Sentencia Penal Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 36/2020 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0060208
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 36/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 37/2018
Apelante: D./Dña. Carmelo
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sras.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº25/2020
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil veinte
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado 37/18, procedente del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, seguido por delito de atentado,
contra el acusado D. Carmelo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Olmos
Gilsanz y defendido por el Letrado D. Sergio Beltrán Galindo, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud
de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el acusado, contra la sentencia dictada por el
Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 29 de octubre de 2019, habiendo sido parte apelada el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de octubre de 2019 y en el juicio antes reseñado, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'ÚNICO- Sobre las 02:00 horas del pasado día 1 de abril de 2.017 agentes de la policía nacional se personaron en el domicilio del acusado, Carmelo , ya reseñado, ubicado en la puerta NUM000 del n° i NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, tras haber sido llamados por la esposa del acusado. Nada más llegar, los agentes quisieron entrevistarse con la requirente, labor que era constantemente interrumpida por el acusado, por lo que uno de los Agentes, con n° NUM002 , decidió pedir al acusado que le acompañara al interior de la vivienda a efectos entrevistarse separadamente con el mismo. Ello incrementó la agresividad del acusado quien comenzó a insultar a este agente y a los agentes que luego acudieron en auxilio del primero, llamándolos boludos, mierdas y diciendo que se pasaba las leyes del país por el forro de los cojones cuando se trataba de explicarle legalmente la situación. Posteriormente se encaró con otro agente, el número NUM003 , acercando mucho su frente a la del agente en actitud desafiante, momento en que el n° NUM004 trató de apartarlo de su compañero, cogiendo del brazo al acusado, quien apartó de si al agente con un manotazo para, a continuación, golpear con un puñetazo en el hombro derecho al agente NUM003 ocasionándole una contusión de la que el mismo sanó sin secuelas, y sin necesidad de tratamiento médico posterior a la inicial asistencia facultativa, en 3 días de curación no impeditivos para el ejercicio de las ocupaciones habituales.

En el momento de cometer los hechos, el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas mermadas por el previo consumo de bebidas alcohólicas.

El señalamiento a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado'.

FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Carmelo como autor responsable de un delito atentado a agente de la autoridad del art. 550 n° 1 y 2, segundo inciso, del Código Penal y de un delito leve del lesiones del art. 147 2 del mismo Código , con la concurrencia de la atenuante de embriaguez del art. 21 2° del Código Penal y de la de dilaciones indebidas del art. 21 6° del mismo Código : a) Por el delito de atentado, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito leve de lesiones, a la pena de 30 días multa, con una cuota diaria de 5.-€, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

c) Al pago de las costas procesales.

d) Y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al policía nacional n° NUM003 en la cantidad de 103'78.- € por las lesiones que le ocasionó, con devengo de los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC . '

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de D. Carmelo , interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce que la sentencia impugnada incurre en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Del recurso mencionado se dio traslado el resto de las partes, interesando su desestimación el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, se ha señalado el día 23 de enero de 2020 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Dª María Luz García Monteys, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso sometido a la consideración de este Tribunal lo presenta la representación de D.

Carmelo frente a la sentencia por la que éste ha sido condenado como autor de un delito de atentado y de un delito leve de lesiones, invocando, como único motivo, la vulneración de la presunción de inocencia.

En el desarrollo del mencionado motivo aduce la defensa que los cuatro testigos que depusieron en el plenario, los Policías Nacionales que acudieron al domicilio donde tuvieron lugar los hechos, dieron versiones no coincidentes de los mismos, detallando el recurrente las divergencias apreciadas en sus declaraciones en cuanto a cómo se produjo la supuesta agresión de D. Carmelo a uno de los funcionarios. El recurrente concluye que la prueba testifical practicada, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un delito en el que un funcionario de policía es víctima de los hechos, resulta insuficiente para acreditar los hechos, especialmente si se tiene en cuenta que el policía supuestamente golpeado refirió haber recibido un golpe en el hombro, pero no consta en los informes médicos que dicho golpe hubiera dejado alguna señal que permitiera evidenciarlo.

Pues bien, en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, resulta especialmente clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 , nº 938/2016, al exponer: '...Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el íter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Y en cuanto a este último punto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, número 795/2016, indica: '...

debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 969/2013 de 18 Dic. 2013, Rec. 852/2013 nos recuerda que respecto al valor probatorio de las declaraciones de un agente de policía, ' debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.' Es decir, debemos partir, en contra de lo que parece sostenerse en el recurso, de que la circunstancia de que los testigos de cargo en este caso sean funcionarios de Policía y el delito enjuiciado sea un delito de atentado, no supone que la declaración de tres funcionarios de Policía (uno de los cuatro que actuaron no presenció los hechos), sea prueba insuficiente para acreditar los hechos objeto de acusación. No hay duda de que siendo uno de los funcionarios que depuso en el plenario víctima de la agresión denunciada, siendo el resto de testigos de cargo sus compañeros y habiéndose comportado el acusado de forma insultante y retadora con todos ellos, la declaración de los policías ha de ser valorada con especial cuidado, tomando sus testimonios como los de cualquier testigo de un hecho penalmente relevante. El magistrado de instancia tiene en cuenta esta circunstancia al valorar los testimonios de los policías cono testigos no privilegiados y entra a analizar las discrepancias en cuanto a ciertos puntos que se apreciaron en sus testimonios, explicando por qué las mismas no indican que los testigos estén faltando a la verdad y por qué considera acreditados los hechos que se recogen en la sentencia, que coinciden en esencia con lo relatado en el atestado y en el plenario.

Este Tribunal, tras haber visionado y oído la grabación del Juicio Oral ha comprobado que el magistrado de instancia expone correctamente lo que cada funcionario relató en el plenario y razona con perfecta lógica y acierto la valoración del conjunto de sus declaraciones. En concreto, en cuanto a la conducta que dio lugar a la imputación, el Policía Nacional NUM002 relató que como el acusado estaba alterado, entró en la vivienda con él, que le preguntaron y no contestaba, insultaba y decía que iba a llamar a su abogado y luego llegó otro compañero y el acusado quitó la mano a un compañero y empezó a puñetazos y le tuvieron que reducir, dando el testigo la impresión de no recordar bien cómo fue esta actuación del acusado previa a su reducción. Preguntado nuevamente, el testigo afirmó que el acusado se puso frente con frente con un compañero, otro le separó y el acusado le quitó la mano y el que estaba frente a él fue al que agredió con varios puñetazos, considerando que no era relevante poner en el atestado si fueron uno o varios puñetazos y finalmente afirmando que no recordaba qué manó usó el acusado o cuantos puñetazos impactaron en su compañero. El Policía Nacional NUM003 relató espontáneamente que el acusado se le encaró a él y él le separó, que otro le trató de coger del hombro y el acusado se lo quitó de encima y le dio un puñetazo en el hombro al testigo, que se fue para atrás y los demás se echaron encima de él y le redujeron, que creía que le golpeó con el brazo derecho, estando de frente, sin recordar bien el hombro y que no tuvo muchas consecuencias y no le hizo ninguna lesión. El Policía Nacional NUM005 fue el que se entrevistó con la víctima y no vio nada anterior a la reducción, en la que participó. Finalmente, el Policía Nacional NUM004 manifestó que el acusado estaba desafiante, se encaró con un compañero y al intentar separarle el testigo con su brazo, le dio un manotazo y después dio un puñetazo a su compañero, en el hombro, según creía. Recordó que esto fue entre el salón y el pasillo y que el acusado amenazaba e insultaba, golpeó en el pecho o en el hombro, sin recordar el lado ni la mano que empleó y estaba de frente porque antes se encaró a él y fue justo después de quitarle la mano cuando agredió al otro.

No hay duda de que en este caso los testigos no se concertaron previamente para prestar un testimonio unívoco, que es lo que cabría esperar si el atestado hubiera sido producto de una invención llevada a cabo por los cuatro funcionarios de Policía que actuaron el día de autos. Cada testigo contó los hechos como los recordaba y los tres que los presenciaron (uno no vio al acusado golpear a ningún policía) lo hicieron de forma muy similar en lo trascendental, excepción hecha del extremo relativo al número de puñetazos sobre el cual el Policía Nacional NUM002 discrepó con sus compañeros, los cuales, por el contrario, hicieron un relato de los hechos coincidente aunque cada uno recordaba detalles distintos, pero en ningún caso contradictorios.

Nada hay de extraño que los funcionarios no recordaran detalles que no son les parecieron en aquel momento de importancia, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la cantidad de incidentes similares que deben presenciar por razón de su trabajo.

No es función de este Tribunal llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario, sino únicamente comprobar que la prueba practicada en el plenario fue válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia y que la valoración de la misma efectuada por el Magistrado de instancia, que contó con las ventajas de la inmediación no es arbitraria, ilógica y está debidamente razonada, lo que ocurre en este caso, en el cual el magistrado de instancia contó con prueba testifical plural, no existiendo motivos razonables para sospechar que los funcionarios de Policía cometieron un delito de falsedad documental al redactar el atestado y de falso testimonio en el plenario para perjudicar a D. Carmelo , con el que no tenían relación alguna.



SEGUNDO .- Ahora bien, este Tribunal considera que la sentencia recurrida no califica adecuadamente la conducta declarada probada, debiendo ser corregida dicha calificación por tratarse de una cuestión de legalidad.

Lo que D. Carmelo llevó a cabo fue quitar con su mano la mano de un funcionario que le agarraba y dar un puñetazo en el hombro a otro funcionario, sin causarle lesión, según dijo el propio funcionario en el plenario, solo la molestia de haber sido golpeado, lo que denota que no fue un golpe fuerte, no tuvo la suficiente entidad como para dejar marca alguna y fue propinado en una zona del cuerpo en principio no delicada o susceptible de causar un daño físico serio.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando una doctrina en torno a las figuras de la resistencia y el atentado, resultando muy esclarecedora para distinguir ambas la Sentencia del Tribunal Supremo 837/2017 de 20 de diciembre de 2017, Rec. 561/2017 (invocada en la sentencia impugnada), en la que se establece doctrina sobre el alcance del nuevo tipo penal del artículo 556.1 del Código Penal. La sentencia, recogiendo anteriores sentencias que han abordado la cuestión, marca las diferencias entre el tipo del atentado y el de la resistencia y en cuanto a las conductas que serían constitutivas de delito de resistencia, acude a la STS 534/2016, de 17 de junio, con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y otras varias, afirma que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP, ' que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.' La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 Código Penal -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 Código. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

(...) En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.' Concluye la sentencia: 1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 del Código Penal . En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 del Código Penal .

Aunque la resistencia del art. 556 del Código Penal es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad. 3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).' El magistrado de instancia considera que en el caso de autos no cabe hablar de resistencia porque la actitud activa del acusado no respondía a un comportamiento del funcionario, lo que sí ocurre cuando se va a detener a un sujeto y éste se revuelve dando patadas o golpes, en cuyo caso sí cabría hablar de resistencia. Sin embargo, lo cierto es que en el caso que nos ocupa la Policía había entrado en el domicilio del acusado, contra la voluntad de éste, le exigían explicaciones de lo ocurrido con su pareja que él no quería dar y no le dejaban moverse libremente por la casa, habiendo sido agarrado por un funcionario cuando hizo un gesto retador a otro agente, ante lo que se revolvió, quitando la mano del agente que le agarró y teniendo enfrente suyo y muy próximo a un funcionario, le dio un puñetazo en un hombro, sin llegar a causarle una lesión visible, lo que razonablemente estaba dirigido a lograr que el funcionario se apartara de él, ya que le estaba limitando su libertad de movimientos en el interior de su propia casa. Tal comportamiento es calificable de resistencia y es perfectamente asimilable al del detenido que forcejea para tratar de liberarse de los funcionarios que le tratan de engrilletar o contener.

En definitiva, D. Carmelo ejerció una leve violencia activa, propinando un puñetazo (que no pudo ser fuerte, pues no dejó señal alguna) en el hombro del policía que tenía enfrente, muy próximo a él, cortándole el paso, por lo que resulta procedente la calificación de delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal, al constituir la conducta del acusado una resistencia activa no grave, debiéndose tener en cuenta que las consecuencias del golpe fueron mínimas y el acusado actuaba solo frente a tres funcionarios, para los cuales no suponía un grave riesgo, hallándose en un estado evidente de alteración y embriaguez. De todo lo cual se desprende que no cabe hablar de resistencia grave en este concreto caso y ello obliga a calificar el hecho como delito del artículo 556 del Código Penal, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo que se ha expuesto.

En consecuencia, el recurso se va a estimar parcialmente, aunque por motivos distintos a los esgrimidos en el mismo, procediendo modificar la condena de D. Carmelo , que deberá ser condenado como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal, con la consiguiente modificación de la pena impuesta al acusado por dicho delito.

Deben tenerse en cuenta que concurren las circunstancias modificativas atenuantes de embriaguez y dilaciones indebidas, por lo que se rebajó en un grado la pena básica del delito de atentado y se impuso la pena mínima, de manera que habiendo razonado debidamente la individualización de la pena impuesta el Magistrado de instancia, se va a respetar su criterio, imponiendo la pena de multa de tres meses (pena inferior en grado a la mínima prevista para el delito de resistencia), con cuota de cinco euros, que es la fijada en la sentencia impugnada para el delito leve de lesiones y resulta adecuada.



TERCERO .- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 y en el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2019, en el Procedimiento Abreviado 37/18 del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, en el sentido de CONDENAR A D. Carmelo COMO AUTOR DE UN DELITO DE RESISTENCIA DEL ARTÍCULO 556.1 DEL CÓDIGO PENAL, A LA PENA DE MULTA DE NOVENTA DÍAS, CON CUOTA DE CINCO EUROS DIARIOS y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, en lugar de condenarle como autor de un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal, como hacía la sentencia impugnada.

SE CONFIRMAN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS CONTENIDOS EN LA SENTENCIA.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a formular con arreglo a los requisitos de los artículo 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.