Sentencia Penal Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 771/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 771/2019
SENTENCIA NÚMERO Nº 25/20.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª TARSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA
En la Ciudad de Almería, a diecisiete de enero de dos mil veinte
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 771/2019, el
Juicio Oral número 330/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por un delito de alzamiento
de bienes, contra Alexander y Amadeo , representados por los procuradores Sr. José Joaquín Aguirre Gázquez
y Sra. López Campra, y defendidos por los Letrados Sra. Carmen María Amate Salmerón y Sr. Martínez García,
siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González De Lara

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Iltma. Magistrada-Juez del Juzgado de Juzgado lo Lo Penal Numero 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que ambos acusados, Alexander , como administrador de la mercantil 'Ejidofrani S.L' y Amadeo , como administrador de hecho de la misma, con conocimiento de la existencia de una deuda de la mercantil para con Doña Carmen , a través de una serie de operaciones tendentes a despatrimonializar la sociedad, hicieron imposible el cobro por paite de la misma de la cantidad de 14,940 euros; cantidad que estaba siendo objeto de reclamación judicial en el procedimiento ordinario número 250 de 2010, del Juzgado de primera instancia e instrucción número uno de El Ejido, deviniendo imposible la satisfacción de tal deuda en el procedimiento de ejecución provisional número 687/2012 que con posterioridad se tramitó en dicho Juzgado.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alexander y Amadeo , como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2°, ^ la pena de 1 afío y 3 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio deí derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, aplicación del ait. 53 del Cp en caso de impago, y abono de las costas procesales.' Aclarándose dicha sentencia por auto de veintiséis de julio de dos mil diecinueve, en el sentido de incluir en el fallo: 'Los acusados Alexander y Amadeo deberán de indemnizar de forma conjunta y solidaria a Doña Carmen en la cantidad de 14.940 euros, más los intereses que de dicha cantidad se derivan conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .'

CUARTO.- Por la representación procesal de los condenados se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamentaron la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que lo impugnaron solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, que son sustituidos por los siguientes: 'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que ambos acusados, Alexander , como administrador de la mercantil 'Ejidofrani S.L' y Amadeo , como administrador de hecho de la misma, con conocimiento de la existencia de una deuda de la mercantil para con Doña Carmen , por la cantidad de 14,940 euros, que estaba siendo objeto de reclamación judicial en el procedimiento ordinario número 250 de 2010, del Juzgado de primera instancia e instrucción número uno de El Ejido , realizaron una serie de operaciones mercantiles repartiéndose diversos bienes de la sociedad entre los mismos.

No consta acreditado que derivado de dichas operaciones, la referida sociedad, se quedara sin otros bienes con los que hacer frente a la deuda contraída con Doña Carmen .'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia, se alza la representación de los condenados, interesando se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se le absuelva a sus clientes.

Cada uno de los acusados, presenta un recurso diferente, con sus propias alegaciones, algunas comunes, y otras diferentes. Así en primer lugar, la representación de Alexander se alegaba, la misma cuestión previa planteada en la vista, entendiendo que los hechos estarían prescritos; en segundo lugar, considera que no concurren los requisitos del tipo penal por el que se produce la condena respecto de su cliente; en tercer lugar, sostiene que se ha producido una situación de desigualdad al no dirigirse contra todos los implicados, sino solo contra algunos; y finalmente alega que se produce una duplicidad al incluir la responsabilidad civil en la sentencia y que por el principio de intervención mínima debió dictarse sentencia absolutoria Por su parte la representación de Amadeo , se alegaba en primer lugar un error en la valoración de la prueba, tanto por considerar a su cliente administrador de la empresa después del año 2009, como al afirmarse la situación de insolvencia de dicha mercantil; en segundo lugar se invoca la prescripción de las infracciones; y en tercer lugar alega que no concurren los requisitos del tipo penal por el que se produce la condena.

Frente a dichas alegaciones tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnan dichos motivos interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Así en primer lugar, se mantiene por ambos recurrentes, que los presuntos delitos estaría prescritos, dado que habrían trascurrido más de cinco años desde que ocurren los hechos y se tramita el proceso No puede compartirse la postura de las defensas. Sin perjuicio de la concreta participación de los acusados, cuestiona la que después nos referiremos, lo cierto es que nos encontramos con un delito que como señala la sentencia de instancia, se justifica por la conducta de los acusados realizando una ' serie de operaciones llevadas a cabo por la mercantil Ejidofrani S.L, que se prolongan hasta el mes de Febrero de 2011, por si las mismas tuvieran por objeto impedir, diferir o dificultar una ejecución dineraria'. La conducta delictiva imputada por tanto, consiste en la actividad de los acusados tendente a despatrimonializar la empresa para evitar el pago de los créditos que ostentaba la acreedora. En cumplimiento de dicha actuación, se desarrollan diversas operaciones jurídicas, fechándose la última de la misma el día 18 de febrero de 2011 (folio 233), como todas las partes admiten en sus escritos. Siendo por tanto ésta, la fecha del inicio del computo del plazo para la prescripción.

El plazo legal de prescripción, como reconocen todas las partes, sería de cinco años, atendida la pena prevista para el delito en cuestión, según señalan los artículo 257 del Código Penal, en relación con el artículo 131 del mismo cuerpo legal. De este modo el plazo de la prescripción terminaría el día 18 de febrero de 2016.

La querella se presentó el día 29 de diciembre de 2015, dentro de dicho plazo de cinco años, y aun cuando ciertamente el auto de 19 de enero de 2016, considera que dicha querella no reúne los requisitos para su admisión a tramite, acuerda, y así consta en su fundamento de derecho segundo, que los hechos pueden ser constitutivos de delito, y por eso, se incoan unas diligencias.

Señala el artículo 132 del Código Penal que ' la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito', y agrega que 'se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, ..., se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito'. Y agrega que ' la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.'.

Teniendo en cuenta por tanto que la querella se presenta dentro del plazo legal de los cinco años referidos, el día 29 de diciembre de 2015, y que consta al folio 34, auto de fecha 18 de abril de 2016, antes de trascurridos seis meses, en el que el Juzgado acuerda dirigir la causa contra los ahora recurrentes, la interposición de la querella interrumpió el plazo de prescripción, y por tanto la infracción no estaría prescrita.



TERCERO.- En segundo lugar, ambos acusados también impugnan la validez de la sentencia, al considerar que no concurren los requisitos del tipo penal por el que se produce la condena.

En este punto y analizado el contenido de la actuaciones, la documental unida y las argumentaciones tanto de la sentencia como de la partes, este Tribunal considera que no concurren debidamente acreditados los requisitos del tipo penal por el que se produce la condena, lo que debe justificará la estimación del recurso, y la consecuente revocación de la sentencia.

Sin embargo, y ante las restantes alegaciones de las partes, y antes de analizar los referidos requisitos del tipo penal, procede dar repuesta a las demás peticiones de los recurrentes.

Así la representación de Alexander se alegaba una situación de desigualdad al no dirigirse contra todos los implicados, pretensión que aun cuando fuera compartida, no podría justificar la estimación del recurso, pues aun cuando hubiera más responsables del referido delito, solo se formuló acusación contra los hoy recurrentes, y en base al principió acusatorio, no podría dirigirse la causa contra otras personas, pues como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional ' no cabe admitir una acusación implícita o presumir que ha habido acusación, sino que la acusación ha de ser previa, cierta y expresa, de modo, que cuando no exista parte comparecida en Juicio oral que deduzca pretensión de condena, deberá abstenerse el juzgador, de verificar pronunciamiento condenatorio'. De igual modo la referencia a la duplicidad por el pronunciamiento de responsabilidad civil, tampoco puede ser compartido, pues la realidad del delito, conlleva una responsabilidad civil, que es debidamente declarada en la sentencia, sin perjuicio evidentemente, de poder alegar como causa de extinción de la misma el pago, si el mismo se verificase en una u otra jurisdicción. Por último se invoca la aplicación del principio de intervención mínima, alegación que tampoco puede ser compartida, pues el Derecho Penal se rige por dos principios: el de legalidad y el de intervención mínima, el primero se dirige a los jueces y tribunales, y el segundo al legislador, como postulado razonable de política criminal, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal. Por ello, si los hechos tuvieran encaje en el tipo penal, la condena sería inevitable.

Por su parte la representación de Amadeo , se alegaba un error en la valoración de la prueba, tanto por considerar a su cliente administrador de la empresa después del año 2009, como al afirmarse la situación de insolvencia de dicha mercantil. La primera alegación no puede prosperar, pues destaca detenidamente la Juzgadora los motivos para considerarle administrador de hecho, en base a ' la declaración que tanto los acusados como la perjudicada prestaron en el acto de la vista oral'. Tras analizar dichas declaraciones, concluye, en base a las alegaciones de la denunciante que califica como ' una declaración sólida, verosímil y constante en el tiempo', que Amadeo tuvo plena participación en el delito en cuestión, pues fue la única persona con la que la perjudicada tuvo contacto, afirmando la misma que ' todas las operaciones que realizó con la mercantil para la reserva de la casa se realizaron en el estudio de arquitectura de Amadeo , en su presencia o la de su hijo, siendo que, tras la resolución del contrato, acudió en innumerables ocasiones al despacho del Sr. Amadeo para reclamarle lo adeudado, recibiendo continuos pretextos y promesas de un pago futuro que no llegaba' .

Por ello, y en base a dicha prueba, la versión de la perjudicada, se concluye en la realidad de dicha situación de administrador del recurrente. No podemos olvidar que como explica la Sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, de 17 de diciembre, ' la credibilidad del testimonio de los testigos corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'. Por ello, en este caso, la valoración realizada se reputa lógica, por lo que no puede se alterada.

La segunda alegación referente a un error en la valoración de la prueba por afirmarse la situación de insolvencia de dicha mercantil, enlaza con la concurrencia de los requisitos del tipo penal, que como hemos anunciado, no concurren en este caso.



CUARTO.- Efectivamente, admitiendo la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para configurar el tipo penal en cuestión, todos ellos recogidos de forma detallada en la sentencia de instancia en su fundamento de de derecho tercero, lo cierto es que faltaría uno de los mismos para concluir que la conducta de los acusados tuviera encaje en el tipo penal en cuestión.

Como ya hemos resaltado en previas resoluciones de esta misma sala (sentencia de veinticuatro de enero de dos mil diecisiete, entre otras), el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ). En la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2002 que nos encontramos ante ' un delito de tendencia, en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento'. Sin embargo, dicha misma sentencia resalta que ' es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito'.

Recoge la sentencia referida, la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo, así sentencia de 7 de abril de 1992 o de 26 de diciembre de 1989, que mantiene el mismo criterio, indicando la primera que ' el concepto de insolvencia debe referirse siempre a casos en los que la ocultación de parte del activo del deudor produzca un impedimento importante a la hora de la ejecución de las deudas, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio ' En el presente caso, ninguna situación de insolvencia consta acreditada que se hubiera producido que justifique la aplicación del tipo penal en cuestión. Ciertamente la existencia del crédito judicialmente reconocido es indiscutible, a la vista de la documental obrante en autos, en el testimonio del juicio ordinario 250/2010 del Juzgado de Primera instancia e instrucción nº1 de El Ejido (Almería) (folios 338 y ss). De igual modo, consta acreditado y admitido, la realización de determinadas escrituras publicas para la dación en pago entre los socios de determinados bienes libres de carga de la sociedad. Sin embargo, no consta acreditado, que tal conducta, dejara a la referida sociedad carente de activos para hacer frente a la deuda contraída con su acreedora, como ya resaltó el Ministerio Fiscal al solicitar el sobreseimiento de las actuaciones al entender que no concurrían los requisitos del tipo penal (folio 709 y ss). Ciertamente en el momento actual, dicha sociedad ha dejado de tener tanto actividad como patrimonio, siendo evidente, que los socios empezaron en el año 2010 con las referidas escrituras, una actividad tendente a separarse de la sociedad. Sin embargo, esa conducta se prolongó en el tiempo, acreditándose la existencia de bienes en el patrimonio de la empresa hasta mucho tiempo después de iniciarse la ejecución.

La sentencia de instancia afirma que 'a fecha de hoy la mercantil carece de actividad alguna, así como de la disposición de ningún bien', cuestión que es admitida por los acusados, y agrega que ' todos los bienes sobre los que no existía carga hipotecaria fueron repartidos entre los socios, siendo que ello frustró totalmente la ejecución de título judicial', afirmación ésta que no es compartida por esta sala, pues de una parte, no se acredita que no hubiera otros bienes libres de cargas, ni que con los existente no pudiera atenderse la deuda existente.

Agrega la sentencia de instancia que ' consta en las actuaciones, folios 523 a 533, que el propio Juzgado de Instancia realizó una consulta integral de bienes de Ejidofrani S.L, resultando la misma negativa en lo que a percepciones, cuentas, inmuebles y vehículos se refiere, según datos obtenidos de la Agencia Tributaria y de la Dirección General de Tráfico. Asimismo, de la averiguación patrimonial completa obtenida en la instrucción de la presente causa por la Agenca Tributaria, puede observarse como en el año 2010 la situación de la empresa no era de insolvencia, resultando de tal averiguación la existencia de bienes y de cuentas bancarias'.

Ciertamente, el Juzgado civil, realizó una averiguación patrimonial, en la que no identificó la existencia de bienes de la empresa, si bien, lo hizo ante la concreta petición realizada por la parte ejecutante en aquel proceso, interesando el embargo sólo de las cuentas corrientes de la sociedad (folio 497). Así consta la referida averiguación de bienes en los folios indicados en la sentencia de instancia carente de fondos. Sin embargo, en la presente causa penal, se realizó una averiguación de bienes más detallada, obrante a los folios 628 a 687, donde se evidencia la existencia de bienes en el patrimonio de la sociedad, en concreto en el año 2012(folios 663 y ss), constaba que tenían bienes inmueble valorados en más de tres millones de euros, patrimonio que se mantiene en el año 2013 (folio 673 vuelta). Se afirma que los mismos estaban hipotecados y carecían de valor para atender la deuda, afirmación, que en modo alguno resulta acreditada, pues ninguna prueba se ha practicado que evidencie que tales bienes estuvieran hipotecados, ni mucho menos, cual fuera su valor, ni por tanto, si con los mismos podría atenderse la deuda de 12.000 euros contraída, por lo que aun siendo cierto que algunos bienes fueron liquidados y repartidos entre los socios, incluidos los acusados, no se evidencia que no dejaran suficientes bienes en ese patrimonio para atender la deuda, máxime atendido el importe de ésta, antes indicado de 12.000 euros, y el valor de de los bienes en el referido patrimonio superior a tres millones de euros.

Señala la jurisprudencia que ' para que se consume el delito basta con que se haya llegado a una insolvencia parcial provocada con el propósito de burlar la acción judicial' , sin embargo, como hemos resaltado en el presente supuesto no se ha acredita ninguna insolvencia, existiendo bien embargables para garantizar el éxito de las pretensiones del acreedor, considerando por ello atípica la conducta, ' porque de lo contrario se establecería poco menos que una obligación total de la inamovilidad comercial del deudor, o deudores' (S.

8-5-1990).

En la misma linea se mantiene por la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 11 de Junio de 2015, donde tras analizar la jurisprudencia aplicable a este tipo penal, resalta de igual modo que ' es evidente que no existe delito si permanecen en el patrimonio del deudor bienes suficientes como para hacer frente a la deuda'

QUINTO.- Por todo lo expuesto, de la prueba practicada no puede concluirse que en el patrimonio de la deudora no existieran bienes suficientes para cubrir el importe de la deuda, y por tanto no puede aseverase que la conducta desarrollada por los acusados estuviera destinada a perjudicar a su acreedora, por ello, hemos de resaltar la atipicidad de la conducta denunciada, sin perjuicio de las vías civiles que le competan al acreedor para el cobro de su deuda.



SEXTO.- En consecuencia, ha de aceptarse la apelación planteada y ha de revocarse la sentencia recurrida, debiendo darse un pronunciamiento absolutorio, con todas sus consecuencias legales, declarándose, por consiguiente, de oficio, tanto las costas de esta alzada como las de primera instancia.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Almería, con fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos, a Alexander y Amadeo , de los delitos de insolvencia punible que se les imputaban en la presente causa, con todas sus consecuencias legales declarándose de oficio tanto las costas de esta alzada como las de primera instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.