Sentencia Penal Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 6/2018 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00025/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 1
CIUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE
N.I.G: 13053 41 2 2016 0002573
Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000006 /2018
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Proc. Origen: SU SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2016
Acusación: Paula , Petra , MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador/a: , , ,
Abogado/a: , , ,
Contra: Pelayo
Procurador/a: MANUEL PEDRO SANCHEZ PALACIO
Abogado/a: JOSE MARIA ARROYO VILLARRUBIA
SENTENCIA Nº 25/19
ILMO S.SRES.
PRES IDENTA
Dª.M ARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGI STRADOS
D.LU IS CASERO LINARES
Dª.A LMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores
anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 1/16 del Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 y seguida por el delito de abusos sesuales contra
Pelayo , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en NUM001 -83, y en situación de libertad
provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y la Junta de Comunidades de
Castilla La Mancha defendida por la Abogada Dª.CARMEN DELGADO MANZA NO y el mencionado acusado,
representado por el Procurador D. MANUEL PEDRO SANCHEZ PALACIO y defendido por el Abogado D.
JOSE MARIA ARROYO VILLARRUBIA
Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado D.LU IS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 5 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/16 del Juzgado de Instruccion nº 2 de DIRECCION000 practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de abusos sexuales y acusando como criminalmente responsable del mismo a Pelayo no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 10 años de prisión, accesorias y prohibición de comunicarse con Petra y aproximarse a menos de 200 metros de su persona, domicilio o cualquier otro frecuentado por ella durante 5 años y la obligación de someterse a curso de reeducacion sexual y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a la perjudicada a través de su representante legal la cantidad de 10.000 euros por daños morales.



TERCERO.- Por la Abogada de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las propuestas por el Ministerio Fiscal, y solicitando como responsabilidad civil 15.000 euros a favor de Petra .



CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

H E C H O S P R O B A D O S Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: ÚNICO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que Pelayo , nacido el NUM001 de 1983 y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 3 de marzo de 2015 se encontraba en la localidad de DIRECCION000 junto con Juan Ignacio cuando se encontraron con las menores Paula y Petra , hermanas que contaban en aquél momento con 14 y 12 años de edad, proponiéndoles ir a una finca propiedad de la familia de Juan Ignacio que se encuentra en el CAMINO000 o CAMINO001 en el término municipal de DIRECCION000 .

Las menores aceptaron, caminando hasta la finca, si bien tuvieron que esperar un cierto tiempo ya que el acusado y su acompañante se desplazaron a comprar bebida. Una vez todos juntos accedieron al interior de la vivienda donde estuvieron oyendo música y bebiendo.

En un momento indeterminado el acusado comenzó a besar y tocar al Petra , sin oposición de esta, llegando a tumbarla en un sofá que había en la estancia desnudándola de cintura para abajo para, tras ponerse un preservativo, penetrarla vaginalmente. Por el dolor que le producía Petra mostró su oposición a que continuara, diciéndoselo varias veces, al igual que su hermana Paula , no accediendo a ello el acusado hasta que se acercó hasta ellos ésta última.

Dura nte estos hechos estuvo presente Paula , no así Juan Ignacio que se fue antes de que el acusado tumbara en el sofá a Petra

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de los hechos (LO 5/2010), pues así resulta de la valoración conjunta de la prueba que este Tribunal pasa a exponer.

Nos encontramos en el presente caso, como tantas veces ocurre, con dos versiones contradictorias de hechos, pues, por un lado y de forma sintética, la menor Petra declara que junto con su hermana se fue con el acusado y Juan Ignacio a la casa que éste tenía en el campo, donde estuvieron bebiendo y fumando, siendo que en un momento dado el acusado la tumbó en un sofá y tras desnudarla la penetró vaginalmente, oponiéndose ella ante el dolor que le producía y el miedo a quedar embarazada, no haciendo caso aquél. Por su parte el acusado Pelayo niega tales hechos e incluso el conocer a Petra .

Entiende este Tribunal que existe una firme prueba para acreditar el relato de hechos de las acusaciones que se sustenta en las declaraciones de la menor víctima de los mismos, que se verían ratificadas por las declaraciones de su hermana Paula y por la cuarta persona que los protagonizó, al menos en parte, el testigo Juan Ignacio , quien inicialmente también estuvo investigado, siendo que durante la instrucción negó al igual que el acusado los hechos para reconocer en el plenario que llevaron a las menores a la casa de campo de su familia, yéndose él posteriormente.

Las supuestas contradicciones que pudieran existir en las distintas declaraciones que a lo largo del procedimiento se han realizado, sobre todo por las menores, ya que el acusado siempre a negado los hechos y el testigo, como antes se ha dicho también los negó en su condición de investigado, no ahora en su condición de testigo, no tienen una entidad bastante como para desvirtuar el conjunto probatorio antes señalado. No es insólito, sino bastante frecuente, el que ante la pluralidad de declaraciones encontremos relatos no del todo coincidentes, pero ello no puede conducir inevitablemente a considerar poco fiables tales declaraciones, sino que lo que debe analizarse es si en lo fundamental se mantienen los mismos hechos, es decir si comparando unas u otras declaraciones en ámbito de la contradicción es tal que no permite tener por acreditada una versión de los hechos con la exigencia del derecho penal. No hay que olvidar que esas declaraciones pueden estar mediatizadas por el mecanismo de plasmación de las mismas o por el mismo sentido del interrogatorio, no siempre coincidente. Tampoco debemos olvidar que no cabe una comparación sin más del conjunto de declaraciones prestadas, pues hay distinguir en cuanto a su valor probatorio entre las prestadas ante la policía u otros funcionarios o personas que pudieran intervenir a través de distintas pericias o informes, y las declaraciones judiciales, las únicas que realmente pueden constituirse en prueba siempre a través del mecanismo del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio del valor complementario que pueden alcanzar aquellas otras declaraciones a través de la valoración de los atestados o informes en las que están incorporadas, previa declaración de sus redactores.

En nuestro caso, y a pesar de la larga lista de contradicciones que se señalaron por la defensa, lo que observamos es que en lo esencial estamos ante el mismo relato. Y desde luego no hay sino que presenciar el juicio oral para percatarse de que la relación de hechos que se han plasmado como probados en esta sentencia se impone con claridad, como antes se ha dicho, por ser sustancialmente iguales las declaraciones de las dos menores y del testigo Sr. Juan Ignacio , testigo que en impresión de este Tribunal, se debatía entre decir la verdad y cierta lealtad a su amigo el acusado, pero que aun ello reconoció que los cuatro se dirigieron a la casa de campo de su familia, coincidiendo con lo dicho por las dos menores, quienes también afirmaron que no llegó a presenciar la penetración al marcharse antes, según las menores tras negarse Paula a tener relaciones sexuales con él.

Aunque el acusado afirma que se encontraba en otro lugar cuando ocurrieron los hechos, ninguna prueba tenemos de ello, no siendo sino afirmaciones de defensa que al no verse ratificadas por ninguna prueba carecen de valor frente al conjunto de pruebas antes señalada. La conclusión, por tanto, es que el acusado no dice la verdad cuando trata de situarse en otro lugar, y si bien está en su derecho a manifestar al Tribunal lo que tenga por conveniente, al no tener la obligación de decir la verdad, lo cierto es que si se comprueba, como ocurre en este caso, que miente, ello también puede ser considerado como un indicio más que viene a reforzar la prueba incriminatoria.

También son indicios que vienen a reformar esa prueba incriminatoria el hecho de que los distintos informes psicológicos realizados a la menor, tanto por la UVASI (folio 599 y ss) como por el equipo psicosocial de la clínica forense (folio 723 y ss.) no denotan el que estemos ante una menor con un carácter fabulador u otro rasgo de ese carácter que permita poner en duda sus manifestaciones, señalando el abuso sexual como creíble.

SEGUND O.- La tipificación de los hechos encuentra su dificultad esencial en si existió penetración, pues al estar ante una menor de 12 años no cabe analizar la existencia de un consentimiento que no forma parte de tipo penal, ya que el art. 183, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, castigaba los actos que atentaran contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años. También lo hace la redacción actual aunque elevando la edad a los 16 años.

En cualquier caso las propias acusaciones parten de un inicial consentimiento, pero que se tronca cuando la menor muestra su desaprobación a que el acusado continuara con la penetración, por lo que en todo caso también estaríamos ante un acto de penetración no consentido.

Centrándonos en la cuestión controvertida referente a la existencia de penetración, pues de ello depende la aplicación del párrafo tercero del art. 183 y con él de una importante elevación de la pena, la cuestión surge al comprobarse en la correspondiente exploración ginecológica (folio 600 vuelto) que el himen de la menor está íntegro, sin hematomas, desgarros o erosiones, lo que en principio introduce la duda sobre si ha existido penetración.

Para abordar esta cuestión, lo primero que hay que comprobar es que el informe de la UVASI es de 14 de octubre de 2015, aunque la exploración parece que se realizó el 17 de junio de ese año, en todo caso alejada del momento de los hechos que fue el 3 de marzo de 2015, por lo que es normal que no aparezcan hematomas o erosiones como consecuencia de la penetración. Lo segundo que hay que tener en cuenta, y así se informó por los distintos peritos, es que la constatación de que un himen permanece íntegro no es prueba irrefutable de que no haya existido penetración, pues cabe que ésta haya sido parcial, no afectando al himen, o que nos encontremos ante el que estas peritos definen como un himen complaciente, que permite una penetración completa sin rotura, cuestión que según las peritos de la UVASI sí se comprobó que se daba en la hermana mayor pero no en Petra .

Tampoco tenemos que olvidar que la jurisprudencia a interpretado la penetración en relación al bien jurídico que se pretende defender con la tipificación de estos delitos, como es la indemnidad sexual y, en definitiva, la libre determinación de la sexualidad y por ello ha dicho, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 50/14, de 27 de enero , lo siguiente: Por lo demás, y en lo que atañe al fondo de la cuestión jurídica, esta Sala, en la sentencia 625/2010, de 6 de julio , en un supuesto también de agresión sexual con la introducción de lengua y dedos por vía vaginal, argumentó que la consumación delictiva no puede ser cuestionada ya que en esa clase de conductas la vía vaginal debe ser parificada a cavidad genital femenina, en la que se integran los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y, en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24-3 ; 1456/2001, de 20-7 ; 792/95 de 20-6 ), pues el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17-3 ).

Y en la sentencia 348/2005, de 17 de marzo , se afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan; y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo ).

Partiendo de esta jurisprudencia la menor siempre manifiesta con persistencia que el acusado la penetró vaginalmente, y ciertamente todo indica que ello fue así. La propia posición que adopta el acusado y que hace adoptar a Petra , tumbándola boca arriba en el sofá, quitándole los pantalones y las braguitas y sacando él su pene para tumbarse encima, denota esa clara intención de penetración. El propio dolor de la menor, con escaso desarrollo dada su edad de 12 años, que es uno de los motivos para que le dijera que parara. Y, por último, las declaraciones en el mismo sentido de Paula , que estaba presente y que es quien finalmente logra que el acusado se levante, configuran, como antes se ha dicho, un conjunto probatorio que no hace dudar a este Tribunal de que efectivamente la penetración se produjo, sin que la no rotura del himen, tal como ya se ha explicado, sea inconveniente para llegar a esta conclusión, bien por tratarse de una penetración parcial o por estar ante un himen complaciente.

Por la defensa se argumenta un posible error del tipo en relación a la edad de la menor, señalando como ésta estaba próxima a cumplir los trece años que si los hubiera tenido cumplidos estaríamos ante una conducta atípica, al tiempo de ocurrir los hechos ya que la reforma legal que elevó la edad fue posterior.

El argumento, que apoya en cierta jurisprudencia, tendría su razón de ser si el acusado hubiera sustentado ese error, es decir si hubiera reconocido la relación sexual y hubiera defendido su creencia de que le pareció que Petra era una niña de mayor edad, pues ciertamente nos encontramos en ocasiones con que el desarrollo físico provoca una apariencia de edad que no se corresponde con la cronológica. Lo que ocurre es que esa no es la línea de defensa del propio acusado, que lo que afirma es que ni protagonizó los hechos ni conocía de nada a Petra , y desde esa posición más puede sustentarse, además, un error del tipo penal.

En cualquier caso, existe un informe forense al folio 461, que basándose únicamente en la apariencia señala que estaríamos ante una niña de 12 a 14 años, apariencia, por tanto, que en cualquier persona debe provocar la prevención necesaria antes de cualquier actuación, por lo que en ningún caso estaríamos ante un error que no pudiera salvarse fácilmente, lo que evidentemente el acusado no hizo.

TERCER O.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, según determina el art. 28 del Código Penal .



CUARTO .- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Alegó el Letrado de defensa en su informe la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, dado el tiempo que se ha tardado en tramitar la causa, añadiendo que en ningún caso ello es imputable al acusado, pues incluso cuando fue decretada su búsqueda se le halló al poco tiempo.

Las dilaciones suponen una prolongación extraordinaria e indebida en la tramitación, por lo que no están en relación con el simple transcurso del tiempo sino con la paralización o prolongación no justificada de la causa, de ahí que no baste con una mera alegación del tiempo que ha tardado en tramitarse la causa, sino que es preciso que se indiquen los tiempos de paralización indebida, lo que no hizo la defensa, que se limitó a señalar únicamente la falta de responsabilidad del acusado en la prolongación de la causa, tal como antes se dicho, por lo que entendemos que no existe razón para la aplicación de la atenuante.



QUINTO .- En cuanto a la pena a imponer, el art. 183.1 y 3 fija una pena de 8 a 12 años. Dado que nos encontramos ante quien carece de antecedentes penales, no estando acreditada una especial peligrosidad que justifique imponer una pena superior a la mínima, se fija la pena de 8 años de prisión, lo que conlleva, según establece el art. 56, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

De igual forma, y tal como se solicita por las acusaciones, el art. 57 establece para este tipo de delitos la adopción de una medida de alejamiento que será de 9 años, en consonancia con el incremento de un año por encima de la pena que se recoge en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal. Esta medida se ejecutará simultáneamente a la de prisión en los ocho años de ésta.

Tal y como establece el art. 192 del Código Penal , y así se pide también por las acusaciones, se impone también la medida de libertad vigilada, que se ejecutará después de cumplida la pena de prisión, por un tiempo de 5 años, tiempo mínimo previsto legalmente, consistente en la prohibición de aproximación a menos de 200 metros y comunicación de cualquier tipo con Petra , así como a someterse a un curso de reeducación sexual.



SEXTO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y concordantes, las costas procesales causadas se impondrán al acusado.

SÉPTIM O.- El art. 116 Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. Por este concepto la Fiscalía solicita la cantidad de 10.000 € por daños morales, mientras que por la Acusación Particular se eleva eta cantidad a los 15.000 €. Nada se señaló por la defensa al respecto.

Entendemos que la cantidad solicitada por la Fiscalía resulta ajustada, dado que estamos ante una niña de corta edad que ha sufrido una violencia intolerable que puede repercutir muy negativamente sobre su desarrollo personal, precisamente en una etapa muy delicada de conformación de su personalidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Pelayo , como autor responsable de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del Código Penal , a: - La pena de ocho años de prisión , con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, así como a la prohibición de comunicación por cualquier medio o aproximación a menos de 200 metros de Petra durante nueve años; - la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años tras el cumplimiento de la pena de prisión, consistente en la prohibición de comunicación por cualquier medio o aproximación a menos de 200 metros de Petra , así como a seguir un curso de educación sexual; - indemnizar en 10.000 €, con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a Petra ; - satisfacer las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.LU IS CASERO LINARES hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.