Sentencia Penal Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 3/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm........................3/2019.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de DIRECCION000.-

Sumario Núm...................5/2018.-

SENTENCIA NÚM. 25

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 5 de 2018, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000, por abuso sexual a menor de dieciséis años,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Victorino, con DNI. núm. NUM000, hijo de Jose Luis y de Ascension, de estado civil ignorado, nacido en Madrid, el NUM001 de 1994, con domicilio en C/ DIRECCION001 Nº NUM002, NUM003, DIRECCION002, de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendido por la Letrada Sra. Vázquez Almoguera.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1º y 3º del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado ( artículo 28 del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de DIEZ AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. LIBERTAD VIGILADA con duración de 8 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad ( art. 192 CP); así como, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años ( art. 193.3, párrafo 2), y por aplicación de los artículos 57 y 48.2 del Código Penal el acusado no podrá aproximarse a la víctima a una distancia inferior a cuatrocientos metros, ni comunicarse con ella, por un período de DOCE AÑOS; con las accesorias corres pondientes; pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Aurora a través de su representante legal en la cantidad de 2000€ por daño moral; cantidad que deberá ser incrementada en el interés de mora procesal correspondiente conforme al art. 576 LEC.-

SEGUNDO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó que se dicte sentencia absolutoria. -

Se declara probado que'desde fecha no exactamente determinada, pero en todo caso anterior en unos once o doce meses al mes de agosto de dos mil dieciséis, el acusado, Victorino, nacido el NUM001 de 1994, sin antecedentes penales comenzó una relación de amistad con Aurora, nacida el NUM004 de 2003.

En un momento no determinado ambos decidieron comenzar una relación sentimental, pero sabiendo Victorino la edad de Aurora y sabiendo ambos que los padres de la menor no aceptarían la relación decidieron mantenerla en secreto.

En el desarrollo de esa relación al menos en una ocasión, en el verano de dos mil dieciséis, de mutuo acuerdo decidieron mantener relaciones sexuales completas, con acceso carnal por vía vaginal. -

Fundamentos

PRIMERO:Para la declaración de hechos probado se ha tenido en cuenta la prueba practicada en el acto de la vista oral, valorada conforme a las reglas del art. 741 de la L.E.Cr.

Han sido las declaraciones de Victorino y Aurora las que han permitido construir el relato de hechos probados. Ambos han reconocido la existencia de la relación, primero de amistad y luego sentimental. También los dos han sido concordes a la hora de afirma que las relaciones sexuales que mantuvieron fueron consentidas.

La discrepancia estriba en un solo punto, el conocimiento que podía tener Victorino acerca de la edad de Aurora. Según ha declarado en el acto de la vista oral pensaba que tenía dieciséis años, pues el grupo de jóvenes con los que iban tenían edades que oscilaban entre esa y los poco más de veinte. En todo caso sí reconoce que sabía que era menor de edad.

Por su parte Aurora ha manifestado que Victorino conocía perfectamente su edad, por habérselo dicho ella.

Si examinamos lo que ambos declararon en fase de instrucción, con el fin de determinar la credibilidad de una o y otra, resulta que ambos justificaron el haber mantenido las relaciones sexuales porque desconocían que mantenerlas con un menor de trece años era delito.

Cierto es que en ese momento Victorino se contradijo puesto que, a renglón seguido, afirmaba que no se fijó en una niña de trece años, sino que, al conocer a Aurora, a través de una amiga común, le dijo que tenía dieciséis y que fue por el mensaje enviado por los padres por lo que supo su edad real.

Y no menos que Aurora en el acto de la vista ha agrandado los hechos, introduciendo un nuevo que nunca fue objeto de denuncia ni fue manifestado en su declaración de la fase de instrucción, relatando que por medio de la fuerza pretendía que le hiciera una felación. Desconoce esta Sala si este nuevo hecho procede una manifestación espontánea de la menor o bien es el resultado de alguna inducción de terceros, pero ello carece por completo de relevancia en orden a la valoración de su testimonio puesto que en relación con los hechos básicos no existe ninguna discrepancia en lo que se refiere a lo declarado en fase de instrucción.

Y ello sin perjuicio de que en lo que se refiere al núcleo esencial de lo que es objeto de debate en este procedimiento, referido al conocimiento la edad, no es solo su declaración lo que pone en evidencia que Victorino sí la conocía y, además, que por las propias manifestaciones del acusado ello carecería de relevancia a ero ce cual es la normativa aplicable.

Según ha declarado Victorino en el acto de la vista entre los temas de lo que hablaron Aurora y él estaba el relacionado con los estudios de la menor. Siendo así es claro que si termos en cuenta que, en ese momento, según ha declarada Lorena, y resulta por la edad que tenía Aurora, aun no había acabado la educación secundaria obligatoria, es obvio que no podía tener dieciséis años, salvo que se pruebe que estaba repitiendo curso, es decir, que tenía en torno a los trece o catorce años. Ello nos lleva a una situación en la que sí sabía la edad al menos que tuvo ocasión de conocerla con exactitud.

Por lo demás las declaraciones de Lorena y Fabio, padres de la menor nada aportan. -

SEGUNDO:los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183 1 y 3 del Código Penal. Castiga este artículo a quien mantenga relaciones sexuales con una persona menor de dieciséis años.

Desde la perspectiva del tipo objetivo no hay mucho que explicar. Aurora tenía trece años y el propio acusado ha reconocido que en una ocasión mantuvieron relaciones sexuales completas. Y tampoco ha sido objeto de cuestión que tal relación era consentida libremente por la menor, ya se apuntó que aun cuando den el acto de la vista ha añadido un hecho que nunca antes ha narrado, y que supondría no una situación de abuso sino de agresión por el empleo de fuerza para vencer la oposición de la perjudicada a realizarle una felación, dado que el Ministerio Fiscal no ha modificado los hechos de su escrito de acusación este extremo carece de toda relevancia al hora de determinar el delito cometido.-

TERCERO:Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal, el acusado, Victorino, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Si en tema de autoría nada se ha cuestionado no sucede lo mismo con el dolo, elemento que completa el tipo subjetivo, pues, tal y como se dijo más arriba, el acusado ha introducido la existencia de un error en lo relativo a la edad de Aurora, si bien ello no ofrece garantías de credibilidad porque en su declaración en instrucción lo que alegaba era un error de prohibición, no saber que no se podía mantener relaciones sexuales con una joven de trece años.

La sentencia 181/2019 de 2 de abril nos da una clara explicación acerca de todos los aspectos que se relaciona con el error, de tipo o de prohibición 'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre ). Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- '.

Luego se refiere a las situaciones en las que no existe el error 'Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para

la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ell o determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta'

Y, en lo que nos interesa, finaliza 'Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos

no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ell o determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta'

Según la declaración vertida en el acto de la vista oral, en parte corroborada por lo que dijo en fase de instrucción desconocía que la edad de Aurora fuese la de trece años, lo que parece dar a entender que habría actuado bajo un error de tipo. Sin embargo, tal afirmación parte de un dato erróneo y es considerar que el delito solo se comete cuando el menor cuenta con menos de trece años de edad. Y como hemos visto ello no es así puesto que el art. 183 habla de menor de dieciséis años.

Cierto es que en su declaración afirmaba que creía que tenía dieciséis años, lo que situaría los hechos fuera del tipo que parte de que el menor lo sea de dieciséis años, con lo que en todo caso podría hablase de un error de tipo; y si acogemos su versión de la fase de instrucción se trataría de un error de prohibición, se tiene la creencia equivocada de que sí se pueden mantener relaciones sexuales con una persona menor de edad siempre y cuando sea mayor de trece años. Sin embargo, esta Sala estima que tal error, en cualquier de sus dos manifestaciones, no existía.

Lo primero es que resulta difícil saber si su conocimiento se refería a la edad de la menor, los trece, como dijo en instrucción, o a los dieciséis, como ha declarado en el acto de la vista oral, aspecto sobre el que fue preguntado sin ofrecer una respuesta lógica, sino más bien ha mostrado el nerviosismo de alguien al que se pone frente a una flagrante contradicción. Pero además es que según Aurora sí conocía la edad de ésta, corroborando con ello lo que ambos afirmaron en instrucción, acerca de que no sabían que no podían mantenerse relaciones sexuales con una niña de trece años.

Dejado de lado que tal error no podía existir porque según ha declarado Aurora que ella le dijo cuál era su edad, algo por otro lado lógico cuando se entabla una relación como la que inicialmente mantenían en el grupo de amigos con los que se relacionaban, lo cierto es que como se ha indicado en todo caso el acusado tenía razones para indagar la edad real y, según su tesis no lo hizo, ello no nos sitúa en el campo del error, sino en lo que el T.S. ha calificado como ignorancia deliberada que lo excluye.

La sentencia antes citada establece las parámetros que permite determinar si existe o no el error 'El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio- cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general. Lo propio en nuestro caso, relativos al abuso sexual respecto a personas que padecen de algún tipo de defecto de formación como consecuencia de su patología, que no pueden consentir libremente.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( STS 29 de noviembre de 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12.12.1991 , 16.3.1994 , y 17.4.1995 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder'.

Si esos criterios los aplicamos al caso presente tenemos que en todo caso Victorino sabía que Aurora era menor de edad, menor de dieciocho años. Los valores sociales que imperan en nuestra sociedad no autorizan de un modo incondicionado el mantener relaciones sexuales con personas que no han alcanzado la mayor de edad lo que supone que quien mantiene tal tipo de relaciones con una persona menor de edad cuando menso ha de tener la duda de si es o no lícita su conducta y tal duda descarta ya totalmente que exista error.

Para el caso presente, como también se adelantó, se han de añadir, que, por las conversaciones en torno a los estudios que cursaba Aurora, Victorino sabía que en ningún caso podía siquiera tener dieciséis años. Y, por otro lado, que por la defensa no se ha aportado un solo elemento de juico que permita deducir que el acusado actuó con error acerca de la edad de Aurora o en relación con la ilicitud o no de mantener relaciones sexuales con una menor.

Por lo demás la sentencia 478/2019 de 14 de octubre nos habla de los supuestos de ignorancia delibrada, que excluye también el error, y así afirma 'Incluso en supuestos de 'indiferencia ante la edad del menor' esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 que: 'Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre, 'asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito''.

En los términos que resultan de la prueba, y siguiendo la versión ofrecida por el acusado, a Victorino le fue de todo punto indiferente la edad de Aurora, a pesar de que por los datos objetivos que conocía de ella aquel extremo no resultaba intrascendente para afirmar la licitud de mantener con ella relaciones sexuales. Y a pesar de ello nada hizo por conocer con exactitud la edad con lo que se situó en el campo antes referido no de ignorar, sino de no querer saber. Pero insistimos que ello no es lo que esta sala estima que sucedió, pues lo que consideramos probado es que el acusado era perfecto conocedor de la edad de Aurora. -

CUARTO:Por la defensa del acusado se ha argumentado que es de aplicación la exención de responsabilidad que recoge el art. 183 quater que establece ' El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.'Ello no obstante y aun cuando por parte del Ministerio Fiscal nada se ha dicho en torno a si se dan o no las condiciones para la apreciación de tal exención esta Sala estima que en este caso no sucede así.

En interpretación de dicha posibilidad el T.S. en la sentencia 478/2019, ya citada, ha señalado 'La regla del art.183 quater CP, como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.'

Es por ello por lo que, en gran medida, el error de tipo no puede coexistir con las previsiones del art. 183 quater pues uno u otro quedará desplazado en función de las circunstancias que en cada caso se den.

Si, como es el caso presente, la defensa parte de que existía un error sobre la edad de la menor, lo que se indica a efectos dialecticos porque en ningún momento ha aclarado si es error de tipo o de prohibición, siendo que la versión dada por el acusado en ocasiones hace referencia a uno u otro, mal cabe apreciar la existencia de la excusa absolutoria. Pero es que, en cualquier caso, tampoco se dan las condiciones para su apreciación.

El citado art. 183 quater establece, como parámetros para valorar si puede existir una simetría entre sujetos activo y pasivo del delito la edad y el desarrollo o madurez psíquica e intelectual. Y lo primero que se echa en falta es la prueba sobre ese aspecto biopsicológico de Aurora. No se puede olvidar que era la defensa la que debió traer los medios de prueba que llevasen a esta Sala a apreciar que la perjudicada, a pesar de su corta edad, tenía un desarrolla afectivo y psicológico que la sitúa en edades próximas a los veintidós años que tenía el acusado. Y no lo ha hecho. Por lo demás se trata de una diferencia de nueve años siendo que la sentencia antes citada analiza los criterios de interpretación del art. 183 quater.

Así señala' la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores'. En derecho comparado, como señala el Consejo Fiscal, se ha tenido en cuenta esta circunstancia y menciona diferentes legislaciones: Italia, donde no es punible el menor que comete actos sexuales con otro menor que haya cumplido 13 años, si la diferencia de edad entre ambos no es superior a 3 años; o Austria, donde tampoco es punible si la edad del autor no supera la del menor en más de 3 años, con algunas excepciones; otros países con similares regulaciones son Noruega y Suiza. Ahora bien, esa escasa diferencia de edad ha de ser tenida en cuenta no solo cuando el autor es menor sino también cuando está próximo a la mayoría de edad aun superándola'

Y, recogiendo criterios de la Circular 1/2017 de 6 de junio de la Fiscalía General del Estado, como parámetros a tener en cuenta para apreciar o no la exención establece '1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusiv e. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez'

Puesto que el legislador ha situado el límite cronológico del tipo penal en los dieciséis años cuanto más próxima a esa edad se encuentre la de la víctima mayores son las posibilidades de poder apreciar la exención que se examina, siempre y cuando, claro está, que la diferencia de edad no sea excesiva y es por ello por lo que, en la recepción de un elenco de casos resueltos por la Sala Segunda del T.S. que en la sentencia se recogen cuando la diferencia de edad es importante nunca la ha apreciado.

Dice la sentencia '1.- ATS nº 67/2016, de 21 de enero: Caso de abuso sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años. 'Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: 'Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos 'persona próxima por edad y madurez' no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo

2.-La STS no 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia 'abultada'. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). 'Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del 'amor' que Edurne sentía por el acusado y de su deseo de mantener una 'relación de noviazgo'-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad'.

3.- La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre. Se trata de un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater

del CP'.

4.- La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. 'El nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir

conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

El caso que ahora se resuelve presenta como datos que se han de tener en cuenta, la menor tenía trece años, el acusado veintidós, con lo que resulta que existía una diferencia de edad de nueve años, casi el doble de las previsiones máximas del derecho comparado, y algo más de la que existía en el caso resuelto por el T.S. con la sentencia 946/2016. No se ha probado cual era el desarrollo afectivo y psicológico de la menor de la menor, cuando el acusado estaba en la franja de edad que se puede estimar como de deducción de desproporción de madurez personal.

Todo ello nos lleva a considerar que o puede ser aprecia la exención a la que se refiere el art. 183 quater.-

QUINTO:En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO:En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal, según el tipo base, corresponde la pena de cuatro años de prisión, por cuanto que esta sala no aprecia razones para elevar del umbral mínima la que se ha de imponer.

Como penas que se han de imponer, por imperativo legal, está la libertad vigilada cuya duración, en este caso, se fija también en el mínimo legal, está la libertad vigilada cuya duración se establece en cinco años.

Así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de ocho años

Y por igual tiempo la prohibición de que el acusado se aproxime a Aurora, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, así como a establecer cualquier tipo de comunicación, por el medio que sea. -

SÉPTIMO:Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal, estimándose como indemnización a Aurora la cantidad de dos mil euros.

Se trata de la que solicita el Ministerio Fiscal y respecto de las que la defensa nada ha cuestionado, siendo que al tratarse de una acción civil tal falta de oposición puede ser interpretada como un reconocimiento tácito de la procedencia de dicho importe. -

OCTAVO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Victorino, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas

1ª) CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

2ª) Libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS

3ª) Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de OCHO AÑOS

4ª) La prohibición de que el acusado se aproxime a Aurora, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, así como a establecer cualquier tipo de comunicación, por el medio que sea, por tiempo de OCHO AÑOS

Se impone al acusado el pago de las costas causadas en el procedimiento, y a que, en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Aurora con la cantidad de dos mil euros.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de apelación contra la misma, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. UrbanoSuárez Sánchez, en audiencia pública. Doy fe. -