados a su vencimiento. Siendo el ardid utilizado en este caso, el hacerse pasar los acusados como personas pertenecientes a una entidad mercantil, en concreto la sociedad de responsabilidad limitada denominada GRAVICAR SL, inscrita en el Registro mercantil y dedicada a la compraventa de carnes y pescados, con domicilio social en Madrid.

En este caso la continuidad delictiva viene determinada por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del código penal , pues el fraude se comete con varios perjudicados, en número de cuatro, usando la misma estratagema y vulnerando el mismo precepto penal.

Señala el artículo 250 apartado seis del código penal vigente a la fecha de los hechos y anterior por lo tanto a la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. En el caso de autos de los cuatro perjudicados, en tres de ellos el fraude supera los cincuenta mil euros que es la cantidad considerada de especial gravedad por el vigente artículo 250 nº 5 del código penal y siendo el importe de la estafa ocasionada al perjudicado Cipriano , de 239.232, 03 euros.

Estamos por lo tanto ante un delito continuado de estafa agravada, según lo expuesto.



TERCERO.- Del anterior delito son responsables en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del código penal , los acusados en este procedimiento, Juan Manuel , Benigno y Claudio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos probados.

La Sala ha llegado al convencimiento de la culpabilidad de los tres acusados después de valorar las pruebas llevadas a cabo en el acto del plenario y con las garantías propias de la inmediación. Analizaremos seguidamente la concurrencia de prueba de cargo en relación con cada uno de los acusados y que estimamos ha servido para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente les ampara.

En relación con el acusado Juan Manuel , ha sido identificado por los cuatro perjudicados como la persona que se hacía pasar por comercial o representante de la entidad mercantil GRAVICAR SL, y que se puso inicialmente en relación con todos ellos, entregándoles en mano los pagarés que luego resultaron impagados. El propio acusado reconoce dicha actividad si bien en su descargo afirma que él hacia lo que le mandaban, en concreto dice que obedecía órdenes del acusado Agustín , sin embargo de la prueba obrante en el procedimiento resulta que si bien fue inicialmente contratado por Agustín , sin embargo las operaciones fraudulentas las llevó a cabo en connivencia con el acusado Benigno , quien se hacía pasar por Agustín .

Los cuatro perjudicados coinciden en señalar el modus operandi de Juan Manuel y de Benigno , consistente en que el primero se presentaba a los proveedores de carne y embutidos como comercial de GRAVICAR SL, mientras que recibían una llamada telefónica de quien decía ser Agustín y que era el representante de aquella entidad, cuando quien efectuaba la llamada era el acusado Benigno , y a cuya conclusión llega la Sala a partir especialmente del testimonio prestado en el plenario por uno de los perjudicados, llamado Anibal , el cual primero fotográficamente, luego en rueda de reconocimiento y finalmente en el acto del juicio oral, identificó al acusado Benigno , como la persona que acudió a la ciudad de Orense y se entrevistó con él e iba acompañado el tal Benigno de Juan Manuel , que el propio Anibal les invitó a comer, estando presente en el encuentro también Serafin . Afirmó en el acto del juicio el señor Anibal , como ya había hecho ante el juez de instrucción, que en la comida de Orense estuvo acompañado por Serafin que actuaba como comercial de su empresa, y estando presentes los acusados Juan Manuel y Benigno que habían llegado juntos, y afirma Anibal , que el tal Benigno a quien reconoció en el plenario como antes en rueda, dijo que se llamaba Agustín y que era el representante o titular de la empresa GRAVICAR SL, y que hablaron de la mercancía que les iba a vender, dicha declaración es coincidente con lo que dice don Serafin , sin embargo no es esa la versión que del encuentro en Orense dan los acusados Juan Manuel y Benigno y que es la misma, afirmando Benigno que no trataron nada de negocios y que el solo le quiso hacer un favor a Juan Manuel llevándolo hasta la citada Ciudad gallega porque tenía el vehículo averiado, negando que se hiciese pasar por Agustín . La Sala ante estas versiones contradictorias cree la versión que dan tanto Serafin como Anibal , quien volvió a decir en el juicio oral que el tal Benigno dijo llamarse Agustín y que era el titular, administrador o representante de la entidad GRAVICAR SL. Carece de sentido alguno que si Anibal les invita a comer en Orense, luego se invente contra Benigno una imputación inexistente o falsa, sin embargo tiene sentido que tanto Benigno como Juan Manuel mientan, pues pretenden librarse de la imputación delictiva y eventual condena por estafa.

Además carece de sentido que si no se conocían de nada, Benigno se ofrezca a llevar a Juan Manuel hasta Orense que dista de Villadangos del Páramo doscientos setenta kilómetros. Por el contrario, el objeto de la visita es que el proveedor de la mercancía y a la postre engañado, Anibal , confiase en la conclusión del negocio y al ver que a Juan Manuel le acompañaba quien decía ser el administrador o representante de la compradora GRAVICAR SL, aceptase servirles la mercancía, que tanto Juan Manuel como Benigno sabían que no iban a pagar. Creemos en definitiva que Anibal dice la verdad y que no miente, siendo el único que vió en persona a Benigno y durante una comida, por ello lo identifica primero en fotografía, luego en rueda de reconocimiento en el juzgado y finalmente en el acto del plenario sin duda alguna. En igual ocasión estaba presente el testigo don Serafin , quien también identifica a Benigno primero en fotografía y luego en el acto del plenario en que declaró por video conferencia, y cuando se pone delante de la cámara el acusado Benigno lo identifica plenamente, como quien estuvo en la comida y se hizo pasar por Agustín . Es cierto que momentos después y a instancia del Letrado de la defensa de Benigno , se colocó delante de la cámara al acusado Agustín , a quien inicialmente no identifica, si bien a preguntas del citado Letrado termina diciendo que con seguridad - han transcurrido ya once años- no lo puede decir. Solo dos personas de las afectadas por los hechos vieron físicamente al acusado Benigno , una Anibal y la otra Serafin y además durante toda una comida, siendo el resultado el que se acaba de señalar. También fue visto por el perjudicado Cipriano pero tan solo unos segundos en la nave de Villadangos y en consecuencia su testimonio, muy dubitativo en el plenario, no puede ser tomado en consideración ni a favor ni en contra del acusado citado Benigno .

Obra en el procedimiento la declaración del testigo don Cecilio y que a la sazón era director de la oficina de Caja España en Villadangos del Páramo, lugar en donde se hallaba la nave alquilada por GRAVICAR SL.

Refiere don Cecilio que estuvo en el lugar en el mes de julio de 2006 con el fin de incorporar como cliente a la citada entidad, y que allí se entrevistó con una persona que dijo llamarse Agustín y que era representante o apoderado de GRAVICAR SL, reconociendo fotográficamente como tal al acusado Benigno , si bien aunque aparece probado por su misma declaración, que Benigno en dicho mes de julio se encontraba en el lugar y a donde dice haber ido con el fin de adjudicarse la nave en subasta, niega Benigno haber tenido entrevista alguna con Cecilio .

En relación con los reconocimientos fotográficos señala la STS Sala II de fecha 18/05/2009 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

En el caso de autos las pesquisas policiales condujeron a los agentes al acusado Benigno , como la persona que se hacía pasar por Agustín y ser administrador de la mercantil GRAVICAR SL habiendo sido identificado fotográficamente y aunque dicho reconocimiento no fue seguido como debiera haber sido por el reconocimiento en rueda, teniendo por ello el carácter de mera diligencias de investigación, es lo cierto que si se cumplió con dicha exigencia por parte del testigo don Anibal , el cual lo identifica como la persona que se hacía pasar por Agustín , primero fotográficamente, luego por reconocimiento en rueda y finalmente en el acto del juicio oral con total rotundidad y firmeza, todo lo cual lleva la Sala a estimar probada su participación en el fraude en calidad de autor. En sentencia de esta Sala de fecha 16 de abril de 2015 , el ahora acusado Benigno fue condenado como autor de un delito continuado de estafa, por hechos casi idénticos a los del presente procedimiento en cuanto a la mecánica defraudatoria, cometidos en la localidad de Molinaseca, próxima a Ponferrada, teniendo además de la citada, otras tres condenas por delito de estafa desde noviembre del año 2010 la primera y el 02/06/2016 la última, según resulta de su hoja de antecedentes penales.

Finalmente en relación con el tercero de los acusados, Claudio , el propio reconocimiento por el mismo de su intervención decisiva en el delito de estafa cometido, lleva a estimarle también autor de la infracción penal señalada. Así ocurre que reconoce haber firmado los pagarés que iban renovando la deuda y haberlos girado contra la cuenta de la entidad Bankinter, de la que era el único titular y que el mismo abrió en fecha 11-05-2006 y la canceló en fecha 13-10-2006. De igual modo el haber adquirido con fecha 23 de septiembre de 2006 las participaciones sociales de la entidad GRAVICAR SL que le trasmitió Agustín , habiendo sido designado administrador único de la misma y recibido cuanta documentación contable y fiscal existía de la expresada entidad, reconociendo igualmente haber recibido de Agustín la cantidad en efectivo de trescientos cincuenta y nueve mil doscientos euros, correspondiente al cobro de las facturas pendientes a clientes con lo que las facturas pendientes de cobrar quedaron totalmente cobradas, según resulta del folio mil cuarenta y seis de las diligencias en el Tomo III, son todo ello datos que resultan probados con la documental obrante en el procedimiento y que llevan a la Sala a estimarle culpable en concepto de autor, con dominio funcional del hecho, del delito de estafa agravada que le imputan las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal.

Finalmente y en relación con el acusado Agustín , la Sala no ha llegado al convencimiento de su culpabilidad, ni por tanto de su participación punible en los hechos de autos. Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 ; 138/1992 ; y 102/199,entre otras etc.).

Como señala la SAP de Barcelona de 02/01/2015 (Sección 20 ), este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, lo que en el caso de autos estimamos que no ha concurrido en relación con el acusado Agustín . Así ocurre que si bien reconoce haber contratado a Juan Manuel como comercial de su empresa GRAVICAR SL en la nave que tenía alquilada en Villadangos del Páramo, ya que él residía habitualmente en Madrid, cuando es preguntado en la instrucción y en el plenario reconoce que ha firmado pagarés como administrador que era de GRAVICAR SL en favor de las empresas de León con las que ha tenido relaciones durante el año 2016, pero ninguna prueba acreditativa se ha llevada a cabo acerca de si las firmas de loss pagarés entregados por Juan Manuel a los perjudicados, son realmente de Agustín , resultando que en muchos de ellos únicamente aparece el anagrama de GRAVICAR SL y una rúbrica, sin más. Además en fecha 23 de septiembre de 2006 Agustín transmite la empresa citada al acusado Claudio , afirmando que a partir de dicha fecha se desligó totalmente de la misma, en este sentido obra a los folios 1.041 y siguientes del Tomo III la relación de facturas pendientes de pago que se le transmiten por parte de Agustín a Claudio , así como las existencias, y en definitiva el activo y el pasivo de la entidad GRAVICAR SL, haciéndose constar al folio 1046 que Claudio recibe de Agustín , 359.200 euros, correspondientes al cobro de las facturas pendientes a clientes con lo que las facturas pendientes de cobrar quedaron totalmente cobradas, según se dice en el citado folio. También si examinamos los movimientos de la cuenta del Banco Gallego contra la que principalmente se giraban los pagarés, la cual fue abierta por Agustín en fecha 01/06/2006, vemos que a partir de la fecha de 28 de agosto de 20016 el saldo de 10.032,46 euros, se reduce drásticamente y queda en negativo, coincidiendo con la transmisión de la empresa que lleva a cabo Agustín , dejando de ser operativa, no obstante lo cual los acusados Juan Manuel , Benigno y Claudio , dan por buenos los pagarés que el primero entrega a los proveedores, como si GRAVICAR SL tuviese solvencia alguna, cuando la cuenta bancaria citada estaba con saldo negativo desde aquella fecha. Y en relación con la cuenta de BANKINTER abierta por Claudio la misma nunca registró movimiento alguno pese a haber girado varios pagarés firmados por Claudio contra la misma.

Es por lo expuesto que considerando que en relación con el acusado Agustín no hay prueba de cargo suficiente para la condena, el derecho a la presunción de inocencia obliga al dictado de una sentencia absolutoria en relación con el mismo.



CUARTO.- En relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, hay que decir que nos encontramos ante un delito continuado de estafa agravada por superar el valor de lo defraudado los 50.000 euros, que prevé el artículo 250.5º del código penal , y ocurre que tres de las cuatro defraudaciones superan ya y por separado los 50.000 euros, siendo una de ellas de doscientos treinta y nueve mil, doscientos treinta y dos euros, con tres céntimos de euro, y yendo el tipo básico de la estafa agravada de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, conforme dispone el artículo 250.1 del código penal , como quiera que estamos ante un delito continuado sería la mitad superior y sin que se produzca una doble incriminación pues en este caso tres de las defraudaciones por separado ya superan como hemos dicho los 50.000 euros.

Las diligencias que dieron lugar al presente procedimiento fueron incoadas en fecha 25 de octubre de 2006 con motivo de la presentación del correspondiente atestado en el juzgado de instrucción nº 1 de Astorga que por auto de fecha dos de noviembre de dicho año mandó llevar a cabo la intervención telefónica de las llamadas realizadas o recibidas por el denunciado Juan Manuel , y no dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado hasta el día nueve de diciembre de 2011, no siendo recibidos los autos en esta Sección de la Audiencia Provincial hasta el día 8 de mayo de 2017 y celebrándose el juicio oral el pasado día 26 de noviembre, es decir más de once años después del inicio de las diligencias. Tiempo notoriamente excesivo .

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución Española y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, aparece recogido hoy la atenuante correspondiente en el artículo 21.6ª del código penal , habiendo declarado la jurisprudencia que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente. En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (St. Aud. Provincial de Madrid, 27.04.2009 ); o 10 meses de paralización sin causa (Sent. Aud. Provincial de Almería 24.04.2009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado (Aud. Provincial de La Coruña, 17.04.2009); o paralización de 9 meses (Aud. Provincial de Pontevedra, Pontevedra 1.04.2009), al igual que esta misma Sección en numerosas ocasiones como en la reciente sentencia dictada en el procedimiento abreviado 16/2016, apreciamos la atenuante simple de dilaciones por el transcurso de siete años desde el inicio del procedimiento hasta la fecha de celebración del juicio oral, seguido también por delito de estafa agravada. En el supuesto de autos se trata de una dilación extraordinaria, de once años desde el inicio del procedimiento hasta la fecha del juicio oral y que no se halla justificado por la complejidad del asunto y por lo tanto procede rebajar la pena a imponer en un grado de conformidad con lo previsto en el artículo 66.2ª del Cp .

Las defensas de los acusados a la hora del informe oral alegaron la posible prescripción del delito. Dicha pretensión debe desestimarse pues encontrándonos ante un delito de estafa agravada, la pena en abstracto de conformidad con el artículo 250 del código penal llegaría hasta los seis años de prisión, y el artículo 131 del código penal señala un tiempo de prescripción de diez años, que en ningún momento han transcurrido desde la fecha de los hechos hasta que el procedimiento se dirige contra los acusados.



QUINTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con los artículos 109 Y 116 del código penal y que en el caso de autos se traduce en la indemnización a los perjudicados por las cantidades defraudadas, o lo que es lo mismo en el importe de los pagarés librados y no abonados a su vencimiento por la falta de fondos, y que se traduce en las cantidades en que se han visto perjudicados los denunciantes y al tiempo constituye el lucro o enriquecimiento de los condenados. Así y por lo que se refiere al perjudicado Juan Alberto deberá ser indemnizado en la cantidad de 109.274, 27 euros; la mercantil 'Jamones Francisco Otero Pérez SL' en la cantidad de 66.795,96 euros; la mercantil 'Fernández Ares SL' en la cantidad de 239.232,03 euros, e Erasmo en la cantidad de 11.398,22 euros. Devengando las anteriores cantidades el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Lec .



SEXTO.- En cuanto a la individualización de las penas, yendo el arco punitivo desde los tres años y medio de prisión hasta los seis años, y de los seis a los doce meses de multa, de acuerdo con lo antes expuesto, como quiera que aplicaríamos la pena inferior en grado por la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, nos situaríamos entre los veintiuno y los cuarenta y dos meses de prisión, y los tres y los seis meses de multa. Tomando en consideración lo previsto en el artículo 66.6ª del Cp , la entidad de la participación de los acusados en los hechos de autos y teniendo en cuenta sus circunstancias personales procede imponerles la misma pena de prisión a Juan Manuel y a Benigno , de tres años de prisión y una multa de cinco meses, mientras que a Claudio dada su condición de toxicómano, estimamos más proporcional la pena de dos años y medio de prisión y de cuatro meses de multa. La situación económica de los condenados lleva a la aplicación de la cuota de multa en la misma cuantía para todos ellos, de seis euros diarios.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 123 del código penal las costas procesales son de imposición preceptiva a los responsables de delito, debiendo incluirse en este caso las ocasionadas por las acusaciones particulares, expresamente solicitadas, si bien teniendo en cuenta que uno de los cuatro acusados va a ser absuelto, corresponde imponer a los tres condenados el pago solidario de tres cuartas partes de las costas ocasionadas con inclusión en dicha cuantía de las de las de las acusaciones particulares, y declarar de oficio el cuarto restante, así como las correspondientes al absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Manuel , Benigno Y Claudio , como autores de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas para Juan Manuel y para Benigno , a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y a una MULTA DE CINCO MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, y a Claudio le imponemos las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUATRO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, debiendo indemnizar los tres acusados anteriores conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades: a Juan Alberto en la cantidad de 109.274, 27 euros; a la mercantil 'Jamones Francisco Otero Pérez SL' en la cantidad de 66.795,96 euros; a la mercantil 'Fernández Ares SL ' en la cantidad de 239.232,03 euros, y a Erasmo en la cantidad de 11.398,22 euros. Devengando las anteriores cantidades el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Lec . Se les impone a los tres condenados anteriores el pago de las tres cuartas partes de las costas procesales del procedimiento, con inclusión de las ocasionadas por las acusaciones particulares.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Agustín del delito de estafa por el que venía acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, y dejando sin efecto cuantas medidas aseguratorias reales o personales se hubiesen adoptado contra el absuelto, y con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas del procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos