Sentencia Penal Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 5/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00025/2019
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2016 0004957
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000228 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Jesús Ángel
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª DAVID CUÑADO PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚMERO 25 /19
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Salamanca, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 228/18, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas

núm. 1337/2016, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, por DELITO DE ESTAFA
Y RECEPACIÓN. Rollo de apelación núm. 5/2019 .- contra:
Argimiro , con D.N.I. número NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Nuria Martín y defendido
por el Letrado Sr. Antonio Periañes;
Calixto , con D.N.I. número NUM001 , representado por el Procurador Sr. Diego Sánchez de la Parra
y defendido por el Letrado Sr. Carlos I. Hernández Almeida, y
Jesús Ángel , con D.N.I. número NUM002 , representado por la Procuradora Sra. María Jesús
Hernández González y defendido por el Letrado Sr. David Cuñado Pérez.
Han sido partes en este recurso, como apelante: Jesús Ángel , con la representación y asistencia
letrada ya referenciadas. Y como apelados : el Mº FISCAL, en ejercicio de la acción pública; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de noviembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'CONDENO al acusado Jesús Ángel como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA continuado tipificado en los artículos 248 y 249 en relación con el art. 74 del C.

Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y que indemnice a DISHERGON en la cantidad de 5.584,87 €, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 de la LEC . Y al pago de las costas procesales.

Absuelvo a los acusados Calixto y Argimiro , de los delitos que se le venían imputando por la acusación con declaración de oficio de las costas.'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra.

María Jesús Hernández González, actuando en nombre y representación de Jesús Ángel , quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, se dictase por esta Audiencia Provincial nueva sentencia que, en armonía con las alegaciones y motivos contenidos en su escrito, absolviera a su representado de los delitos por los que viene condenado o, subsidiariamente, fije su responsabilidad civil en 5.012,35 €, en lugar de 5.584,87€.

Por su parte, por el Mº FISCAL se presentó escrito de impugnación a la apelación formulada, solicitando su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida y la condena en costas del recurrente.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de la convicción judicial fundada, se señaló el día 15 de mayo de 2019 como fecha para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr.

Magistrado para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- A efectos de seguir una sistemática racional al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número dos de Salamanca de 9 de noviembre de 2018 , debemos comenzar analizando el segundo motivo del recurso de apelación, esto es, la supuesta infracción del principio acusatorio por entender que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se recogen elementos que no constaban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Es cierto que el escrito de conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, según se puede comprobar en la grabación de la vista oral, es sumamente parco y sucinto al exponer los hechos que constituyen el objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, no se aprecia una diferencia sustancial entre ambos relatos derechos, por lo que no existe infracción del principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal, sucintamente, expone que el acusado Jesús Ángel realiza varios pedidos a la empresa denunciante por un importe total de 5.012,35 euros, y que no procedió a abonarlos y esto es cuanto, con algo más de detalle, recoge la sentencia de instancia, pero sin alterar sustancialmente los hechos objeto de acusación.

En el fundamento de derecho segundo más bien se está haciendo referencia a que la juez de instancia tiene en cuenta un elemento psicológico a efectos de concluir que existe un delito de estafa cometido por el acusado recurrente.

Sin embargo, la introducción de ese elemento psicológico, intencional, el ánimo de defraudar a la víctima, valiéndose para ello de un engaño, no aparece reflejado en el relato de hechos probados, sino que constituye parte de la valoración de la prueba que se efectúa en la fundamentación jurídica, elemento que, por otra parte, es sumamente importante para determinar la existencia del delito de estafa, delito de estafa por el que es condenado el recurrente, y que es precisamente aquél por el que el Ministerio Fiscal acusa.

Por lo tanto, no existe infracción alguna del principio acusatorio, ni se ha producido indefensión en el acusado, como se puede comprobar fácilmente viendo la tramitación del procedimiento en fase de instrucción, el traslado del escrito de acusación, el sumamente sucinto escrito de conclusiones elaborado por su letrado, la forma en la que se desarrolla el juicio, con posibilidad de proponer y practicar todo tipo de prueba, tanto por parte de las acusaciones, como por parte de la defensa, y sin que se denunciase vicio o defecto alguno que implicase falta de tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- Respecto de la supuesta infracción del art. 248 del Código Penal , debemos decir que la juez de instancia aplica correctamente el precepto a los hechos declarados probados y no impugnados de forma expresa en el recurso de apelación, más allá, de la valoración del elemento intencional o psicológico.

Al respecto podemos citar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo existente en relación con el mal denominado 'negocio jurídico criminalizado', sirviendo como ejemplo la STS de 18 de diciembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4271 ) que cita las de SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , y afirma : 'la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño .

La misma STS citada, con cita a su vez de las de SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , afirma que : 'las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél .

Una de las modalidades del delito de estafa es el denominado negocio jurídico criminalizado (si bien determinadas sentencias del Tribunal Supremo, con acierto, indican que difícilmente puede darse este nombre a lo que constituye un delito y, por lo tanto, queda privado de la naturaleza propia de todo negocio jurídico) en el que concurren los requisitos anteriormente expuestos si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya.

La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación.' Señala la STS. de 6 de julio de 1.999 (RJ 1999633) que: 'hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño'.

Continúa afirmando el TS, que : 'cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes adquieren un bien con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al vendedor sospechar de la mala fe de quien con él está contratando .' La STS de 21/01/2019 (ECLI:ES:TS:2019) afirma al respecto: ' Así la pretendida validez civil y mercantil de los contratos celebrados, con olvido de que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que cuando la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles; y siendo la tipicidad conforme expresión acuñada en varias resoluciones jurisprudenciales, verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, una vez que resulta acreditado como antes se ha descrito, que medió un engaño precedente aparentado intención de compra las acciones cuando no mediaba intención alguna de su abono, la inequívoca descripción del contrato invocado por el recurrente es de negocio jurídico criminalizado ; pero no porque así lo denomine la Audiencia, sino porque la conducta descrita del engaño y el desplazamiento patrimonial que origina, resultan plenamente acreditados, conforme motivadamente expuso '.

Por su parte la STS 257/2013, de 26 marzo , con cita de otras muchas, establece que: ' su apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado .' La juez de instancia, a la vista de los datos e indicios existentes, concluye, en una motivación detenida, que evidentemente en Jesús Ángel existió desde el momento inicial la firme voluntad de no cumplir con la contraprestación a la que venía obligado en virtud del contrato efectuado al solicitar determinadas mercancías a la denunciante.

Es cierto que para determinar o acreditar un elemento intencional, es necesario acudir a una serie de indicios racionales, de los que puede inferirse fácilmente esa voluntad inicial de incumplimiento en perjuicio manifiesto de la víctima, pero esta argumentación la lleva a cabo correctamente la sentencia de instancia y, resulta evidente desde el momento en que el recurrente era plenamente consciente de la falta de fondos en la cuenta corriente de su titularidad, a lo que se une el hecho de que, a diferencia de lo que ocurrió con otro acusado, desapareció de inmediato no pudiendo ser localizado, y teniendo su cuenta cancelada desde hacía casi seis meses.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso sí debe ser estimado, por cuanto la sentencia de instancia, que incurre en un importante defecto de motivación, al no contener pronunciamiento expreso en relación con la responsabilidad civil, condena, insistimos, sin motivación, al acusado Jesús Ángel , a indemnizar a la víctima en la cantidad de 5.584,87 euros, más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pago de las costas (debe entenderse, conforme al fundamento cuarto, que se refiere a un tercio de las costas causadas), cuando, del relato de hechos, resulta que el Jesús Ángel tan sólo había realizado pedidos a la víctima por importe de 5.012,35 euros, no pudiendo imputarse a dicho acusado el pedido efectuado por otro acusado que ha resultado absuelto por importe de 572,52 euros.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación supone, de conformidad con los arts. 239 y 240 de la L.E.Crim ., proceda la declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Ángel , confirmando sustancialmente la sentencia de instancia de 9 de noviembre de 2018, dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad en los autos de Procedimiento Abreviado nº 228/2018, de que este rollo dimana, pero condenando a Jesús Ángel a abonar a DISHERGON la cantidad de 5012,35 euros, más el interés legal del artículo 576 LECy al pago de un tercio de las costas causadas en primera instancia,declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acuerdo a los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.