Sentencia Penal Nº 25/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00025/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

Sala Civil y Penal

CACERES

Recurso Apelación 15/2020

Procedimiento Abreviado 16/2019

Audiencia Provincial Cáceres, Sección Segunda.

Ponente: Ilma. Sra. Doña Manuela Eslava Rodríguez

SENTENCIA PENAL 25/2020

Presidente: Excma. Sra.

Doña María Félix Tena Aragón

Magistrados: Ilmo. Sres.:

Don Jesús Plata García

Doña Manuela Eslava Rodríguez

En Cáceres, a veintidós de julio de 2020

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la causa seguida en la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, Rollo N.º 16/2019, dimanante de Diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción N.º 1 de DIRECCION000 PPA 757/2016, por delito de estafa, contra el inculpado Saturnino, con D.N.I NUM000, estando representado por la Procuradora Sra. Fernández Chávez y defendido por el Letrado Sr. Martin Macías; por la Acusación Particular, Ofelia, con DNI NUM NUM001, representada por la Procuradora Sra. Solana Herrero, y defendida por el Letrado Sr. Patrocinio Polo Sofia Vela Iglesias; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. -Incoado por la Audiencia Provincial el PA N.º 16/2019, designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Patrocinio Polo y llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones provisionales y observadas las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Para el Ministerio Fiscal los hechos narrados no son constitutivos de infracción penal. Al no ser los hechos constitutivos de infracción penal no es responsable el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se interesa la libre absolución del acusado.

La acusación particular, en el mismo trámite, califico los hechos como constitutivos de: 1º Un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 249 y 74 del CP, en concurso ideal ( art.77.1 CP) con un delito de deslealtad profesional del art. 467 del CP. 2º Un delito de falsedad documental del art. 392.1 del CP, en concurso medial con un delito continuado de Estafa, subtipo agravado, de los artículos 250.1.5º , en relación con los artículos 74 y 248 , todos del CP en vigor antes de la reforma del 2015. 3º Un delito continuado de Estafa del art. 250.1. 5º en relación con los artículos 74 y 248, todos del CP en vigor antes de la reforma del 2015. De estos delitos es responsable D. Saturnino, en calidad de autor ( art. 28 C.P). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Conforme a lo arts. 73, 74 del CP, procede imponer a D. Saturnino: (a) Por el delito continuado de Apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 249 y 70.1 del DP, concurso ideal con un delito de deslealtad profesional del art. 467 del CP, procede la imposición de una pena de 3 años de prisión, pena de multa de 24 mees e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por el plazo de cuatro años.(b) Por el delito de falsedad documental del art 392.1 del CP, en concurso medial/ideal de un delito de Estafa, subtipo agravado del artículo 205.1. 6º, en relación con los artículos 74.1 y 248.1 del CP, procede la imposición de una pena de 6 años de prisión, y pena de multa de 12 meses. (c) Por el delito de Estafa del art. 250.1. 6º, subtipo agravado, en relación con el art. 248 del CP, procede la imposición de una pena de 6 años de prisión y penal de multa de 12 meses. Accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas legales, incluidas las de esta Acusación Particular.

Responsabilidad Civil: D. Saturnino deberá indemnizar a Dª Ofelia, con el importe de 18.266,37 euros, más intereses legales, sin perjuicio de que esa cantidad pueda variar en el transcurso del procedimiento conforme a las pruebas practicadas.

Evacuado el traslado conferido por la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos de la Acusación Particular, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO. -Por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha veinticinco de julio d de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia N. º 213/2019, en la que se declararon probados los siguientes HECHOS:

1º.- Que el acusado Saturnino, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, actuando primero en cualidad de defensor judicial (cargo ostentado tras el auto 3/10/2014 dictado en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 dentro del expediente de Jurisdicción Voluntaria núm. 469/2014) de la menor Aida, quien junto con sus hermanos de parte de padre y mayores edad, D. Demetrio y Dña. Celsa , resultaban ser los tres herederos del fallecido progenitor el Sr. Epifanio, propietario de la vivienda unifamiliar sita la C/ DIRECCION001 núm. NUM002 de DIRECCION002 y consiguientemente ellos ostentando unos derechos hereditarios y por partes iguales respecto de la citada vivienda, procedió a intervenir en tal cualidad en la celebración de un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre esa casa en fecha 30/03/2015 y en el que figuraban como parte arrendadora y vendedora , los hermanos Celsa y Demetrio ( cada uno, en su propio nombre) y él, como defensor judicial de la menor Aida (e hija menor de la querellante) y como parte arrendataria con opción a compra , el Sr. Jacinto y Dña. Lorena. Si bien, posteriormente y actuando expresamente Saturnino en nombre y representación de la querellante, por poder especial otorgado ante notario de DIRECCION000 el día 30/10/2015 por la Sra. Ofelia ( y quien, a su vez ostentaba la patria potestad de su hija menor de edad y contaba con autorización judicial para enajenar el citado inmueble por Auto núm. 200/2015, recaído en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria 504/2015 seguido en el Juzgado n.º 1 de DIRECCION000) paso a reinvertir en tal cualidad en la formalización y materialización de la ya concreta operación de venta y enajenación de la vivienda unifamiliar sita en la C/ DIRECCION001 núm. NUM002 de DIRECCION002, en la tercera parte indivisa que a la menor Aida le correspondía (según escritura de partición de herencia otorgada previamente el día 15/05/ 2015 ante el Notario de DIRECCION002) y que expresamente se plasmó en Escritura pública de compraventa de fecha 17/11/2015 otorgada ante el notario de Madrid, el Sr. Marco Antonio y siendo parte compradora y definitiva, los precitados señores y a su vez cónyuges D. Jacinto y Dña. Lorena. Sin embargo, el acusado y antes de formalizarse esa venta en escritura y actuando, sin consulta ni conocimiento de la querellante que ya le había otorgado el poder especial para la enajenación de la casa en la proporción que le correspondía a su hija Aida, se puso en contacto directo con el Sra. Lorena, diciéndole que su representada (la Sra. Ofelia), y su hija menor, no tenían dinero, ni contaban con suficientes recursos económicos en aquellos momentos para pagarle sus honorarios como Letrado en ese procedimiento de formalización y finalización efectiva de la compra de la precitada casa, por la misma y su marido, por lo que procedía que ella directa y materialmente se los abonase al propio letrado, si bien ellos se descontarían después de su cliente y expresamente del precio de la parte del precio de la vivienda (y en la parte o cuota hereditaria) que le correspondiera recibir a la menor Aida y a los compradores abonar. Y así en concreto, Saturnino partiendo de ese contexto y conversaciones mantenidas con la Sra. Lorena, emitió a continuación seis facturas por un importe total de 7.510,07 euros a nombre de la menor Aida y que efectivamente fueron pagadas por la Sra. Lorena e ingresadas en las cuentas corrientes del acusado y que no habiendo sido puestos tales hechos en conocimiento de la querellante, quien desconocía completamente su existencia. El acusado distribuyó o individualizó la exigencia de esa cantidad total y la Sra. Lorena se las ingreso en las cuentas corrientes por el proporcionadas, esto es en la identificada con el núm. NUM003 del Banco Sabadell y en la núm. NUM004 del Banco Santander S.A (folios 412,416,418 y 424 de las actuaciones) y a través, de factura de distintos importes, así el día 11/02/2015 emitió la factura núm. 0037/2015 por la cantidad de 1.089 euros, el día 21/03/2015, la factura núm. 37/2015 por importe de 1.775,07 euros, el día 22/06/2015 la factura núm. 50 por un importe de 847 euros, el día 23/0/2015 la factura núm. 057/2015 por importe de 847 euros y el día 24/09/2015, la factura núm. 58/2015 por importe de 968 euros. Y enterándose muchos después, ya en el año 2016 u casualmente la querellante a través de una conversación telefónica con la Sra. Lorena de esos abonos de honorarios al Letrado, pedidos en su nombre por el mismo y ellos, precisamente a cuenta de la parte del precio de la venta del inmueble que correspondía a su hija menor de edad y que consiguientemente el resulto mermado.

2º Igualmente se considera acreditado que Saturnino, procedió a elaborar con fecha del día 27/05/2015 una factura por importe de 448,91 euros a nombre de la menor Aida y con datos que no se corresponden con la realidad y que atribuía específicamente a una procuradora con domicilio profesional , sito en la Avda. Generalísimo 2-4º- 10.600 DIRECCION000, teléfono NUM005 y fax NUM005 y llamada Dña. Delia, quien no había tenido nunca intervención ni realizado actuación profesional alguna en el procedimiento judicial que allí se identificaba con el Expediente de Jurisdicción Voluntaria núm. 469/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia instrucción núm. 3 de DIRECCION000 y que igualmente pedida esa suma por el acusado a la Sra. Lorena como gastos y provisión de fondos para esa procuradora en un procedimiento judicial que era necesario para culminar la compra de la casa, y en esa creencia, ella se los abonó y los ingreso materialmente el día 29/05/2015 en la cuenta corriente del acusado núm. NUM006 del Banco Sabadell (folio 454), quien a partir de ese momento dispuso perfectamente de ese dinero para sus propios intereses y no ha devuelto esa cantidad, sino hasta comienzo de la presente causa penal.

No se considera, en cambio, debidamente acreditado ni plenamente probado en juicio oral celebrado que el acusado Saturnino en su cualidad de abogado y letrado particular de la Sra. Ofelia y de una forma prolongada en el tiempo y comprendida aproximadamente entre el mes de julio del año 2013 y diciembre del año 2015 procediese a obrarle en su cuenta del Banco Sabadell la cantidad total de 10.306,3 euros, a través de pagos sucesivos y abonos diversos efectuados por Ofelia por transferencias y pago en ventanilla por servicios inexistentes o inexactos, sin explicarle los servicios o conceptos en los que se los reclamaba y, a la vez, haciéndole creer que las cantidades requeridas si le eran debidas.

TERCERO.-En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Saturnino, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional, ya definidos a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA, con inhabilitación especial parta el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de dos euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia sobrevenida a INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA DURANTE EL TIEMPO DE UN AÑO, y como AUTOR responsable de un delito de falsificación documento mercantil en concurso de normas con un delito de estafa subtipo agravado y ya definidos, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de dos euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia sobrevenida. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la parte perjudicada en la cantidad de 7.958, 98 euros (resultante de sumar las cantidades de 7.510,07 euros y 448,91 euros) más los intereses legales correspondientes.

Igualmente, la Sala dijo. Que se declara la absolución del acusado Saturnino en el DELITO CONTINUADO DE ESTAFA y también objeto de la Acusación Particular contra él formulada.

Las costas procesales, inclusive la de la Acusación Particular, se imponen al condenado Saturnino, si bien se exceptúa una tercera parte (1/3), que se declaran de oficio, dada la absolución declarada en uno de los delitos objeto de la precitada (y única) Acusación personada.

Contra esta resolución cabe recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 LOPJ 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267,4 de la LOPJ, todo ello referido a la parte dispositiva de esta resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J practíquese las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas LEXNET, e imprímase las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cedulas de notificación que genera automáticamente el sistema informático y remítase al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, siguiendo de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO. -Notificada la Sentencia dictada a las partes por la Procuradora Doña Inmaculada Fernández Chaves, en representación de Saturnino, se interpuso en Recurso de apelación contra la misma por los siguientes motivos: Primero. - Infracción de precepto constitucional por vulneración del principio acusatorio y, por ello, del derecho de defensa, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 74, 248, 249, 250.1, 393 y 467 del Código Penal, al amparo del artículo 846 ter en relación con los artículos 790.2 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo. - Infracción de precepto constitucional por vulneración del principio acusatorio y, por ello, del derecho de defensa, ambos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 253.1 del Código Penal, al amparo del artículo 846 ter en relación con los artículos 790.2 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero. - Infracción del precepto constitucional por vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva, ambos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 253.1 y 74 del Código Penal, al amparo del artículo 846 ter en relación con los artículos 790.2 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto. - Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 253.1 y 74.1 del Código Penal, al amparo del artículo 846 ter en relación con los artículos 790.2 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido, se adhiere al recurso de apelación presentado, interesando se revoque la resolución recurrida y la estimación del recurso interpuesto por los motivos expresados en su escrito de fecha 31 de octubre de 2019.

Evacuado el traslado del escrito de adhesión a la representación del apelante, se opone al mismo, por los motivos expresados en su escrito de fecha 15 de noviembre de 2019, solicitando que se tenga por interpuesta su oposición al mismo.

Por la representación de Saturnino, en su escrito de fecha 20 de noviembre de 2019, se opone e impugna el recurso de reposición, interpuesto por la representación de Ofelia.

Por el Ministerio público se impugna dicho recurso de reposición con base en los motivos expresados en su escrito de fecha 25 de noviembre de 2019.

Por la Letrada de la Administración de Justicia de la Audiencia Provincial, Sección 2. ª de Cáceres, se dicta Decreto de fecha 08 de julio de 2020, desestimándose el Recurso de Reposición interpuesto, por los motivos expuestos en el mismo.

QUINTO. -Con fecha 9 de julio de 2020 se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Ilma. Sra. Doña Manuela Eslava Rodríguez.

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Saturnino contra la sentencia que le condena como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional a la pena de prisión de un año, nueve meses y un día con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de doce meses con cuota diaria de dos euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia sobrevenida e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de un año, y como autor responsable de un delito de falsificación de documento mercantil en concurso de normas con un delito de estafa subtipo agravado, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de seis meses con cuota diaria de dos euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia sobrevenida. En concepto de responsabilidad civil, le condena a indemnizar a la parte perjudicada en la cantidad total de 7.958,98 euros (resultante de sumar las cantidades de 7.510,07 euros y 448,91 euros) más los intereses legales correspondientes. Le absuelve del delito continuado de estafa. Finalmente lo condena a las costas procesales, inclusive las de la acusación particular, si bien se exceptúa una tercera parte (1/3) que se declaran de oficio, dada la absolución declarada en uno de los delitos objeto de la precitada (y única) acusación personada.

SEGUNDO. - Mediante escrito de 31 de octubre de 2019, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso si bien para instar la absolución al considerar que los hechos no revisten carácter delictivo. Sostiene, en síntesis, que el querellado contaba con el beneplácito y la confianza de Ofelia para defender los intereses de su hija en la parte que a la menor le correspondía en la herencia de su padre fallecido, concretamente en la compraventa del inmueble de DIRECCION002. Los honorarios de las gestiones llevadas a cabo por el querellado en dicho asunto fueron abonados por la compradora de la vivienda, cantidades que serían descontadas tras la venta. No hubo ánimo de engaño por parte de querellado quien en todo momento comentó a su clienta los pormenores del asunto y con quien se comunicaba telefónicamente y por correo electrónico. De haber existido un ánimo de engaño, no se habrían realizado los pagos vía bancaria y a la cuenta del despacho, excepto un ingreso que se realizó a otra cuenta y ello por los motivos expuestos por el mismo, pero siempre con plena trasparencia.

Niega asimismo la existencia del delio de apropiación indebida porque no distrajo ni se apropió de dinero, y el delito de falsedad en documento mercantil porque las facturas que fueron remitidas por el querellado a Lorena responden a la prestación de servicios por el asunto encomendado por su propia clienta relativo a su nombramiento como defensor judicial de la menor en lo relativo a la venta del inmueble heredado, asunto totalmente independiente de la cuestión testamentaria llevaba a cabo en el Juzgado n. º 2 de DIRECCION002, y previa conversación con Lorena en la que le informó de esa forma de proceder para el cobro de sus honorarios y de la que también tenía conocimiento Ofelia.

Tampoco concurre, a juicio del Ministerio Fiscal, el delito de deslealtad profesional, habiéndose debido resolver la cuestión por la vía civil, dándose la circunstancia, además, de que la propia Ofelia requirió los servicios del querellado para resolver otras cuestiones tales como modificación de medidas, testamento, asesoramiento, relativas a su actual pareja Jacinto, por lo que, a nuestro parecer, la misma estaría conforme y satisfecha con los servicios prestados por su letrado.

Recurrió en reposición la parte apelada el 15 de noviembre de 2019 contra la diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2019, por la que se daba traslado a las partes no recurrentes de la adhesión al recurso de apelación efectuada por el Ministerio Fiscal. Esgrimida por la parte apelada la inadmisibilidad de la adhesión por la naturaleza de los argumentos esgrimidos, mediante decreto de 8 de julio de 2010, resuelve la LAJ que lo aducido excede del control de legalidad procesal que tiene encomendado el Letrado de la Administración de Justicia, señalando, no obstante, que el originario recurso de apelación interpuesto por el condenado pretende su absolución y el Ministerio Fiscal se ha adherido a la misma pretensión, si bien con otros argumento, lo que es suficiente para acordar el trámite del art. 790.1-3º LEC, tal y como dispuso la resolución recurrida. La definición de los límites de los argumentos admisibles en la adhesión al recurso de apelación corresponde exclusivamente, por la propia naturaleza de la cuestión suscitada, al Tribunal competente para resolver el recurso.

Pues bien, la cuestión está resuelta en el art. 790.1.2 y 3 LECRIM, que, en línea con lo establecido por la STC, Sala Segunda, núm. 234/2006, de 17 de julio de 2006, establece: "" La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6.

Ahora bien, el escrito de adhesión se limita a solicitar la absolución reproduciendo su dictamen de sobreseimiento provisional de 30 de abril 2018 negando carácter delictivo de los hechos (incluidos por los que el recurrente fue absuelto en la sentencia recurrida), pero sin cuestionar los hechos probados de la sentencia, de los que parte asimismo la apelante, y sin haber formalizado su escrito conforme a las exigencias del art. 790 LECRIM.

TERCERO.-Con amparo en el art. 790. 2 y ss. de la LECRIM, en el primer motivo del recurso, denuncia el recurrente la infracción del principio acusatorio y del derecho de defensa del art. 24 CE, en relación con los arts. 74, 248, 250.1.6º, 253.1, 393 y 467.2 del CP, alegando que en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto del juicio, se afirma que los diferentes hechos por los que fue acusado eran constitutivos simultáneamente de distintos delitos incompatibles entre sí, dada su falta de homogeneidad ( STS 222/2018, de 19 de abril), al no individualizarse qué conductas o hechos concretos constituían cada uno de los mismos. Alega asimismo que el Tribunal de instancia, sin hacer uso del planteamiento de la tesis ( art. 733 LECRIM), decidió libremente qué hechos constituían uno u otro delito, comprometiendo su imparcialidad y asumiendo un papel de parte.

1. Recuerda la STS núm. 37/2013, de 30 de octubre, y otras posteriores, recogiendo la jurisprudencia sobre el principio acusatorio, que dicho principio consiste en que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, tanto en el concreto devenir de acontecimientos, como la perspectiva jurídica que delimita ese hecho y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio (SSTC. 40/200 4 de 22.3, 183/2005 de 4.5). Además, con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

El instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).

Del mismo modo, la Sala Segunda del TS tiene asimismo declarado (SSTS. 609/2002 de 10.10, 368/2007 de 9.5, 279/2007 de 11; 922/2009 de 30.9) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SSTC. 134/86 y 43/97). 'El sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( STS. 7/12/96); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( STS. 15/7/91). 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de estos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 y 14/2/95).

En suma, como se precisa en la sentencia de 26/2/94: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'. En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SSTC. 54/85, de 18 abril y 17/89, de 30 de enero).

Se trata de evitar que quede sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatoria. La STS. 669/2001 de 18 abril, es suficientemente esclarecedora al precisar: 'que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( ST.S. 4/3/99).

2. En este caso se cumple el doble condicionamiento fáctico y jurídico, pudiendo anticiparse que el tribunal de instancia se ha sujetado a la calificación que de los hechos hizo la acusación. Del mismo modo, no ha incluido en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni ha realizado, consecuentemente, la subsunción con ellos, ni ha condenado por delito distinto heterogéneo ni por pena de superior gravedad.

Como se recoge en los antecedentes de la resolución recurrida, y transcribe el propio recurrente, la acusación particular, en la conclusión cuarta de su escrito de calificaciones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos (narrados previamente), como constitutivos de: '1 º un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 249 y 74 del CP, en concurso ideal ( art.77.1 CP) con un delito de deslealtad profesional del art. 467 del CP.; 2º un delito de falsedad documental del art. 392.1 del CP, en concurso medial con un delito continuado de estafa, subtipo agravado, de los artículos 250.1. 5º, en relación con los artículos 74 y 248, todos del CP en vigor antes de la reforma del 2015; 3º un delito continuado de estafa del art. 250.1. 5º en relación con los artículos 74 y 248, todos del CP en vigor antes de la reforma del 2015.'

Esa calificación, ciertamente, no contenía una correlación entre cada uno de los hechos descritos en la conclusión segunda y un delito concreto, como sí hace la sentencia de instancia, pero contiene los hechos y los delitos respecto de los que se produjo el debate en el juicio, siendo posteriormente condenado por algunos de ellos y absuelto por otros. No se introdujo ningún elemento o dato nuevo al que el acusado, por su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse para contradecirlo, ni tampoco se sostuvo en el escrito de calificaciones que los diferentes hechos fueran constitutivos simultáneamente de delitos incompatibles entre sí (estafa y apropiación indebida). El escrito de calificación (sin perjuicio de una mejorable sistemática al enunciar hechos y delitos) describe los delitos que podrían constituir los hechos descritos en los apartados a) a c) de la conclusión segunda, lo que permitió perfectamente al acusado deducir qué calificación se estaba proponiendo para los distintos hechos, máxime tratándose de un profesional del Derecho. Lo corrobora así la querella, en la que se formula la calificación expresamente con carácter alternativo («puede constituir») e incluso el auto del JI núm. 1de DIRECCION000 de 6 de febrero de 2018, de continuación del procedimiento, en el que se delimitan con precisión los hechos y se propone la calificación con carácter alternativo («estafa y/o apropiación indebida y/o administración desleal...»).

No cabe duda, pues, a este Tribunal que el apelante tuvo conocimiento pleno de los hechos por que se le acusaba y de los posibles delitos que podrían constituir. De hecho, en el juicio no cuestionó la calificación, limitándose a negar el carácter delictivo de los hechos por tratarse de un cobro de honorarios excesivos, invocando el art. 44 del Estatuto de la Abogacía, y a refutar los delitos (todos) por los que se le acusaba. Los vídeos del juicio evidencian que el debate y la prueba practicada en el mismo versó sobre los hechos narrados en el escrito de conclusiones provisionales (elevadas a definitivas) y la calificación propuesta en el mismo, por lo que el pronunciamiento de condena que se combate se ajustó a unos hechos y a una calificación conocida por la acusación, quedando totalmente descartado que sufriera indefensión alguna.

Como se ha dicho, lo decisivo, a efectos de la lesión del art. 24.2 CE, es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos. Y en este caso no se han introducido valoraciones jurídicas simultáneas ni nuevas que, por tal motivo, la defensa no hubiera tenido ocasión de rebatir. El desarrollo del motivo encorseta la virtualidad del principio acusatorio vinculándolo a una pretendida calificación simultánea obviando cualquier virtualidad a la precisa descripción de la forma de obrar del acusado que le permitió el acceso a las correspondientes cantidades dinerarias y su incorporación a su patrimonio y los posibles delitos que podrían constituir dichas conductas. Cuestión distinta es que se hubieran calificado los hechos solamente por uno de esos delitos. En tal caso la homogeneidad vincularía al juzgador en el sentido de no podría condenarse por apropiación indebida, lo que no ocurre aquí, toda vez que, sin perjuicio de que no se dijera expresamente, se colegía del escrito y de los antecedentes a que nos hemos referido anteriormente que ambos tipos (estafa y apropiación indebida) se propusieron alternativamente, lo que permitió a la Audiencia valorar si procedía permitir subsumir los hechos en una u otra calificación. En los casos de calificación jurídica alternativa de los hechos ( art.653 y 732 LECRIM), el tribunal sentenciador puede asumir cualquiera de las hipótesis acusatorias sin vulnerar principio alguno.

Por lo que respecta a que el tribunal debió plantear la tesis, hemos de tener presente que se trata de un correctivo procesal contra los excesos del principio acusatorio y de la abdicación de toda la entera justicia en manos de la acusación. El precepto, en consecuencia, permite que el tribunal introduzca en el debate procesal la posibilidad de calificar los hechos de modo diferente a la acusación y de condenar por delito distinto y no homogéneo, siendo requisito inexcusable la aplicación del precepto para que la sentencia que se dicte no incurra en vicio iudicando, ni sea susceptible de recurso por quebrantamiento de forma, pero es evidente que este no era el caso que nos ocupa, a la vista del escrito de conclusiones y de los términos en que se suscitó el debate en el juicio. Insistimos en que ni la defensa ni el Ministerio Público dijeron nada al respecto a lo largo del juicio.

CUARTO. - En el siguiente motivo, que se formula como subsidiario del primero, denuncia asimismo infracción del principio acusatorio y del derecho de defensa, en relación con el art. 253.1 del CP, volviendo sobre el argumento de que fue condenado por un delito continuado de apropiación indebida ( art. 253.1 en relación con el art. 74 CP), pese a haber sido calificados los hechos por la acusación particular como constitutivos de un delito continuado de estafa ( arts. 248, 250 y 74 CP), e insistiendo en la falta de homogeneidad entre ellos.

En el desarrollado motivo, tras destacar nuevamente la insuficiencia de la conclusión destinada a la calificación, expone cuál es, a su juicio, la correspondencia entre los tres grupos de delitos de la conclusión cuarta y los hechos narrados en los apartados a) a c) de las conclusiones segunda y tercera. Así, según el recurrente, los hechos descritos en el apartado a) se corresponderían con el delito de apropiación indebida al que se alude en el ordinal primero de la conclusión cuarta, si bien de dicho hecho fue absuelto; los hechos descritos en el apartado c) de la conclusión segunda, desarrollada en la conclusión tercera, serían constitutivos de un delito de falsedad documental en concurso con un delito de estafa, por los que fue, efectivamente, condenado; y los hechos descritos en el apartado b) de la conclusión segunda, desarrollado en la tercera, se correspondería con la calificación efectuada en el ordinal 3º de la conclusión cuarta, es decir, con un delito continuado estafa del art. 250.1 5ª, en relación con los arts. 74 y 248 CP en vigor antes de la reforma de 2015. Y ello porque ese hecho describe el engaño propio del de dicho delito.

No comparte esa interpretación esta Sala. Olvida el recurrente que en la apropiación indebida puede concurrir engaño ya que en los negocios a los que se refiere el CP art.253 se presupone, desde el punto de vista jurídico privado, la buena fe en la parte contraria, de modo que subyace en la apropiación un comportamiento fraudulento constitutivo de engaño implícito. Pero, lo decisivo, es que ese engaño no es el determinante de la entrega del dinero, sino que se produce con posterioridad a una entrega previa que realiza el sujeto, sin vicio alguno de voluntad. Y eso es lo que traslada el hecho probado primero de la sentencia, que se corresponde sustancialmente con el apartado b) de las conclusiones definitivas.

En efecto, se establece en el citado hecho que Saturnino, actuando primero en cualidad de defensor judicial de la menor, Aida, quien, junto con sus hermanos de padre y mayores de edad, D. Demetrio y D. ª Celsa, ostentaban derechos hereditarios por partes iguales respecto del fallecido progenitor, D. Epifanio, propietario de la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001 núm. NUM002 de DIRECCION002, intervino en tal cualidad en la celebración de un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre esa vivienda el 30/3/2015, en el que figuraban, como parte arrendadora y vendedora, sus hermanos (cada uno, en su propio nombre) y él, como defensor judicial de la menor Aida (hija de la querellante) y, como arrendataria con opción de compra, D. Jacinto y D. ª Lorena.

Posteriormente, actuando expresamente, en nombre y representación de la querellante por poder especial otorgado ante Notario de DIRECCION000 el día 30/10/2015 por D. ª Ofelia, (quien ostentaba la patria potestad de su hija menor de edad y contaba con autorización judicial para enajenar el citado bien inmueble por Auto n. º 200/201, recaído en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria 504/2015 seguido en el Juzgado n. º 1 de DIRECCION000) intervino en tal cualidad en la formalización y materialización de la venta de la mencionada vivienda, en la tercera parte indivisa que correspondía a la menor Aida (según escritura de partición de herencia otorgada previamente el día 15/5/2015 ante el notario de DIRECCION002 ), expresamente recogida en la escritura pública de compraventa de 17/11/2015 otorgada ante el Notario de Madrid, D. Marco Antonio, y siendo la parte compradora, los precitados cónyuges, D. Jacinto y D. ª Lorena.

El recurrente, antes de formalizarse esa venta en escritura, y actuando, sin consulta ni conocimiento de la querellante que ya le había otorgado el poder especial para la enajenación de la casa en la proporción que le correspondía a su hija Angelica, se puso en contacto directo con la compradora, D. ª Lorena, diciéndole que su representada y su hija menor no tenían dinero ni contaban con los suficientes recursos económicos en aquellos momentos para pagarle sus honorarios como letrado en ese procedimiento de formalización y finalización efectiva de la compra de la precitada casa por la misma y su marido, por lo que procedería que ella directa y materialmente se los abonase al propio letrado, si bien ellos se descontarían después a su cliente de la parte del precio de la vivienda (en la parte o cuota hereditaria) que le correspondiera percibir a la menor Angelica y a los compradores abonar. Emitió a continuación seis facturas por un importe total de 7.510,07 euros a nombre de la menor Aida, que fueron pagadas por D. ª Lorena e ingresadas en las cuentas corrientes indicadas por el apelante, sin que la querellante conociera de su existencia. El recurrente distribuyó o individualizó la exigencia de esa cantidad total y D. ª Lorena se las ingresó en las cuentas corrientes por él proporcionadas (la NUM003 del Banco Sabadell y la NUM004 del Banco Santander S.A) a través de facturas de distintos importes: el 11/2/2015 emitió la factura NUM007 por la cantidad de 1.089 euros; el 21/3/2015, la factura NUM007,con igual número que la anterior pero por un importe de 1.775,07; el 22/6/2015 la factura n. º 49/2015 por importe de 1984,4 euros; el 22/6/2015, la factura n. º 50 por un importe de 847 euros; el día 23/9/2015, la núm. 57 por importe de 847 euros, y el día 24/9/2015, la factura núm. 58 por importe de 968 euros.

Mucho tiempo después, en 2016, y por casualidad, se entera la querellante a través de una conversación telefónica con D. ª. Lorena de esos abonos de honorarios al letrado, pedidos en su nombre por el mismo a cuenta de la parte del precio de la venta del inmueble que correspondía a su hija menor de edad, que consiguientemente resultó mermada.

Salvo concreciones derivadas de la prueba practicada, como los detalles relativos a las facturas emitidas, ese hecho recoge el contenido de la conclusión segunda, apartado b), de las conclusiones definitivas, donde se indicaba que el acusado «con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, al amparo y socaire de ser el letrado de D. Ofelia y de su hija menor Aida siendo además defensor judicial de esta última, con manifiesto abuso de la confianza depositada en él, no solo por ser el abogado de estas personas , sino también por haber sido recomendado por su hermana, D. Consuelo, amiga de la Ofelia, utilizando diferentes modus operandi fue desde julio de 2013: a)...; b) apropiándose de diferentes cantidades de dinero en perjuicio de Aida al presentar al cobro a D. ª Lorena ... 6 facturas a nombre de Aida, por importe total de 7 510, 07 €, a escondidas y sin autorización ni anuencia ni conocimiento de D. ª Ofelia, , aparentando un actuar legal por su condición de letrado de D. ª Ofelia y de defensor judicial de Aida, por conceptos ya abonados con anterioridad por esta, duplicando los mismos, quedándose además con el IVA correspondiente, y todo ello a cuenta de la cuota de herencia de la menor Aida respecto al precio de la venta de la casa de DIRECCION002, inmueble de la herencia, cuota que se vio reducida de nuevo sin tener conocimiento de ello D. ª Ofelia, quien se enteró accidentalmente de estos hechos a través de D. ª Lorena; c)...»

Ahora bien, el recurrente, para justificar su pretendida correlación hechos/delitos, trascribe solo aquella parte de ese hecho que, a su juicio, evidenciaba el engaño previo a la entrega, propio de la estafa, destacando que la compradora abonó los pagos previa información no correcta por el acusado. Sin embargo, su lectura completa evidencia que elude todos aquellos extremos indicadores de la apropiación indebida: «con manifiesto abuso de la confianza depositada en él...», «apropiándose de diferentes cantidades de dinero en perjuicio de Aida...', «a escondidas y sin autorización ni anuencia ni conocimiento de D. ª Ofelia», «quien se enteró accidentalmente de estos hechos a través de D. ª Lorena.

En fin, la conducta descrita en el hecho segundo de las conclusiones (primero del relato fáctico de la sentencia), máxime tratándose de un profesional del Derecho, integra el delito de apropiación indebida. El recurrente recibe el dinero por título que produce obligación de entregarlo o devolverlo, y, en lugar de ello, lo incorporó de modo definitivo al propio patrimonio, conducta que se describe en los apartados a) y b) de la conclusión primera de las calificaciones, si bien de la descrita sub a) fue absuelto.

Adelantándonos al tercer motivo del recurso, pero de relevancia también para desestimar el presente motivo por infracción del principio acusatorio, recuérdese que la jurisprudencia suministra ejemplos significativos del delito de apropiación indebida en relación con abogados.

Así, entre las más recientes, la STS 316/2020, 15 de junio. Constaba probado que la acusada cobró cantidades consignadas en el juzgado en favor del denunciante haciendo suyo el importe sin contar con la autorización de su cliente. El relato fáctico describe, con claridad (dice el TS) un supuesto de apropiación de dinero realizado por quien lo ha recibido con obligación de reintegrarlo a su titular. Cita esa sentencia la 1039/2013, 24 de diciembre, en la que se recuerda que el acusado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. Se menciona en ella asimismo la doctrina sentada por la jurisprudencia ( ad ex., STS 1749/2002, de 21 de octubre), que ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

La misma tesis recogen las STS 123/2013, de 18 de febrero, y 661/2014, de 16 de octubre, con cita de otras muchas, en la que la Sala II ha mantenido una línea uniforme de interpretación, según la cual, el Letrado comete este delito, en su modalidad de administración desleal, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización, para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Se argumenta por la Sala II que es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho, y ello por voluntad unilateral del mismo. Esta misma doctrina mantiene asimismo invariablemente que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', y ello, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio.

En el mismo sentido, la STS 265/2020, de 29 de mayo. 'Hemos señalado además la improcedencia de que, con pretexto de liquidarse los honorarios profesionales y por la voluntad unilateral del abogado o procurador acusado de un delito de apropiación indebida, se intente retener las sumas que el profesional haya podido recibir en nombre del cliente y a las que no se tiene derecho ( SSTS 2163/2002, de 27 de diciembre, , 123/2013, de 18 de febrero). Solo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20.7 del Código Penal, lo que no es apreciable respecto de abogados y procuradores en la medida en que el derecho de retención solo se refleja en el Código Civil para el arrendamiento de obra o para el mandato de obra ( art. 1600 y 1730 CC), quedando excluidos cuando estos contratos se proyectan sobre la prestación de servicios. Así, manifestábamos en nuestra sentencia de 28 de enero de 1991 (con cita de la SSTS de 19 de enero de 1981 y 29 de marzo de 1984) que los cobros recibidos por un abogado en nombre del cliente, no pueden ser aplicados, por actos de autoridad propia, al pago de los servicios prestados por él porque 'dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación'; lo que es de plena aplicación a quienes ostentan la representación procesal con sujeción a un arancel. Y decíamos en nuestra sentencia 1749/2002, de 21 de octubre, que 'para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare', argumentando en la STS 117/2007, de 13 de febrero, que: 'esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado'.

En definitiva, lo que se describía en el apartado b) de la conclusión segunda (y en el hecho primero de la sentencia), con independencia de que subyaciera un comportamiento fraudulento, no es el elemento típico sino preexistente al comportamiento delictivo, propio de la apropiación indebida, consistente en disponer del dinero como propio incumpliendo definitivamente la obligación de entregar o devolver. Para que exista estafa, la entrega de la cosa debe tener su origen en el engaño del sujeto activo, conducta que sí se describe, en cambio, en el apartado c) de la conclusión primera y hecho segundo de la sentencia

Por lo expuesto, se desestima el motivo.

QUINTO. -El siguiente motivo denuncia asimismo infracción del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los arts. 253.1 y 74 del CC, denuncia que se formula de forma subsidiaria a los motivos precedentes. Aduce que el tribunal le condenó por un delito de apropiación indebida ( art. 253. 1 en relación con el art. 74 CP) pese a que en el escrito de conclusiones definitivas no se recogen los elementos fácticos para declarar la referida continuidad delictiva, al no afirmarse que el sujeto pasivo hubiera realizado diversas disposiciones patrimoniales por diversos importes a su favor, cada uno de los cuales, individualmente considerados, fuesen constitutivos de otros tantos delitos de apropiación indebida. Y, sin embargo, el tribunal de instancia completó el relato acusatorio y lo plasmó en el factum, añadiendo elementos determinantes de la continuidad delictiva.

El motivo debe fracasar. Como se puede comprobar con la reproducción que se hizo anteriormente del apartado b) de la conclusión primera del escrito de conclusiones, en ella se aludía a diferentes cantidades de dinero en perjuicio de Aida al presentar al cobro a D. ª Lorena... 6 facturas a nombre de Aida, por importe total de 7 510, 07 €, a escondidas y sin autorización ni anuencia ni conocimiento de D. ª Ofelia.

El recurrente sabía, pues, que la acusación intentaría probar cada una de esas facturas, incluidas las fechas de los abonos que portaban. Así fue, y tras la prueba practicada, se estableció como probado en el hecho primero de la sentencia que el recurrente distribuyó o individualizó la exigencia de esa cantidad total y D. ª Lorena se las ingresó en las cuentas corrientes por él proporcionadas (la NUM003 del Banco Sabadell y la NUM004 del Banco Santander S.A) a través de facturas de distintos importes y en distintas fechas: el 11/2/2015 emitió la factura NUM007 por la cantidad de 1.089 euros; el 21/3/2015, la factura NUM007,con igual número que la anterior pero por un importe de 1.775,07; el 22/6/2015 la factura n. º 49/2015 por importe de 1984,4 euros; el 22/6/2015, la factura n. º 50 por un importe de 847 euros; el día 23/9/2015, la núm. 57 por importe de 847 euros, y el día 24/9/2015, la factura núm. 58 por importe de 968 euros.

El hecho primero de la sentencia no es otra cosa que expresión de la facultad del tribunal de precisar aspectos fácticos del escrito de acusación que no suponen variación esencial alguna de su contenido, por lo que tampoco puede apreciarse esta denuncia de quiebra del principio acusatorio.La conducta del recurrente integra un delito continuado de apropiación indebida, por cuanto consiguió una cantidad de dinero en momentos, prolongados y diferentes en el tiempo y en pagos diversos (en total, la suma de 7.510,07 euros) al margen de sus funciones como letrado y la empleó en atenciones o fines ajenos al pacto en cuya virtud el dinero lo recibió y ello redundando en su ilícito enriquecimiento. Se desestima el motivo.

SEXTO. -En el último motivo formaliza una impugnación por error de derecho por infracción arts. 253.1 y 74.1 del CP porque los hechos relatados en la sentencia no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida sino de un delito de estafa al concurrir el engaño previo determinante del desplazamiento patrimonial realizado por la disponente, D. ª Lorena.

El motivo, que reproduce el segundo de los destinados a la quiebra del principio acusatorio, y que parte del respeto al hecho declarado probado, discute ahora con los mismos argumentos la subsunción que realiza el tribunal de instancia. Como venimos reiterando en ese hecho primero se declara probado que el acusado cobró cantidades a los compradores de la vivienda haciendo suyo el importe sin contar con la autorización de su cliente y sin que las devolviera a Aida. El relato fáctico describe, con claridad, como hemos señalado anteriormente, de acuerdo con la jurisprudencia, un supuesto de apropiación de dinero realizado por quien, abogado, lo ha recibido con obligación de reintegrarlo a su titular, debiendo este último motivo seguir el mismo destino desestimatorio de los anteriores y, con ellos, del recurso en su integridad. En el hecho primero de la sentencia concurren los elementos del delito de apropiación indebida: a) inicial posesión legítima del dinero; b) el título por el que se ha adquirido dicha posesión es de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. c) acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo incumpliendo con carácter definitivo su obligación de entregar o devolver; d) el perjuicio irrogado a Aida; e) el elemento subjetivo doloso, que se trasluce en la conciencia y voluntad del acusado de apropiarse de la cosa.

Y en cuanto a la relación concursal, el TS se pronunció en algunas ocasiones sobre la incompatibilidad del delito del art. 467.2 CP con el delito de apropiación indebida, pero quedó superado el debate a partir del Acuerdo de 16 de diciembre de.2008 alcanzado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo: I.- El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del art. 252 del CP, comete delito de apropiación indebida. II.-La aplicación de la agravación prevista en el art. 250.7 del CP se ajustará a las reglas generales. III.- Además cometerá un delito del art. 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado.

SÉPTIMO. -El mismo camino desestimatorio procede respecto del escrito de adhesión del Ministerio Fiscal, que se limita, como se anticipaba, a pedir la absolución por no revestir los hechos delictivos, incluso de los hechos por los que fue absuelto el recurrente, pero sin combatir los hechos probados de la sentencia ni la subsunción que de ellos se realiza en la misma.

Consta probado que, además las cantidades cobradas a los compradores del inmueble de DIRECCION002 a que venimos refiriéndonos, el recurrente elaboró con fecha 27/5/2015 una factura por importe de 448,91 euros, a nombre de la menor Aida, y con datos que no se correspondían con la realidad y que atribuía específicamente a una procuradora, con domicilio profesional en la avda. del Generalísimo de DIRECCION000 2, 4º. 10 600, DIRECCION000, llamada D. ª Delia, quien no había tenido nunca intervención ni realizado actuación profesional alguna en el procedimiento judicial que allí se identificaba como el Expediente de Jurisdicción Voluntaria n. º 469/2014, seguido en el Juzgado de Primera instancia e Instrucción n. º 3 de DIRECCION000, siendo igualmente pedida esa suma por el acusado a la Sra. Lorena como gastos y provisión de fondos para esa procuradora en un procedimiento judicial que era necesario para culminar la compra de la casa, y en esa creencia, se los abonó y los ingresó materialmente el día 29/5/2015 en la cuenta corriente del acusado con n. º NUM006 del Banco Sabadell folio 454) quien a partir de ese momento dispuso perfectamente de ese dinero para sus propios intereses y no ha devuelto esa cantidad, sino hasta el comienzo de la presente causa penal.

- En relación con el hecho probado primero, la contratación de los servicios jurídicos del acusado y como letrado de Dña. Ofelia en la operación de venta del inmueble fue confirmado en el juicio por la propia Ofelia sin que el acusado lo negara, quedando asimismo documentado en la correspondiente escritura de otorgamiento de poder especial (folio n.º 88).

También por la relevante testifical de D. Lorena, quien desembolsa directamente las cantidades interesadas por el acusado, en su cualidad de letrado de la madre de la menor Aida y a quien dijo descontaría posteriormente en la cuota hereditaria que le corresponde a la menor sobre la vivienda. Tanto en fase sumarial como en el juicio oral, confirmó de un modo rotundo que Saturnino le presentó al cobro seis facturas a nombre de Aida para que se las abonara a cuenta del precio de la vivienda, más en concreto, a cuenta de la cuota de herencia de la menor Aida, pues la vivienda también se la vendían los otros dos herederos (...) y hermanastros de la menor. Y ello, siempre se lo pidió y reclamó como defensor judicial de la menor y abogado de su madre, la Sra. Ofelia, y ella, en esa convicción, se las abonó e ingresó por transferencia en las cuentas corrientes que el abogado y acusado Saturnino le proporcionó. Dicho testimonio fue corroborado plenamente por los correos, emails y comunicaciones que mantuvo directamente con el acusado (folios 409, 413 y 414) y por las facturas elaboradas y emitidas a nombre de la menor Aida por Saturnino y que él no negó, y a las que ya se ha hecho mención en otro fundamento de esta resolución.

Por último, la testifical de Ofelia y Inocencio (en aquel momento pareja de la querellante y conocedor de esa venta y de la actuación del acusado como letrado de la misma) acreditativas de que Ofelia no sabía nada de los pagos exigidos por el acusado en tanto que su letrado y efectuados por la compradora, y de que fueron realizados al margen del mandato otorgado y con las que se habría quedado el acusado para fines propios y ajenos a los conceptos en que los exigió a la Sra. Lorena, a los estaba obligado en su condición de letrado por el poder de representación a él otorgado por Dña. Ofelia en la venta del precitado inmueble, con el consiguiente perjuicio causado a los intereses legítimos de Aida al verse mermada finalmente su parte del inmueble en la precitada suma .

Frente a todo ello, el acusado se limitó a negar haberse apropiado de los 7.510 ,07 euros, argumentando que no pudo aportar documental original acreditativa alguna y que esa cantidad la destinó a los gastos de la formalización de la venta del inmueble, porque toda se la devolvió a la querellante cuando concluyeron su relación profesional el 29/6/2016, aportando un documento de 'cierre de actuaciones' (folio 375) y unas minutas de honorarios, expedidas por él, por servicios jurídicos prestados tanto a Ofelia como a su pareja sentimental. Sin embargo, dicha prueba de descargo, como explica el tribunal se instancia, resultó insuficiente, pues el primer documento solo contiene una mera relación de actos u operaciones notariales y registrales sin reflejo del importe posible y pormenorizado de las mismas y de quién pagó efectivamente el correspondiente gasto. Por otra parte, las facturas aportadas (folios 305 a 312), tras ser requerido por el Juzgado de instrucción por providencias de fechas correspondientes a los días 21-2 y de 26-4-201, resultaron igualmente deficientes, careciendo de todo valor probatorio, pues habrían sido elaboradas a lo largo de la causa no correspondiendo las fechas de tales facturas con las de los servicios alegados como prestados. Tampoco evidenciaban que se hubieran enviado en su momento a Ofelia, ni que los actos u operaciones allí señaladas sin soporte alguno, se corresponda finalmente con la no apropiación de los 7.510.07 euros por el acusado, máxime cuando no acreditó que esas minutas hubieran sido formalizadas en su correspondiente período de liquidación fiscal como profesional de la abogacía y ante la Hacienda Pública o Agencia tributaria.

- El hecho segundo se consideró probado a partir del testimonio prestado en el acto del juicio por D. ª Delia, quien tras expresar que es procuradora de profesión en DIRECCION000, y ser preguntada por el documento foliado con el n. º 453, afirmó rotundamente que ella no había elaborado la factura exhibida a nombre de Aida, ni intervenido en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria n. º 469/201, seguido en el Juzgado de Primera instancia e Instrucción n. º 3 de DIRECCION000, ni cobrado el importe allí reflejado, ni conoce el PJV0063/2015. También por la declaración de la compradora, D. ª Lorena, quien manifestó que ese documento se lo envió a ella el acusado y pagó los 448,91 euros allí reflejados porque se lo presentó al cobro el acusado, como defensor judicial de la menor Aida y como importe correspondiente a los gastos de la procuradora interviniente en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria citado y en la creencia de que esa cantidad desembolsada le sería descontada de la parte proporcional del precio de la compra de la vivienda de DIRECCION002 correspondiente a la menor. Finalmente, por el recibo bancario del ingreso de esa cantidad en la cuenta del banco Sabadell núm. NUM006 del 29-5-2015 (folio 454), que confirma el ingreso de esa cantidad por la compradora y que acusado reconoció haber recibido ese importe en su cuenta del banco Sabadell y la no correspondencia de esa factura con realidad procesal o profesional alguna, si bien expresó que ello fue debido a un error de un empleado o administrativo de su despacho de abogado.

El acusado consignó ese importe en el juzgado de Instrucción n. º 1 de DIRECCION000 dos años después y cuando el procedimiento penal se dirigió contra él, lo que no le exculpa de la comisión esa acción, al haber dispuesto de ese dinero de forma definitiva.

Frente a la pormenorizada exposición de esas evidencias y del proceso de convicción que llevó al tribunal de instancia a dar por probados los hechos primero y segundo de la sentencia, por los que fue condenado el recurrente como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional y de un delito de falsificación de documento mercantil en concurso de normas con un delito de estafa subtipo agravado, el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión se limita a reproducir, como decíamos, su dictamen de sobreseimiento provisional de 30 de abril 2018, sin combatir loa sentencia de instancia, por lo que se desestima asimismo dicho escrito de adhesión.

OCTAVO.- No se aprecian motivos que justifiquen la condena a las costas devengadas en la tramitación de esta alzada, que se declaran de oficio.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de Apelación formulado por la Procuradora Doña Maria Inmaculada Fernández Chávez, en nombre y representación de D. Saturnino, así como el escrito de adhesión al mismo presentado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia Nª 213/2019, de fecha 25 de julio de 2019,dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, CONFIRMANDO en su integridad la meritada resolución, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. . - María Félix Tena Aragón Exma. Presidenta de Sala, votó en Sala y no pudo firmar la presente, haciéndolo D. Jesús Plata García, D. Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.

PUBLICACION. -Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.