Sentencia Penal Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 6/2014 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00025/2018
Rollo Núm. .................... 6/2014.-
J. Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000 .-
Sumario Núm. ................ 1/2014.-
SENTENCIA NÚM. 25
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 3 de DIRECCION000 , por abusos sexuales, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal; y
como acusadora particular Ángeles , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro, y
defendido por el Letrado Sra. Alejandre Casado; contra el acusado Martin , con DNI. núm. NUM000 , hijo de
Melchor y de Tomasa , de estado civil no consta, nacido en Lima (Perú), el NUM001 de 1984, y vecino de
DIRECCION001 , con domicilio en C/ DIRECCION002 núm. NUM002 , con instrucción, de no acreditada
conducta, y del que no consta antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no
ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García
Hospital y defendido por el Letrado Sr. Romero Lafont.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 74 , 183 1 , 3 y 4.d ) y 192.3 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Martin , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 10 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la menor Agueda a una distancia inferior a 500 metros, respecto de su domicilio y cualquier lugar que ella frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante 12 años, privación de la patria potestad respecto de la perjudicada del art. 192, apartado 3, en relación con el art. 46 del Código penal , y la medida de libertad vigilada durante el tiempo d 10 años de conformidad con el art. 192.1º del mismo texto legal ; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa; a que en vía de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a la perjudicada en 6.000 euros, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Ángeles , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito un delito continuado de Abuso sexual de los artículos 74.1 , 183 1 , 3 y 4.d ) y 192.3 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 1/15, de 30 de Marzo, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Martin , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 10 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la menor Agueda a una distancia inferior a 500 metros, respecto de su domicilio y cualquier lugar que ella frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante 11 años, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad por tiempo de dos años, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara indemnizará a Ángeles en 1.560 € por daños morales a la hija menor de ambos Agueda , y lo que resulte de gastos de transporte y costas.; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa y abono de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'no ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Martin , mayor de edad y que carece de antecedentes penales , desde una fecha no determinada del año 2011, comenzara a decirle a su hija Agueda (entonces de entre nueve y diez años de edad, en cuanto nacida el 6 de octubre de 2001), 'que estaba enamorado de ella y que se quería casar y tener hijos con ella'; como tampoco que, meses más tarde, en un chalet de DIRECCION001 , donde el acusado vivía con unos familiares, y en el que pasaba los fines de semana que le correspondían en ejecución del régimen de visitas que le correspondía con su hija, para satisfacer sus deseos libidinosos, le comenzara a tocar los pechos, por encima de la ropa; ni que entrara en el cuarto de baño, desnudo, cuando la menor se estaba duchando, y le acariciaba los pechos y las nalgas; ni que, en varias ocasiones, la obligara a su hija a dormir con él, en ropa interior, o que pasara la noche junto a ella, abrazado a la menor, y rozando sus genitales con el cuerpo de niña; o que, finalmente, cuando veían la televisión en familia o descansando, en el sofá del salón de la vivienda, su padre, en varias ocasiones, le acariciara la vagina, o que le introdujera un dedo en el ano'.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos denunciados y objeto de acusación, que pudieran ser constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 74 , 183 1 , 3 y 4.d ), y 192.3, todos del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 1/15, de 30 de marzo, no han sido debidamente acreditados, en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio, valoradas en conciencia conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la Sala, por las razones que seguidamente se expresarán, hace uso del principio 'in dubio pro reo'.

Conocido es que la destrucción del principio constitucional de pre-sunción de inocencia exige que exista en la causa prueba de cargo legal-mente obtenida y bastante, la que puede venir constituida por la declaración prestada en el acto del juicio oral por la víctima del delito o por los denunciantes, de ser personas distintas.

Esas declaraciones, las de la madre y su hija menor-víctima, que pueden ser consideradas como directas o de primera mano, deben ponerse en relación con el resto de la testifical, en cuanto afecte al esclarecimiento del hecho, como también con las periciales (en este caso, varias), ya traten de coadyuvar a la imputación o incluso puedan esclarecer aspectos que afecten al acusado, y en cuanto tiendan a esclarecer el hecho o las pautas de conducta; así como en este concreto caso, deben valorarse la segunda de las instrucciones sumariales, pues pasado un año de la denuncia inicial, se amplió la misma describiendo hechos de contenido sexual, pero en este caso de múltiples y reiteradas agresiones sexuales, durante años, por vía anal, y que merecieron la revocación del auto de conclusión del sumario, y una oportuna investigación sumarial, dictándose tras ella auto por el mismo Instructor, con fecha 18 de septiembre de 201 (previo al de nueva conclusión del sumario), que denegó el procesamiento por esta nueva ampliación de denuncia, por las razones que en el mismo consta, y que ha de ser incorporado a la presente resolución, por las consecuencias del mismo, a la vista de que esas segundas agresiones sexuales (múltiples penetraciones anales con el órgano masculino), se dice que ocurrieron contemporáneamente los abusos de la misma naturaleza; es decir, casi desde su comienzo, y estando ocurriendo cuando se formula la denuncia inicial, con el resultado de que debe cohonestarse esta resolución con el resto de la investigación (resultados de la pericial practicada en ese momento), y a cuyo contenido y consecuencias nos referiremos en forma individualizada a lo largo de la presente resolución, pues merece estudio separado; y estas, y el resto de las pruebas, se han producido gozando de todos los principios y garantías que exige el ordenamiento jurídico, como son la inmediatez, oralidad, publicidad y contradicción. Además, como la doctrina jurisprudencial defiende la legitimidad, tanto constitucional, como de legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea la única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia, si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, aquí nos encontramos ante un problema que no de legalidad sino de credibilidad; puesto que ( STS.

23.5.1993 , 23.6.1994 , 4.4.1995 ), la falta de confesión del acusado no representa obstáculo alguno para su condena, si el Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente para formar su convicción, aunque ésta estuviera constituida solamente por la declaración de la víctima (pues de no ser así se llegaría a la más absoluta impunidad especialmente en los delitos sexuales). Lo que acontece es que, para esa 'viabilidad probatoria', es necesario no solo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los jueces se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud. Y es en este análisis donde encuentra este Tribunal graves dificultades para ratificar la existencia de los hechos que han sido denunciados, pues valorando en conciencia las pruebas practicadas, no alcanza la plena convicción de que de tales hechos de contenido punible que se recogen en el 'factum', se hayan efectivamente producido ni en la forma ni en el contenido con que se relatan; y ante esas dudas, no es posible la formulación de un pronunciamiento condenatorio.

Para la formación de su convicción, y además de las declaraciones del acusado y de la menor/víctima, se ha contado con la de su madre (Sra. Ángeles ), con la de una amiga de la víctima, también menor, acompañada de su madre -esta última sin interés procesal-; además de, como testigos del acusado, sus tíos Saturnino y Emilia (con los que convivía en DIRECCION001 ), y la hermana del acusado Eulalia , que también en ocasiones estaba en ese domicilio. También se ha contado con una amplia prueba pericial, que abarcan desde el que se efectúa tras la denuncia ( HOSPITAL000 de Madrid, de 20 de febrero de 2013, folios 125 a 127 (12.3.2013), y 199 a 202 (2.2.2014), signado por el Dr. Arturo y ratificado en el juicio oral); como otra pericial psicológica obrante a los folios 153 a 171, de las Sras. Lorenza y Milagros , también sometidos a contradicción en el juicio oral; o el informe médico-forense (Dres. Celestino y Constantino ), a los folios 285 a 292; o el informe forense de la Dra. Milagros que obra a los folios 413 a 415; o el psicológico de la Cínica Médico-Forense de Madrid (Sra. Rosa ); e informe psicológico de la Psicóloga Clínica Sra. Sonsoles (folio 535 a 549); el del Departamento de Atención a la Infancia de la Comunidad de Madrid (folios 556 a 560), o finalmente el de la Dra. María Angeles . Además, se han tomado en consideración el informe que se remite desde la Gerencia de atención primaria de Toledo (SESCAM), sobre la consulta a la menor perjudicada de 29 de abril de 211(folios 296 a 301) y el Informe que remite La Dirección General de Familia, Área de la Infancia y la Adolescencia de la Comunidad de Madrid (folios 487 a 534).

Centrándonos en los elementos a valorar, hemos de poner de manifiesto que los hechos se producen dentro del marco continuado durante años de una ruptura muy conflictiva de un matrimonio, con una hija común, que es la posible perjudicada, en el que han existido además de varias denuncias, la presencia de otras parejas con los progenitores, de amplio rechazo para la menor la que fue de su madre; y habiéndose procedido adopción de medidas que regularan la ruptura del matrimonio, con pretensión de modificación de las acordadas; e incluso, en el tiempo, la denuncia inicial se produce cuando está pendiente una de ellas, que conforme a la pericial influyó en la menor, que rechazaba el cambio; además, y cronológicamente, conforme consta en el factum, respetuoso en este aspecto con las acusaciones, los hechos se denuncia que se producen entre 2011 y 2013, y conforme a la denuncia inicial, cuando la menor-perjudicada tenía entre nueve y diez años de edad, y consiste en un relato de hechos con contenido libidinoso ('... que estaba enamorado de ella y que se quería casar y tener hijos con ella'; '... le comenzara a tocar los pechos a su hija, por encima de la ropa'; '...

que entrara en el cuarto de baño, desnudo, cuando la menor se estaba duchando, y le acariciaba los pechos y las nalgas'; 'que, en varias ocasiones, la obligara hija a dormir con él, en ropa interior'; '... que pasara la noche junto a ella, abrazado a la menor y rozando sus genitales con el cuerpo de su hija'; '... su padre le acariciara la vagina o varias ocasiones, o que le introdujera un dedo en el ano'), lo que se extrae de la denuncia presentada el 14 de enero de 2013, y se recoge en el hecho probado; y lo que motiva que sea reconocidas por el Dr.

Leon (folio 73), que con rotundidad manifiesta que, a la exploración, 'tiene el himen íntegro y no presenta fisuras anales', siendo la impresión diagnóstica de 'problema social'; que 'los tocamiento no dejan huella y no pueden demostrarse físicamente', pero que 'la menor no presenta signos de violencia, ni refiere agresiones'.

Por tanto, a la vista de esa denuncia inicial, que pericialmente se dice compatible con los hechos denunciados, no se evidencia signo externo alguno violento o de rastro en zona anal; y en la ampliación de declaración de la madre al folio 484 -que motiva la revocación del auto de conclusión del sumario (año 2016), y que se proceda a practicar las pruebas solicitadas por la acusación particular, con nuevas periciales-, luego incluso ratificada por ella y la propia perjudicada-menor en el juicio oral, se pone de manifiesto que no era solo esa actuación la del padre-acusado (de meros tocamientos e introducción ocasional de un dedo en el ano), sino que la niña, desde casi el primer momento, fue penetrada analmente por su padre, con intensidad (dos veces al día, al menos) y los días de los fines de semana alternos que pasaba en su compañía, en desarrollo del régimen de visitas establecido. Por tanto, no podemos dejar de significar que la valoración de la prueba, para determinar su credibilidad, no debe desarrollarse sólo en atención a los tocamientos, sino a que se sostiene por madre e hija que, desde el inicio, hubo penetraciones anales (no olvidemos que de una niña de diez años), multirrepetidas en el tiempo, y las que, con una más que evidente desproporción de miembros, no dejaron ninguna huella en el ano de la menor (informe de los Dres. Nazario y Arturo ); y consecuentemente con las declaraciones iniciales de la menor, se va articulando una prueba pericial (26.9.2013, Sras. Lorenza y Milagros ), que considerando su testimonio creíble, informan de que 'se ha sido implicada en el conflicto de los adultos, y que ha vivido una situación de grave desestructuración familiar y personal', que 'ha sido implicada en el conflicto de los adultos, y que ha vivido una situación de grave desestructuración familiar y personal' ; que 'menor ha sufrido graves alteraciones que la han llevado a protagonizar al menos un intento o gesto autolítico' ; y que 'la situación psicológica de la niña en su conjunto y las repercusiones emocionales que refiere son compatibles con el abuso alegado' , y ' requiere tratamiento psicológico '; siendo del mismo signo cuando valoran los peritos los que puedan quedar en la menor tras la exploración anal (Dres. Celestino y Constantino , folio 285), pues manifiestan que la menor, con fecha 20-2-2013, fue reconocida en la Unidad de Pediatría Social del HOSPITAL000 de Madrid, si bien en ese momento sólo se manifestó por su parte la existencia de tocamientos en la zona genital, sin que se evidenciaran hallazgos a su exploración física, negando cualquier otro tipo de relación sexual; y tras la exploración informan -lo que ratifican en el juicio oral-, que 'se efectúa la exploración del orificio anal sin que se observen anomalías del esfínter u otros hallazgos de interés médico-legal, no existiendo lesiones cicatriciales'. Pero ya no ocurre lo mismo cuando se la perita tras denunciar repetidas penetraciones anales por su padre con el pene (folio 413, Sra. Milagros , de la Clínica Médico-Forense de Madrid), pues informa que '... Agueda aporta muy pocos detalles, no pudiendo inferirse a través de su discurso, los nuevos detalles que añade sobre la experiencia abusiva incestuosa que se investiga, como se evidencia el siguiente extracto del relato ante preguntas abiertas sobre el primer episodio abusivo', así como ofrece informaciones incoherentes e inconsistentes, o improvisa detalles para dotar de congruencia a su discurso, por lo que concluye que 'no se puede otorgar credibilidad al nuevo relato relativo a las presuntas penetraciones anales que atribuye al acusado (la figura paterna), toda vez que, como se ha señalado, Agueda ofrece muy pocos detalles, y algunos poco coherentes, además unifica todos los supuestos episodios abusivos (no diferencia la primera penetración anal del resto), e improvisa detalles para dotar de congruencia a su discurso' ; lo que ratifica la Psicóloga Sra. Agueda (8 de marzo de 2016), con referencia al anterior informe ('tras el análisis y estudio de toda la metodología expuesta, me ratifico la segunda de las conclusiones emitidas en el informe de fecha 29 de junio de 2015 emitido por Dña. Milagros . En concreto en cuanto a que no se puede 'otorgar' credibilidad al testimonio recogido en su exploración') ; y conclusión a la que también se abona la Sra. Sonsoles , en su informe de 20 de mayo de 2014 : 'de la información recogida en las sesiones mantenidas con la progenitora y la menor, se desprende que tanto la eclosión del conflicto, la dinámica abusiva y la sintomatología descrita no corresponden con una situación real de abuso, existiendo una evidente conflictividad parental. La psicóloga firmante de este informe valora que no existe sintomatología clínica compatible con una situación real de abuso '; y lo que provoca que la madre de la menor que se dice perjudicada solicitara cambiar de psicólogo, que se le adjudica, y al que no acude (informes de la Dra. María Angeles , emitidos por CIASI).

Es más, es el propio Instructor quien, en su auto de 18 de septiembre de 2018, deniega el procesamiento por los hechos objeto de la ampliación de denuncia (penetraciones anales), y donde expresamente reseña en dicha resolución que '... las diligencias practicadas al respecto no permiten declarar el procesamiento respecto de tales hechos consistentes en penetraciones anales continuadas con el órgano sexual masculino, presuntamente acaecidas durante un periodo de tiempo prolongado. Al respecto obra en autos, pericial valorativa (folios 413 a 415) de la credibilidad del testimonio de la menor, concluyendo en calificar el nuevo testimonio como no creíble ('no se puede otorgar credibilidad al nuevo relato') motivando tal conclusión, tal y como puede observarse a la vista de autos. Resulta sorprendente que la menor ampliara los hechos objeto de denuncia tras haber sido explorada en sede judicial y policial, y haber expuesto su testimonio a los diferentes profesionales sanitarios que la atendieron, los cuales, en modo alguno, visualizaron lesión en la cavidad anal susceptibles de acreditar tales hechos, siendo posible que, teniendo presente la desproporción de órganos entre sujeto activo y pasivo y dada la reiteración de conductas , la menor, tras ser penetrada analmente en un número elevado de ocasiones, pudiera haber sufrido lesiones visualizables y lo cual en modo alguno ha ocurrido. Así las cosas, no existen indicios racionales de criminalidad al respecto del hecho objeto de la pretendida ampliación. Por el contrario, subsisten los indicios racionales de criminalidad que justificaron el auto de procesamiento de fecha 16/4/2014, manteniendo el mismo en su integridad. Habida cuenta que el objeto de autos ha permanecido inmutado tras el referido auto, ha de darse por buena la declaración indagatoria practicada a fecha 9/5/2014' ; para terminar concluyendo que '... finalmente, este juzgador, tras el examen de autos, ha de poner de manifiesto las dudas que genera el presente procedimiento, derivado del palpable conflicto familiar concurrente y de la sorpresiva ampliación de hechos, calificada por peritos como no creíble, lo cual, aun procediendo la continuación de autos, obliga a extremar las cautelares en el presente procedimiento, tarea a realizar en fase de enjuiciamiento' .

Es, en definitiva, ese cambio de criterio en la denuncia, que lleva a incluir una inexistente agresión sexual por penetración anal con el órgano genital masculino a un menor (la pericia dejó acreditado en el juicio oral que en esas circunstancias sí hubiera dejado rastro en el ano de la menor, o existiría al tiempo de ser examinada), la que lleva a considerar como escasamente creíbles -al menos con la rotundidad que el proceso penal requiere-, las declaraciones que efectúa la menor y corrobora su madre respecto de los tocamientos iniciales; e incredibilidad subjetiva en la apreciación que lleva a que no sea necesario averiguar la presencia de motivos espurios. Ello es así en cuanto no se puede disociar el abuso simple inicial con la agresión sexual, en cuanto se están produciendo simultáneamente, y la segunda ha sido rotundamente descartada por la pericial practicada, no solo por la ausencia de rasgos o vestigios objetivos, sino incluso por la incredibilidad subjetiva que les han ofrecido a dichos peritos las declaraciones de la menor, de las que anteriormente se ha dejado constancia literal, y que lógicamente en la anamnesis la interrogaron sobre esas nuevas manifestaciones (debe ser aquí traído el informe de la Psicóloga Forense Sra. Milagros -folio 413-, y en de la Sra. Rosa , ambas de la Clínica Mdic-Forense de Madrid, ratificados en el juicio oral, cuando la primera, como conclusión de su informe, afirma que '.. no se puede otorgar credibilidad al nuevo relato relativo a las presuntas penetraciones anales que atribuye al acusado (la figura paterna), toda vez que, como se ha señalado, Agueda ofrece muy pocos detalles, y algunos poco coherentes, además unifica todos los supuestos episodios abusivos (no diferencia la primera penetración anal del resto), e improvisa detalles para dotar de congruencia a su discurso '; y lo que ratifica la segunda: '... en concreto en cuanto a que no puede 'otorgar`' credibilidad al testimonio recogido en la exploración') . Como debe también recordarse, respecto de los dictámenes periciales psicológicos ( STS 339/2007 ), que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS.

23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas' (sobre la misma pericia, STS. 5.7.2004 , 5.6.2010 , 20.12.2011 , 19.7.2007 , 21.2.1995 ).

La Sala tiene serias dudas sobre la credibilidad del testimonio de la víctima. No ya solo porque nace la denuncia en el momento de una crisis agravada en la relación de sus padres, ya rota más de cinco años antes, sino porque la prueba practicada, con especial referencia a la continua persecución de la madre para conseguir la incriminación del padre, o incluso la adopción de medidas que afecten a su libertad personal -de ahí que se pase de la denuncia de abusos a la de agresión-, nos hacen dudar no solo de la forma en que se genera la denuncia, y en sus propios motivos, no certeramente explicados, sino que, a nuestro juicio, en tanto que si existe una situación de agresión inicial con penetración desde un principio, la misma no existen motivos válidos para silenciarla durante más de un año desde que se presentó la denuncia inicial, a no ser es deseo de agravar la situación penal del denunciado; lo que, en definitiva y en principio provocó la revocación del auto de conclusión del sumario, para investigar esas penetraciones anales, luego s resultado fue absolutamente negativo. Dicho testimonio de la menor se asienta en varios aspectos (besos en la boca, tocamiento en los pechos, tocamientos cuando estaba desnuda en la ducha, a la que accedía el padre, frotamientos con el pene en los glúteos, cuando se acostaba con su padre, e instrucción del dedo en el ano cuando están viendo la TV).

Sobre todos esos aspectos se ha girado prueba de cargo y de descargo. Con respecto a los besos, no dejan de ser los denominados 'picos' (besos breves con la boca cerrada, a modo de saludo o despedida que se dan en algunas familias, a modo de costumbre social), y que en todo momento ha reconocido el padre, pero sin dotarlos de contenido alguno libidinoso, y que, pese a las continuas preguntas sobre los mismos, no se ha demostrado a la Sala que, aun indiciariamente, tuvieran contenido libidinoso, aunque la menor manifestara que 'alguna vez', eran más intensos. De los tocamientos (sobre el vestido o estando desnuda), en zonas erógenas, no existe más prueba que la declaración de la menor, siendo negados por la pericial (tíos del acusado, convivientes en el mismo domicilio); lo que igualmente ocurre con dormir en la misma habitación, lo que también hacía en la de sus tíos en DIRECCION001 , o incluso con su tía, cuando dormía en ese domicilio, y que son reconocidos como hecho, pero no con los aditamentos sexuales que reseña la menor; y respecto del amplio debate sobre la introducción del dedo en el ano, cuando la familia veía la TV, debe dejarse constancia de la rotundidad de la prueba en negar que existiera posibilidad de que los mismos se llevaran a cabo, dadas las dimensiones de la habitación, con absoluta visibilidad desde todos los ángulos de la misma, y siendo manipulaciones que no pueden escapar -ni lógicamente ser consentidos-, por un adulto sentado a escasos centímetros de quien realiza ese tipo de manipulaciones; y desde luego, carece de explicación lógica que un adulto pueda ir diciendo a conocidos o personas con las que entabla en conversación que una niña, cuando tenía entre 10 y 12 años, era su novia o se iba a casar con ella. Cierto es que en los delitos como los aquí enjuiciados (de abuso sexual), no suelen existir otros elementos de prueba que las versiones dadas por la víctima y el procesado, pues lo lógico es que no existan testigos presenciales, salvo situaciones excepcionales, sin que aquél o aquellos hayan confesado la comisión del hecho, por lo que los Tribunales se ven obligados a dar credibilidad a aquella de las dos versiones que venga robustecida por datos objetivables, para lo cual deben obtener su convicción por la inmediación en la práctica de las pruebas y en la oralidad de ellas ( STS.

2.6 y 11.7.86 , 22.1 , 30.5 y 24.11.87 ); y como venimos aseverando, las declaraciones de la niña adolecen de los defectos reseñados que lleva a que, en su valoración, generen serias dudas sobre su verosimilitud.

El principio de presunción de inocencia, presupone la existencia en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, ( STC. 28.10.85 , 17.12.85 , 17.6.86 , 18.2.88 , 3.11.89 , 15.1.90 , 23.5.91 y STS. 14.7.86 , 1.10.86 , 6.2.87 , 3.5.88 , 21.9.89 , 18.4.90 , 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, ( STC. 7.2.84 , 27.11.85 , 21.7.86 , 10.11.87 , 25.9.89 y STS. 7.10.85 , 28.5.86 , 6.2.87 y 15.4.89 ). Aquí ha existido prueba y de cargo, y no ha llenado la convicción del Juez a quo en orden a acreditar la culpabilidad del acusado, y de la aplicación de esa valoración que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98, 22.1.2001 ) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar, y los distintos testimonios que se producen en el juicio oral, sometidos a contradicción y valorados por el Juez, tienen esa naturaleza, pues están revestidos de los requisitos necesarios para su apreciación, que en este caso es concurrente; y aplicada esta doctrina al hecho que se analiza, debe declararse que no se ha logrado destruir dicho principio, que se apuntaba dirigido directamente al Juez o Tribunal, cuando existiendo actividad probatoria, y siendo la misma considerada bastante, no se ofrecieran dudas sobre el tipo o la autoría, pues esta actividad probatoria se valora conforme a los arts. 117, CE ., y 741 LECR . Es más, siguiendo a la doctrina constitucional al respecto, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo. El Tribunal Constitucional (entre otras, SS. 174 y 175/1985 ; 160 y 229/1988 , y 111/1990); y el Tribunal Supremo (cfr. SS. 4.1 , 5.2 , 8 y 15.3 , 10 y 15.4 , y 11.9.1991 , entre otras muchas), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Finalmente, y respecto al principio in dubio pro reo, conocida es la diferencia existente entre los principios de presunción de inocencia y el ahora examinado. El primero, en su formulación jurisprudencial presupone, la existencia en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, ( STC. 28.10.85 , 17.12.85 , 17.6.86 , 18.2.88 , 3.11.89 , 15.1.90 , 23.5.91 y STS.

14.7.86 , 1.10.86 , 6.2.87 , 3.5.88 , 21.9.89 , 18.4.90 , 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, ( STC. 7.2.84 , 27.11.85 , 21.7.86 , 10.11.87 , 25.9.89 y STS. 7.10.85 , 28.5.86 , 6.2.87 y 15.4.89 ). Ahora bien, el que haya existido prueba y de cargo, no supone la que misma haya llenado la convicción del Tribunal en orden a acreditar la culpabilidad del acusado, por lo que hace uso del principio del 'in dubio pro reo' que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del inculpado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Pero no es aplicable cuando el Tribunal -como es el caso-, en su tarea evaluadora de la prueba, no expresa dudas sobre los extremos que estima probados porque falta entonces el presupuesto preciso para su aplicación que es la existencia de duda en el ánimo del juzgador ( STS. 20.1.93 ); y aplicación que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98, 22.1.2001 ) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de 'in dubio pro reo', que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y que la misma deje dudas en el ánimo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa el procesado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal ( STS. 1.3.93 ); y aquí, han sido ofrecidas las razones en virtud de las cuales se evidencia las dudas consignadas sobre dinámica de los hechos y las iguales dudas que se ofrecen en el cómo se producen, o que el acusado sea su autor; por lo que, consecuentemente, debe ser dictada resolución absolutoria por aplicación de tal principio.



SEGUNDO: Por aplicación de tal principio, no está probado que resulte criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Martin .



TERCERO: Las costas procesales se declaran de oficio, al ser la sentencia absolutoria, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Martin del delito de abusos sexuales continuados del que venía siendo acusado por las acusaciones pública y particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.