Sentencia Penal Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 12/2019 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00025/2021

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85860

N.I.G.: 02037 41 2 2014 0025698

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Ovidio , Patricio , Ruth

Procurador/a: D/Dª , MARIA JOSE GARCIA RUBIO , ,

Abogado/a: D/Dª , INMACULADA VILLARES RODRÍGUEZ , ,

Contra: Remigio, Sonia Procurador/a: D/Dª ANTONIO LOPEZ LUJAN, MARIA VICTORIA IRENE ARCAS MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO EDE LA PLAZA ZENNI,

S E N T E N C I A

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmo/as. Sr/as.

Presidente:

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Magistradas:

Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS. Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO.

En Albacete, a dos de febrero de enero de dos mil veintiuno.

VISTA ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida P.A. 12/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Hellín, y seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado con el nº 36/2015 (D.P. 545/14), por delito de apropiación indebida, contra D. Remigio, nacido en Tobarra, el día NUM000 de 1938, hijo de Carlos Francisco y de Andrea, con DNI NUM001, y Dª Sonia, nacida en Tobarra (Albacete), el NUM002 de 1942, hija de Bárbara y de Dolores, con DNI NUM003, ambos con domicilio en CALLE000, nº NUM004 de Tobarra, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representados por la Procuradora Dª Ana Isabel Iniesta Catalán y defendidos por el Letrado D. Antonio de la Plaza Zenni; ejerciendo la acusación particular Dª Ruth, Ovidio y Patricio, representados por la procuradora Dª María José García Rubio y asistidos por la letrada Dª Inmaculada Villares Rodríguez; con intervención del Ministerio Fiscal en la persona de la Ilma Sra Dª Silvia Ballesteros Aparicio, y como ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Almudena de la Rosa Marqueño.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de mayo de 2015, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Ordinario las Diligencias Previas número 545/2014, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable. Se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 2 de noviembre de 2016, aclarado y rectificado por auto de 14 de noviembre de 2016, y tras los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que, tras exposición razonada, remitido la causa a esta Audiencia Provincial que, por auto de 2 de diciembre de 2019, se declaró competente para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa.

SEGUNDO.-Tras los trámites procesales de rigor se ha celebrado la vista los días 23 a 25 de noviembre de 2020, con el contenido que consta en el sistema de video grabación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideró que los hechos no son constitutivos de ningún ilícito penal y, por tanto, no solicitó pena los acusados.

CUARTO.-La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que los hechos redactados en la conclusión primera son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el art. 252 C.P. en relación con el art. 249 y 250.1.5ª C.P., del que responderá en concepto de autores Remigio y Sonia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los acusados de una pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. La apertura de pieza de responsabilidad civil donde se restituya de forma inmediata los 56.000 euros bloqueados por el juzgado en la cuenta de Bankia a la cuenta que la misma tiene en la entidad, y deberán indemnizar a Eufrasia en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales de demora del art. 921 de la LEC, por los daños morales. Así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.-En el mismo trámite,la defensa de los acusados, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la absolución de sus representados.

Hechos

PRIMERO.-Ha quedado probado que los acusados, Remigio y su esposa Sonia, junto a al sobrino de aquel, Claudio y la esposa de éste, Juana, venían haciéndose cargo desde hacía algunos años de la atención y cuidado de Efrain, hermano de Remigio y tío de Ovidio, y de su pareja sentimental Eufrasia, nacida el NUM005/1919. Ambos vivían en una casa en la pedanía de Santiago de Mora, en el municipio de Tobarra (Albacete), y contaban también con el servicio de una asistenta.

Ambos matrimonios continuaron ocupándose de Eufrasia tras el fallecimiento de Efrain en 2011, haciéndose cargo, entre otras cosas, de la gestión de su dinero. Eufrasia era titular de una cuenta bancaria en la oficia de Bancaja, en la que estaban autorizados Juana, desde el 8/10/2009, y Remigio desde el 9/11/2009.

El día 2/03/2010 Eufrasia otorgó testamento en la Notaría de Tobarra, en el que instituyó herederos universales por partes iguales a Remigio y a Juana, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes.

El día 4/03/2010, Remigio y a Juana abrieron una cuenta, la nº NUM006, en la oficina de Bancaja, figurando ambos como únicos titulares, y al tiempo autorizaron a Eufrasia en la cuenta.

El 9/03/11 Eufrasia realizó la operación bancaria de rescate de tres rentas vitalicias, realizándose un abono en su cuenta de 61.571,91 euros procedentes del rescate. El día 11/03/2011, con ánimo de liberalidad, efectuó una transferencia desde su cuenta por importe de 56.000 euros a favor de la mencionada cuenta NUM006, cuya titularidad se amplió ese mismo día incluyendo a Claudio y a Sonia, pasando los cuatro a ser titulares. Dichas operaciones se realizaron en la oficina bancaria de Bancaja en Tobarra y ante el director de la misma, Porfirio, estando presentes los dos matrimonios con Eufrasia. Al mes siguiente, el día 27/04/2011, los cuatro titulares firmaron la revocación de la autorización de Eufrasia en dicha cuenta.

La referida cuenta era de disposición restringida, y los cuatro habían acordado no disponer de ese dinero hasta el fallecimiento de Eufrasia, por si, entre tanto, era necesario sufragar gastos de la misma.

SEGUNDO.-Entre los meses de mayo y septiembre de 2012, existiendo discrepancias entre los acusados y el otro matrimonio por causas que no han sido acreditadas, Severiano, sobrino de Eufrasia, se llevó a su tía a vivir con él a su domicilio en la localidad de Turis (Valencia), procediendo a instar judicialmente su declaración de incapacidad, que obtuvo en sentencia de fecha 17/02/2014, en la que se le designó su tutor.

Severiano pidió a los dos matrimonios que le diesen dinero para el cuidado de Eufrasia, quienes accedieron realizando una transferencia de 3.000 euros el día 10/09/2012 desde la cuenta donde estaban ingresados los 56.000 euros, sin que le enviasen más dinero. Severiano requirió a los acusados y a Ovidio y a Juana para que devolviesen ese dinero, negándose a ello los acusados, sin que Ovidio y Juana, pese a exteriorizar su voluntad de devolvérselo, pudieran hacerlo al ser la cuenta mancomunada siendo necesaria la firma de los dos acusados.

No ha quedado acreditado que Eufrasia realizara la transferencia de los 56.000 euros a la cuenta de Sonia, Remigio, Ovidio y Juana con el fin de que le administrasen ese dinero.

Eufrasia había sido diagnosticada en fecha 28 de mayo de 2010 por el Servicio de Geriatría de demencia tipo enfermedad de Alzheimer posible con enfermedad vasculo-cerebral, en estado GDS 6. Pese a dicho diagnóstico, no ha quedado acreditado el grado de demencia concreto que presentaba Eufrasia en las fechas en que se realizó el testamento y la transferencia del dinero, ni en qué medida tenía afectadas su capacidad cognitiva y de juicio. Tampoco ha resultado probado que los acusados se aprovecharan de dicha demencia para lograr que Eufrasia realizara los actos descritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer punto a tratar tiene por objeto las cuestiones previas planteadas por la defensa de los acusados al inicio del juicio, que solicitó, de forma principal, el archivo de la causa atendiendo a las dilaciones sufridas en lo largo de la misma, teniendo en cuenta que la querella se presentó el 28 de julio de 2014 y el auto de apertura de juicio oral se dictó el 2 de noviembre de 2016. Al efecto, hizo mención de forma genérica a la Ley 41/2015 que establece los plazos para la instrucción, y a la nulidad de las diligencias practicadas fuera de tales plazos. De forma subsidiaria solicitó la nulidad de las diligencias que se practicaron fuera de plazo. Subsidiario a lo anterior, interesó que se declarase la prescripción del delito por el tiempo transcurrido, habiendo estado las actuaciones paralizadas más de cinco años desde que se dictó el auto de juicio oral.

No puede ser acogida ninguna de tales peticiones. Las demoras sufridas en el procedimiento por paralizaciones injustificadas y extraordinarias no constituyen una causa legal para acordar el archivo como pretende la defensa. Pueden tener reflejo, en su caso, en la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, o dar lugar a la prescripción del delito. En el caso de la práctica de diligencias durante la fase de instrucción, el transcurso de tiempo con inactividad procesal puede tener reflejo en el agotamiento de los plazos establecidos por la ley para concluir dicha fase, con la consiguiente incidencia en la validez de las diligencias acordadas y practicadas una vez finalizados tales plazos.

En cuanto a los plazos de instrucción, la L.O. 41/2015 de 5 de octubre, reguló en el art. 324 C.P los plazos para la práctica de las diligencias en la fase de instrucción. Este precepto ha sufrido una nueva redacción con la Ley 2/2020 de 27 de julio. En su primera redacción estableció un plazo general de seis meses a contar desde la fecha de la incoación, y un plazo de 18 meses en caso de ser declarada compleja la causa, prorrogable por igual plazo o uno inferior. De forma excepcional, contemplaba la posibilidad de acordar antes del transcurso de dichos plazos o, en su caso, de la prorroga que hubiera sido acordada, un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción. La disposición transitoria única de la L.O. 41/2015, en su punto 3, establecía que 'del artículo 324 se aplicaran a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de la instrucción que se fijan en la presente Ley'. La entrada en vigor se produjo el 6 de diciembre de 2015, fecha a partir de la cual empezaría a computarse el plazo de seis meses.

En el presente caso, a la entrada en vigor de la precitada L.O. 41/2015 la fase de instrucción ya había concluido, habiéndose abierto la fase intermedia por auto de 6 de mayo de 2015, durante la cual se practicaron las diligencias complementarias pedidas por el Ministerio Fiscal en sus informes de 30 de junio de 2015 y de 23 junio de 2016. Por tanto, ninguna de las diligencias practicadas en la fase de instrucción adolece de causa de nulidad, la cual, además, ha sido invocada de una forma genérica, sin concreción de las diligencias que podrían estar afectadas por dicho motivo y sin hacer tampoco ninguna consideración acerca de la repercusión que, en su caso, podrían tener en la actividad probatoria.

Por otro lado, se comprueba que la tramitación de la causa durante la fase de instrucción y la fase intermedia no ha sufrió paralizaciones. Se practicaron diligencias y se proveyeron los numerosos escritos presentados con cierta rapidez, la misma que se advierte en la tramitación y resolución de los diversos recursos de reforma y reposición presentados, así como de los escritos de aclaración. Todo lo cual fue engrosando una tramitación que, necesariamente, fue alargándose en el tiempo y que justifica que, presentada la querella el 28 de julio de 2014, no fueran remitidas las actuaciones, inicialmente al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, hasta enero de 2017.

Cuestión distinta son las paralizaciones que se advierten en las actuaciones en el Juzgado de lo Penal hasta que se remiten a la Audiencia Provincial y, una vez en este Órgano, hasta que finalmente se celebra el juicio. Si bien, en ningún caso se trata de paralizaciones que determinen la prescripción del delito por el que se ha formulado acusación. No superan ni los cinco años, plazo que sostiene la defensa, ni los diez años, que es el plazo de prescripción previsto en el art. 131.1 del CP para las penas de prisión de más de cinco años y menos de diez, y que resulta de aplicación a los hechos enjuiciados, que han sido calificados por la acusación particular como un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252 y 250.1.5ª CP (introducido en la redacción LO 5/2010 de 22 de junio y vigente al tiempo de los hechos), estando castigado el tipo agravado con una pena de prisión de uno a seis años.

Por lo que ni los hechos estaban prescritos antes de iniciarse la causa, dado que la querella se presentó el 28 de julio de 2014, ni la causa sufrió ninguna paralización por tiempo superior a diez años.

SEGUNDO.-La acusación particular sostiene que los acusados, Remigio y Sonia, eran conscientes de que Eufrasia tenía demencia senil desde el 2008 y aprovecharon su deterioro cognitivo para hacer que firmara un testamento declarándolos herederos universales en el año 2010 y, posteriormente, la engañaron para ir al banco y que cancelara tres rentas vitalicias, para luego transferir todo su dinero a una cuenta en la que ella también aparecía inicialmente, junto con ellos dos, Juana y Ovidio, no como titular sino como autorizada, revocando después su autorización de la cuenta, quedándose los cuatro como dueños o administradores de ese dinero. Ovidio y Juana, al ser instados a devolver la cantidad apropiada y a anular el testamento que obligaron a firmar a la incapaz, siendo conscientes de su demencia, se mostraron en todo momento colaboradores y dispuestos a reparar el daño causado.

Los querellantes, los hermanos Ruth Patricio Ovidio, pese a dirigir la querella inicialmente contra Remigio, Sonia, Ovidio y Juana, declarando los cuatros en la fase de instrucción como investigados, finalmente formularon acusación únicamente frente a Remigio y Sonia por delito de apropiación indebida, en la modalidad agravada por la cuantía.

Resaltar que el contenido de los hechos de la acusación perfila más bien un engaño propio de la estafa y no una verdadera apropiación indebida. Si bien, por exigencias del principio acusatorio el análisis de las pruebas necesariamente nos lleva a centrarnos en los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, cuya concurrencia, ya adelantamos, no se acredita en este caso.

TERCERO.-El Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar de forma reciente sobre los presupuesto del mencionado delito, reiterando la jurisprudencia que ha venido manteniendo al efecto. En Auto nº 44/2020 de 11 de junio de 2020, (recurso nº 4636/2019), viene a establecer que: "En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Y en cuanto a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio ,que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.".

En Sentencia nº 300/2020, de 11/06/2020, (nº de Recurso: 3305/2018), el Tribunal Supremo viene a decir sobre los títulos que permiten la comisión de este delito que: "El art. 252, anterior a la reforma LO 1/2015 , establece una limitación respecto a los títulos de recepción de las cosas o título de adquisición. La jurisprudencia de esta Sala ha ido conectando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración, concretamente: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3-2-2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

La naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 C.Civil ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden.

Este ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus ( ... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación.

Por eso muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2 ; 50/2000, de 6-6 ; 165/2003, de 10-2 ; 1020/2006, de 5-10 ; 914/2007, de 16-11 ; 738/2016, de 5-10 ; 701/2017, de 25-10 ; 222/2018, de 10-5 ; 385/2018, de 25-7 )."

CUARTO.-En el presente caso, no se ha acreditado con las pruebas practicadas la existencia de un título traslativo de la posesión del dinero entregado por Eufrasia a los acusados que determinase la obligación de devolvérselo.

1.- El análisis de la prueba nos lleva a considerar acreditado que Eufrasia, nacida el NUM005/1919, y su pareja Efrain, hermano del acusado Remigio, se habían trasladado a vivir a Santiago de Mora (municipio de Tobarra), para que aquel y su mujer Sonia se ocuparan de ellos. Ambos vivían en la que había sido la casa de sus padres y en el día a día estaban atendidos por una chica, si bien, Remigio y Sonia estaban pendientes de sus cuidados. Posteriormente, Juana y su marido Ovidio, sobrino de Remigio, también se hicieron cargo de Efrain y Eufrasia, alternándose en sus cuidados con Remigio y Sonia. Así, aunque estaban atendidos por la chica, les llevaban al médico, les compraban lo que necesitaban y les administraban el dinero. Una vez fallecido Efrain en 2011, los cuatro continuaron ocupándose de Eufrasia.

En este sentido, Remigio declaró que era hermano de Efrain, pareja de Eufrasia. Que él y su mujer se los llevaron a vivir al pueblo para cuidarlos, arreglaron la que fuera la casa de sus padres y allí vivían los dos, y una chica les atendía. Al fallecer Efrain, continuaron ocupándose de Eufrasia, que en el día a día seguía estando atendida por una chica. Querían cuidar a Eufrasia hasta el final y ella también quería estar con ellos.

Sonia declaró que les compraban ropa, comida, pagaban la cuidadora, el dinero salía de la cartilla de Eufrasia. Estaban autorizados en su cuenta.

Ovidio manifestó que en Santiago de Mora les habilitaron la casa de Efrain. Les compraban lo que hacía falta, tenían una chica con ellos. A la muerte de Efrain, siguió todo igual con Eufrasia. Ellos estaban siempre pendientes. Juana afirmó que la cuidaban los cuatro.

Javier, hijo de Sonia y Remigio, declaró que Eufrasia quiso hacerles el regalo, siempre decía que se lo quería dejar a ellos, estuvo quince años con ellos, sus padres se portaban muy bien con ella, también estaba agradecida a Remigio y Ovidio, quienes empezaron más tarde a cuidarlos, en los últimos años. La chica estaba con ellos las veinticuatro horas del día. Su hermano Paulino testificó en el mismo sentido y precisó que sus padres se fueron a un viaje y Juana y Ovidio se llevaron entretanto a Eufrasia y Efrain a su casa, a partir de ahí se ocuparon los cuatro, Eufrasia lo veía bien, no le caían bien como sus padres, no era igual pero era lo que había.

Los querellantes, hijos del sobrino de Eufrasia, Severiano, fallecido en julio de 2014, sabían que Eufrasia estaba siendo cuidada por los cuatro. Así lo afirmaron los hermanos Ovidio Ruth Patricio en el juicio. En concreto Patricio afirmó que el acuerdo al que llegó su padre es que Eufrasia siguiera viviendo en la casa que habían reformado y que ellos (los cuatro) le administraran.

2.- En cuanto a la situación económica de Eufrasia, la misma disponía de dinero ahorrado y cobraba, según declararon los acusados y Juana, una pensión de orfandad y la prestación por Dependencia concedida por la Consejería de Bienestar Social de Castilla la Mancha, que dejó de cobrar al trasladarse a Valencia.

Eufrasia había contratado tres rentas vitalicias, dos en el año 2007, con sendas aportaciones de capital de 42.000 euros y de 6.000 euros, y otra en 2008 con una aportación de capital de 15.000 euros, según información de Aseval (Aseguradora Valenciana De Seguros Y Reaseguros SAU) (f. 352 a 354).

Eufrasia era titular única de una cuenta bancaria con la entidad Bancaja, nº NUM007, de la Oficina de Tobarra. Según consta en el informe de Bankia (f. 470 y 471) esta cuenta se abrió el 26/03/1965, siendo Eufrasia la única titular, constando como autorizados Juana desde el 8/10/2009 y Paulino desde el 9/11/2009, cesando la autorización de ambos el 21/02/2013 (cuando Eufrasia ya vivía en Valencia). Esta cuenta bancaria pasó a ser la nº NUM008 en Bankia.

La autorización de Juana y Remigio en su cuenta en el año 2009, cuando Eufrasia ya constaba con 89 años y presentaba cierto deterioro cognitivo, resulta coherente con la función de cuidado y gestión ordinaria de su dinero para sufragar sus gastos. De hecho, consta que llevaron por primera vez a Eufrasia a consulta por el servicio de Geriatría el día 23/11/2009, tal como figura en el informe de asistencia de esa fecha (folio 18), en cuyo apartado de juicio diagnóstico se indicaba: 'cumple criterios clínicos de demencia de perfil degenerativo. Probable enfermedad de Alzheimer grado moderado GDS6/6b. Solicita TAC craneal'. El 26/02/2010 la llevaron de nuevo a consulta, constando en el diagnóstico del informe (f. 24): 'Probable enfermedad de Alzheimer (no valorado TAC) de grado al menos moderado GDS6/TAST 6b'.

El día 2/03/2010 Eufrasia otorgó testamento en la Notaria de Tobarra, ante el Notario Pablo Tortosa Crovetto, en el que instituyó herederos universales por partes iguales a Remigio y a Juana, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes (folio 30).

Dos días después de otorgar testamento, el 4/03/2010, Juana y Remigio abrieron la cuenta NUM006, en la oficina de Bancaja, figurando ambos como únicos titulares, con disposición restringida (f.363), autorizando a Eufrasia en la cuenta en esa misma fecha.

El día 28/05/2010 Eufrasia tuvo nueva consulta en geriatría. Consta Informe médico de la cita de ese día, en que consta el juicio diagnóstico de deterioro cognitivo degenerativo PDS6.

El 9/03/11 Eufrasia realizó la operación bancaria de rescate de las tres rentas vitalicias. Así, consta el día 9/03/2011 un abono en su cuenta de 61.571,91 euros procedentes del rescate de las mencionadas rentas. Y el día 11/03/2011 efectuó una transferencia desde su cuenta por importe de 56.000 euros (folio 27 y 472) a favor de la cuenta NUM006, antes mencionada, abierta el 4/03/2010, en la que solo figuraba como autorizada.

El mismo día 11/03/2011 que se realizó la transferencia de los 56.000 euros a la citada cuenta, se amplió la titularidad de la misma, incluyendo a los respectivos consortes, Ovidio y Sonia, pasando los cuatro a ser titulares (f. 367 a 369). Al mes siguiente, el día 27/04/2011, los cuatro titulares firmaron la revocación de la autorización de Eufrasia en la cuenta (f. 359).

La cuenta NUM006, cuya cartilla consta aportada en folio 29, es de disposición restringida por los titulares, y en la que los únicos movimientos que figuran son los abonos de intereses, además de una transferencia el 10/09/2012 por importe de 3.000 euros.

El día 11/10/2011 Eufrasia acude de nuevo a consulta. En el informe médico (f 21) se mantiene el juicio diagnóstico de deterioro cognitivo tipo enfermedad de Alzheimer probable GDS 6.

Consta una última asistencia médica en consulta externa de Geriatría del Hospital de Albacete el 9/05/12 (f. 20), en cuyo informe se reitera el mismo diagnóstico.

3.- Eufrasia es traslada con posterioridad a la localidad de Turis (Valencia) a vivir con su sobrino Severiano, quien presentó el 13 de septiembre de 2012 demanda promoviendo la declaración de incapacidad de Eufrasia (folio 33), que dio lugar al procedimiento de incapacitación 872/2012 por el Juzgado de Instancia 2 de Requena.

Residiendo Eufrasia con su sobrino Severiano, consta que se hizo el traspaso el 21/02/2013 de su cuenta de la oficina de Tobarra a la nº NUM009 de Valencia, siendo la nº NUM010, con la apertura de una libreta de ahorro, aportada al folio 25. En dicha cuenta figuraba su sobrino Severiano como autorizado desde su apertura desde el 21/02/13 causando baja el 21/04/15 (folio 472). El traspaso de la cuenta conllevó el cese de las autorizaciones de Juana y Remigio en la misma.

Se dictó sentencia incapacitación en dicha causa el 17 de febrero de 2014, en la que se hace constar que Eufrasia presentaba una enfermedad de tipo psíquico consistente en demencia senil, de carácter irreversible, estable y permanente en el tiempo, con moderada-grave alteración mental que repercute en su capacidad de conocer y decidir. Severiano fue designado su tutor legal.

Recaída la sentencia, el Sr Severiano remitió un burofax a cada matrimonio (f. 40 y 47), de fecha 21/05/2014, en el que les comunica que había sido nombrado tutor legal de Eufrasia, les adjuntaba la sentencia, y les indicaba que 'al presentar informe al Ministerio Fiscal de los bienes de la incapaz se ha dado cuenta de que ustedes se aprovecharon de la demencia senil (ya diagnosticada por entonces, cuyas pruebas constan en nuestro poder) de la incapaz para sustraerle 56.000 euros de su cuenta de ahorro personal, depositando ese importe en una cuenta conjunta a nombre también de Claudio y Juana'. Al tiempo, les emplazaba para contactar con él y solucionar el tema de la mejor forma posible, con la advertencia de que de no hacerlo les presentaría una querella.

Severiano, tras llevarse a su tía, les había pedido dinero, hecho al que accedieron enviándole 3.000 euros mediante transferencia realizada del 10/09/2012 desde la cuenta a la que habían sido transferidos los 56.000 euros.

Remigio y Sonia se negaron a dar más dinero a Patricio, pero Juana y Ovidio decidieron devolver el dinero. En este sentido Ovidio declaró que fue al Notario a renunciar a todo. Se ratificó en el acta notarial, dijo que no quería nada cuando le dijeron que la mujer necesitaba dinero. Ni quería el dinero ni el testamento. Juana declaró que renunció a ese dinero porque no era suyo, lo devolvió porque era para su sobrino que se la llevó y la estaba cuidando, también renunció al testamento. Fueron a Valencia a una Notaria a decir que como Patricio se la llevó todo pasaba a él.

Efectivamente, consta que Juana y Ovidio fueron el día 13 de junio de 2014 a la oficina de Bankia en Tobarra, para retirar parte del dinero de la cuenta y devolverlo a Eufrasia, pero no pudieron hacerlo al ser la cuenta mancomunada y requerir la firma de los cuatro titulares. Al efecto, el testigo Porfirio, director de dicha oficina bancaria, afirmó que Juana pasó por la oficia para pedir certificado de asistencia para retirar parte del dinero y devolverlo a Eufrasia, la otra parte no asistió. También consta en el folio 53 el documento emitido por el testigo, al que hace mención en su declaración, en el que hace constar que ' Juana y Claudio estuvieron presentes en dicha oficina en esa fecha a las 11.00 horas', y 'certifica las condiciones de disponibilidad restringidas que tiene una CUENTA X MAS de la que son titulares de forma conjunta, ellos dos y otras dos personas más, y por lo tanto para realizar cualquier tipo de operación es necesaria la firma de todos los titulares'.

Al folio 54 obra aportada la copia simple del acta de manifestaciones ante Notario de Valencia, Sr García Granero, de fecha 7 de julio de 2014, en el que 'los cónyuges, Juana y Ovidio manifiestan que ambos junto a Don Remigio y Doña Sonia abrieron una cuenta conjunta el 11 de marzo de 2011 en la entidad BANCAJA (actualmente BANKIA) donde depositaron el dinero de doña Eufrasia, a la cual cuidaban, por un importe de 56.000 euros, cuya cantidad ha estado generando intereses hasta el día de hoy, ascendiendo en la actualidad su importe a 56.810,76 euros. Esa cantidad fue ingresada en una cuenta de BANCAJA número NUM007, ahora cuenta de BANKIA número NUM008. De esta cuenta ellos y sus tíos Remigio y Sonia son titulares. El día 2 de marzo de 2010, ante el Notario Sr Tortosa, Doña Vicenta modificó su testamento nombrando herederos universales, entre otras personas, a Juana. Y que creen que dicha persona ha otorgado otro testamento posterior modificando la institución hereditaria. Quieren hacer constar que han querido y siguen queriendo devolver a doña Eufrasia todo el dinero que en su día fue depositado en la citada cuenta, ya que conocen su situación de precariedad, pero que no pueden hacerlo dado que para transferir esa cantidad a la cuenta de la incapaz necesitan que sus tíos firmen, por ser preceptiva para la entidad bancaria la firma mancomunada, y sus tíos se niegan a firmar imposibilitando de esta manera la transferencia del dinero a la cuenta de la incapaz. Juana manifiesta su intención de renunciar a sus derechos hereditarios. También manifiestan su voluntad de allanarse al procedimiento de impugnación de los testamentos otorgados por la incapaz, y que se iniciarán en breve por el tutor de la misma don Severiano'.

El sobrino y tutor de Eufrasia falleció el 11 de julio de 2014, siendo nombrados tutores de la misma por auto de 27/10/14 los hijos de Severiano, Patricio y Ovidio (f. 116 Y 207). Tras la muerte del Sr Severiano, Eufrasia fue ingresada en una residencia pública, según declaración de sus tutores, donde falleció el día 28/08/2017, a los 97 años.

QUINTO.-Partiendo de estos hechos acreditados, y vistos los términos en los que se plantea la acusación, la controversia gira en torno a si los 56.000 euros fueron entregados en donación o en administración.

Se enfrentan dos versiones. Los acusados y sus dos hijos que testificaron en el juicio sostienen que fue un regalo y que Eufrasia se lo entregó en agradecimiento por los cuidados. Juana y Ovidio mantienen que el dinero era de Eufrasia y era para administrárselo.

Así, Remigio dijo a lo largo de su declaración sobre este punto que fue un regalo a los cuatro por cuidarlos a Efrain y a ella. No se repartieron el dinero porque no les hacía falta. Lo dejó para su entierro. Fue un regalo de Eufrasia por cuidarla. El dinero estaba ahí por si lo necesitaba Eufrasia. Él se portó muy bien y Eufrasia le hizo ese regalo. Juana y él fueron al banco cuando Eufrasia lo pidió. No sabe porque les instituyó herederos universales, fue un regalo a los cuatro. No les dijo que el dinero era para que se lo devolviera o administrara. Niega que dijera al Sr Porfirio que Eufrasia le dejara el dinero para que se lo administrasen en su propio beneficio. Decidieron no tocar ese dinero hasta que falleciera Eufrasia.

Sonia dijo en su declaración de instrucción que ese dinero se lo transfirió Eufrasia en agradecimiento y lo tenían allí por si lo necesitada. Sobre esta afirmación fue expresamente preguntada en el juicio añadiendo que si ella lo necesitaba el dinero era suyo. También declaró que Eufrasia les hizo la transferencia a los cuatro porque quiso, estaba muy bien, y la hizo voluntaria y conscientemente. No tenían obligación de administrar. Les insistió que no tenían que devolver nada.

Claudio declaró que dejó a Juana como heredera porque era quien la lavaba. Ese dinero era de Eufrasia, y estaba ahí por si lo necesitaba, no lo regaló, no tocaron ese dinero porque con la paga iba bien. No recuerda porque se hizo la revocación de la autorización de Eufrasia en la cuenta. También afirmó literalmente que 'el dinero no era nuestro, lo correcto era repartirnos, tras morir Eufrasia, lo que sobrara', 'ese dinero no era mío, era para cuidar a Eufrasia', 'no era un regalo, lo teníamos claro los cuatro', 'iba a ser lo mismo que cuando murió mi tío, nos repartimos lo que quedó después de pagar los gastos'. La obligación era cuidarlos y administrar el dinero.

Juana declaró que fue Eufrasia la que pidió el testamento. Fueron Remigio y ella con Eufrasia, 'les hizo la transferencia para cuidarla, lo que quedase era para nosotros', 'los 56.000 euros eran de Eufrasia, lo administrábamos nosotros, pero eran de ella, 'la cuenta de Eufrasia, hasta que no muriera estaba así, ese dinero era de ella, y por eso no se sacaba ese dinero'. No recuerda porque se revocó la autorización. A preguntas de la defensa, afirmó que no había obligación de rendir cuentas de esa cantidad, el dinero era de ella hasta que viviera, puso el dinero a nombre de ellos, pero era de ella, Eufrasia les dijo que lo administrase, lo dijo delante de los cuatro.

El testigo Porfirio, director de la oficina de Tobarra, al ser preguntado por la letrada de la acusación sobre su afirmación en instrucción 'el dicente recuerda con exactitud que tanto Juana como Remigio le dijeron que esos 56.000 euros Eufrasia los quería dejar a ellos para que los administrase en beneficio de la propia Eufrasia', respondió que sí lo dijeron, se supone que ese dinero era para su cuidado. Sin embargo, a preguntas del letrado de la defensa respondió que Juana se lo dijo y que no recordaba que se lo dijera Remigio.

En cuanto a lo declarado por los hijos de los acusados, Javier y Paulino, el primero dijo que nunca oyó que ese dinero estaba en administración, y el segundo, que lo de Eufrasia fue un regalo, lo escuchó de su boca porque estaba muy contenta por el trato de sus padres, que no querían que la llevasen nunca a una residencia, lo escuchó varias veces. Les puso ese dinero por agradecimiento, escuchó que ella se lo regalaba, según oyó no había obligación de devolverlo, se lo dejó para ellos no para administrárselos. Respondiendo a la acusación particular, afirmó que escuchó que era un regalo que se hacía, pero hasta que no muriera no lo podrían tocar, era un pacto que tuvieron, porque podrían dejarla de atender.

Los hermanos Ovidio Ruth Patricio también fueron interrogados sobre este extremo. Ovidio declaró que su padre vio movimientos en la cuenta que le descuadraban, entre ellos los 56.000 euros, les preguntó y le dijeron que era para administrárselo. Llegaron a enviarle 3.000 euros para compensar lo que faltaba, se negaron a enviar más, era 'el cobro del dinero por cuidar de ella'. Eufrasia seguía viva y tenía carencias económicas. Su padre reclamó a ambos matrimonios el dinero. Juana y Ovidio dijeron que solo lo querían administrar y estaban dispuestos a devolverlo, pero necesitaban la firma de los otros dos, que no acudieron al banco. Al fallecer su padre, su tía necesitaba dinero, ellos tenían que afrontar los cuidados de Eufrasia, fueron a hablar con ellos, les propusieron que se quedaron los intereses de ese dinero y que devolvieran la cantidad, dijeron 'el que trabaja quiere cobrar y ese dinero es para nosotros por el tiempo que hemos cuidado de ella'. Ese dinero no lo dio su tía como regalo, su tía no estaba en condiciones de hacer una gestión así.

Ruth declaró que nunca les dijo Eufrasia que el dinero lo regalara a sus cuidadores, les dijeron que el dinero era de Eufrasia y que se lo estaban administrando. No creía que Eufrasia autorizara voluntariamente la operación de dinero, porque no pensaba que una persona quiera quedarse sin bienes para el resto de su vida. Ninguna persona lo haría.

Patricio manifestó que le dijeron a su padre que lo hicieron para administración, y que le irían pasando dinero, le pasaron 3.000 euros y no más, decían que era para ellos. Cree que Eufrasia no era consciente de lo que hizo. Eufrasia y su pareja tenían su dinero para que no les faltara de nada en vida. El problema vino cuando ella estaba viva y no pudo disponer de su dinero.

Pese a lo contradictorio de las dos versiones, e independientemente de las consideraciones efectuadas por los querellantes, quienes veían a su tía abuela puntualmente en Santiago de Mora, según se desprende de lo declarado por Ovidio y Patricio, cuando llevaban a su padre a verla, existe un aspecto muy importante en el que coinciden Sonia, Remigio, Ovidio y Juana, y es que el dinero era para cuidar a Eufrasia y lo que quedase tras su muerte era para ellos.

Partiendo de este dato, la versión de Ovidio y Juana, y por extensión la de los querellantes, de que el dinero seguía siendo de Eufrasia y que era para administrarlo, no se sostiene por los siguientes argumentos:

-Los cuatro venían encargándose de los cuidados de Eufrasia y de la gestión de su dinero, de hecho, desde octubre y noviembre de 2009, como se ha indicado, Remigio y Juana figuraban autorizados en la cuenta de Eufrasia. Por tanto, para continuar con la administración de su dinero tras el rescate de las rentas vitalicias no era necesario realizar la transferencia del dinero del rescate a ninguna otra cuenta bancaria, bastaba con que continuase en la cuenta de la que Eufrasia era titular.

- El hecho de que se transfiriera a la cuenta de la que Remigio y Sonia, y Juana y Ovidio eran titulares conlleva, al menos, la intencionalidad de que ese dinero ya figurase a su nombre, con el consiguiente poder de disposición sobre el saldo de dicha cuenta frente al Banco en cuanto depositario del dinero. Eufrasia es cierto que figuraba como autorizada en la cuenta, lo cual facilitó que la transferencia se hiciera sin que el banco cobrase ninguna comisión, tal como afirmó el Sr Porfirio.

- No hubo interés en que Eufrasia siguiera vinculada a dicha cuenta. Los cuatro, al mes siguiente de recibir el dinero en la cuenta, revocaron la autorización. Eufrasia quedó fuera del poder de disposición de ese dinero.

-La operativa bancaria descrita se ha de poner en consonancia con la disposición testamentaria realizada por Eufrasia un año antes a favor, precisamente, de Paulino y Juana instituyéndoles herederos universales de sus bienes. Recordando que dos días después de otorgar el testamento tuvo lugar la apertura de la mencionada cuenta bancaria.

- De lo anterior cabe inferir que la voluntad de Eufrasia era dejar todos sus bienes a los dos matrimonios, que eran quienes se habían ocupado de su pareja y de ella, y continuaban haciéndolo de ella en aquellos momentos. La perspectiva era que los cuatro continuaran haciéndose cargo de sus cuidados. En este punto cobran sentido las afirmaciones realizadas por los acusados, y por Juana y Ovidio, quienes, pese a sostener unos que fue un regalo, y otros que era para administrarlo, coincidieron al manifestar Paulino que 'el dinero estaba ahí por si lo necesitaba Eufrasia' y 'decidieron no tocar ese dinero hasta que falleciera Eufrasia'. Sonia afirmó en instrucción que ese dinero se lo transfirió Eufrasia en agradecimiento y lo tenían allí por si lo necesitada. Ovidio declaró que ese dinero estaba ahí por si lo necesitaba, no tocaron ese dinero porque con la paga iba bien. También afirmó literalmente que 'el dinero no era nuestro, lo correcto era repartirnos tras morir Eufrasia lo que sobrara', 'ese dinero no era mío, era para cuidar a Eufrasia', 'iba a ser lo mismo que cuando murió mi tío, nos repartimos lo que quedó después de pagar los gastos'. Juana dijo que 'les hizo la transferencia para cuidarla, lo que quedase era para nosotros', 'la cuenta de Eufrasia, hasta que no muriera estaba así, ese dinero era de ella, y por eso no se sacaba ese dinero'.

El dinero era, pues, para los cuatro. No se entregó en administración. Fue una donación. Se desconoce si Eufrasia puso el condicionante de no disponer del mismo hasta que ella falleciera. En cualquier caso, parece desprenderse de lo declarado por los cuatro que ellos decidieron no tocar ese dinero hasta que no falleciera por si, entre tanto, tenían que sufragar gastos para sus cuidados.

Lo anterior explica, además, que no se repartieran el dinero y que la cuenta fuera mancomunada, garantizando así los unos frente a los otros que, para disponer de ese dinero, sea cual fuera el importe y el fin, era necesario el consenso de todos ellos.

La donación constituye un modo ordinario de adquirir la propiedad ( art. 609 Cc ), y recuerda la STS 152/2018 que la donación inter vivos de bienes muebles está sujeta a los requisitos previstos en los arts. 623 y 632 Cc , a saber: a) que la entrega por el donante revele su voluntad irrevocable de desprenderse del objeto; b) la aceptación por parte del donatario; y c) la necesidad de que, de ser verbal, se produzca simultáneamente la entrega de la cosa donada o, de no producirse dicha entrega, que tanto el acto de liberalidad como la aceptación se produzcan por escrito. Estos requisitos concurren en este caso, en que el ánimo de donar se desprende del hecho de que Eufrasia los instituyera herederos universales de sus bienes y posteriormente les transfiriese ese dinero a una cuenta de la que eran titulares, quienes, estando presentes en el momento en que se hizo la transferencia a su favor, aceptaron tal acto de liberalidad.

SEXTO.-Cuestión distinta son las circunstancias sobrevenidas posteriormente y que motivaron que Severiano, sobrino de Eufrasia, decidiera llevarse a su tía a vivir con él a su domicilio de Turis (Valencia). Al respecto se han vertido versiones distintas, sin concretar exactamente a qué se debió tal decisión, atribuyéndose los unos a los otros la responsabilidad. Así, Remigio dijo que sería la criada la que llamó a Patricio sobre la medicación que le daba Juana, y que él solo lo llamó y Patricio le dijo que estaba conforme. Niega que llamaran a Patricio a contarle problemas con Juana y Ovidio. Ovidio declaró que el sobrino de Eufrasia se la llevó porque piensa que lo llamaron para eso. Él no llamó. No había conflicto ninguno, no sabe por qué fue a Valencia. Juana declaró que no recordaba que Patricio le dijera que le llamaron Sonia y Paulino diciendo que ella le daba mal la medicación. Por su parte, los hermanos Ovidio Ruth Patricio sostuvieron, en el caso de Ovidio, que su padre se la llevó porque recibió llamadas diciendo que Eufrasia no estaba bien cuidada, y en el caso de Ruth, que, tras fallecer el tío, los matrimonios llamaban con polémica, diciendo que se la trajeran a Valencia.

Los conflictos entre ambos matrimonios sobre cuestiones relacionadas con Eufrasia, poniendo en conocimiento de Severiano no se sabe qué hechos en concreto y por parte de quien, determinaron que el mismo se llevara a su tía en fechas comprendidas entre mayo de 2012 (última visita en consultas externas de geriatría en el hospital de Albacete) y septiembre de 2012 (siendo el 13 de septiembre de ese año cuando presentó la demanda de incapacidad). Tras llevarse a Eufrasia el Sr Severiano les pidió dinero para atender sus necesidades ya que, al parecer, no tenía suficiente para pagar a la cuidadora y sufragar todos sus gastos, ya que, además, dejó de cobrar la ayuda de la Dependencia de Castilla la Mancha que venía cobrando. Le enviaron 3.000 euros, negándose Remigio y Sonia a enviarles más dinero. En este sentido declararon los hermanos Ovidio Ruth Patricio, Ovidio y Juana. Por su parte, Remigio reconoció que le dieron los 3.000 euros, aunque negó haber recibido más peticiones de dinero. Y Sonia respondió al respecto que no sabía.

Estas circunstancias posteriores, en las que los querellantes ponen de manifiesto las necesidades económicas que Eufrasia tuvo con motivo de su traslado a Valencia, no modifican la naturaleza jurídica del acto de disposición del dinero que Eufrasia había realizado a favor de los dos matrimonios. El hecho de que Juana y Ovidio decidieran devolver el dinero al reclamarlo el sobrino de Eufrasia no significa que lo hubieran recibido de Eufrasia con la obligación de reintegrarlo. De hecho, si realmente consideraban que el dinero no era suyo y que solo debían administrarlo, desde el momento que Severiano se llevó a Eufrasia, dejando ellos de cuidarla, deberían haber procedido en consecuencia y haber hecho lo posible en septiembre de 2012 para entregarle los 56.000 euros en vez de los 3.000 euros que se limitaron a enviarle los cuatro. Sin embargo, las primeras manifestaciones objetivadas de su voluntad de devolver el dinero se produjeron en 2014, en concreto en mayo de 2014 al personarse en la oficina bancaria para retirar el dinero, no pudiendo hacerlo porque Sonia y Paulino no fueron, y en julio de 2014, ante la imposibilidad de entregar el dinero, al comparecer en la Notaria para dejar constancia en el acta de manifestaciones que otorgaron de que su voluntad era devolverlo y renunciar al testamento. Ambos actos se produjeron cuando ya habían recibido el burofax del Sr Severiano, actuando como tutor de Eufrasia, requiriéndoles para buscar una solución con el tema del dinero.

Por lo tanto, habiendo quedado acreditado que el dinero no se entregó en administración, sino que fue un acto de liberalidad de Eufrasia, una donación, en la que transmitió la propiedad del dinero a los acusados, a Juana y a Ovidio, no existía obligación de devolverlo, lo que excluye uno de los elementos esenciales del delito de apropiación indebida. Lo cual lleva, consecuentemente, a emitir un pronunciamiento absolutorio de los acusados.

SÉPTIMO.-Además del tema tratado, la controversia se ha centrado fundamentalmente en torno a la capacidad de Eufrasia para realizar el testamento y realizar las operaciones bancarias descritas. La acusación sostiene que los acusados, además de Juana y Ovidio, se aprovecharon de su demencia para engañarla y conseguir que les instituyera herederos y fuera al banco a firmar el rescate de las rentas vitalicias y la transferencia de dinero. Ello tendría encaje, como se ha adelantado al principio, en un delito de estafa, delito por el cual no se ha formulado acusación, y por el que, en su caso, no se podría condenar al tratarse de delitos de naturaleza heterogénea.

En cualquier caso, conviene hacer una serie de valoraciones al respecto. Como se ha descrito anteriormente, Eufrasia seguía tratamiento en el Servicio de Geriatría, que le diagnosticó en mayo de 2010, una vez recibido el resultado del TAC craneal solicitado en la primera visita de noviembre de 2009, demencia tipo enfermedad de Alzheimer posible con enfermedad vasculo-cerebral, en estado GDS 6. El Dr Teofilo, Jefe del Servicio de geriatría, que emitió el informe obrante al folio 345, ratificó dicho diagnóstico y explicó que el deterioro que presentaba Eufrasia iba relativamente rápido, afirmando que con el nivel de deterioro que presentaba la paciente se le hacía muy complicado pensar que fuera capaz de tomar decisiones relevantes en su vida, ya que no tenía capacidad para el manejo de finanzas, entendido como el manejo de su pensión, el dinero para la casa o ir al compra. El forense, que emitió su informe sobre la base de los informes médicos obrantes en la causa y sobre el informe del Dr Luis Alberto, se pronunció en el mismo sentido. Si bien, el Dr Luis Alberto también puso de relieve en su declaración la complejidad del tema y la gran variabilidad en cuanto a la evolución de la enfermedad de Alzheimer como enfermedad vasculocerebral en edades tan avanzadas. Afirmó que el conocimiento exacto del nivel de capacidad es muy complejo y requiere evaluaciones tremendamente complicadas que no se hicieron. No existen medidores en la actualidad para poder determinar en el tiempo si en una fecha exacta o concreta la persona estaba bien o no. Dijo que se podría determinar de forma aproximada, fundamentalmente atendiendo a la clínica, y en el caso de Eufrasia los médicos de su equipo la vieron durante dos años y pico, comprobando que sufrió un deterioro relativamente rápido.

Sin embargo, las periciales aportadas por la defensa, sin negar que Eufrasia sufriera un deterioro cognitivo, llegan a una conclusión diferente. El informe del Dr Amador, especialista, entre otras materias, en Neurología, fallecido con anterioridad al juicio, cuyas conclusiones avaló el Dr Isidro en su informe y en el juicio, puso de relieve que Eufrasia, según constaba en los informes médicos aportados, presentaba otras enfermedades que podían cooperar en la demenciación que estaba padeciendo, como el H.T.A. (hipertensión arterial), hipotiroidismo senil, carencia fólico, daños vascular cerebral de finos vasos, además de la enfermedad de Alzheimer. Por la enfermedad de Alzheimer su GDS era de 4, o sea leve, siendo el progreso del daño cerebral en Eufrasia muy lento. Concluyó el Dr Pablo que la paciente estaba en condiciones de testar en marzo de 2010. El Dr Isidro, especialista en psiquiatría, compartió dichas conclusiones, apuntando además en su informe respecto del tratamiento aplicado por el Servicio de Geriatría durante el periodo de seguimiento, que se trató con un fármaco de segunda opción, la memantina (ebixa 20 mg) y la corrección del déficit de torixina y de ácido fólico, sin que en ningún caso se emplearan fármacos de primera línea, inhibidores de la acetilcolinestarasa para mejorar los problemas de memoria, tampoco se prescribieron fármacos antipsicóticos sedantes ni antidepresivos por la ausencia de complicaciones psicopatológicas, lo que indicaría la preservación de las funciones superiores y la capacidad de juicio y, a su vez, facilitaría la convivencia con las personas encargadas de su cuidado y supervisión. Todo lo cual sería una prueba de que la enfermedad, probable cuadro mixto, se encontraba en sus etapas más precoces y, en consecuencia, con una integridad de sus funciones superiores o dominios cognitivos conservados.

Considera este perito que no hay ningún dato concluyente que demuestre que la Sra Eufrasia estuviera limitada o incapacitada el 2/03/2010 para decidir sobre el testamento, y el 11/03/2011 para realizar la transferencia bancaria. En el acto del juicio, y tras haber podido analizar la copia del acta de la exploración de Eufrasia en septiembre de 2013 por el forense de Requena en el procedimiento de incapacidad, así como el informe de dicho forense (aportados por la acusación en el juicio subsanando la omisión de dicho documento en las actuaciones, el cual había sido aportado en su momento en su escrito de fecha 19/09/16 -Ac 336, folios 623 a 625-), manifestó que dadas las apreciaciones del forense en ese informe sobre el estado de la paciente, la misma no solo no había empeorado sino que había mejorado, lo cual no era compatible con Alzheimer. Consideró que existía un cuadro de involución, un proceso propio de la edad. Tenía varias patologías, tomaba medicación y pudo haber mejorado. Apreció una evolución leve y de grado progresivo, considerando que tendría un GDS 3 o 4. La incontinencia urinaria y los problemas conductuales, que no existían en este caso, se presentaban en niveles 6 o 7. Si bien, reiteró que no había suficiente deterioro para pensar que la demencia era de tipo Alzheimer, y si la demencia era de otro tipo, presentaba un cuadro de GDS leve. Sostuvo que para realizar un diagnóstico preciso de Alzheimer se realizan una serie de pruebas que detalló y que en este caso no se hicieron.

No hay duda que Eufrasia presentaba un proceso de demencia irreversible que motivó que, instada su declaración de incapacidad, la misma fuese declarada judicialmente incapaz para el gobierno de su persona y bienes en febrero de 2014. Si bien, aunque el Dr Luis Alberto sostuvo su diagnóstico de enfermedad de Alzhéimer posible con enfermedad vasculo-cerebral, también planteó la enorme variabilidad en la evolución de la enfermedad y la dificultad de concretar temporalmente si el paciente podría tener o no capacidad concreta para realizar determinados actos de disposición, aunque en el caso de Eufrasia, según su diagnóstico, consideró poco probable que la tuviera. Sin embargo, el perito de la defensa cuestiona incluso ese diagnóstico con argumentos solventes, planteando la dificultad de realizar un diagnóstico preciso de dicha enfermedad, y explicando que en el caso de Eufrasia el proceso de demenciación podría estar provocado por otras patologías para las cuales recibía tratamiento, y que su proceso de deterioro era leve y progresivo.

Las conclusiones del Dr Isidro resultan coherentes con el estado de Eufrasia apreciado no solo por Remigio y Sonia, sino también por Juana y Ovidio, que dijeron que la veían bien. En este sentido, Remigio declara que Eufrasia estaba igual cuando la conoció que cuando se la llevaron a Valencia. Tenía mucha salud. Eufrasia hizo la transferencia voluntaria y conscientemente. Su salud era buena. A preguntas de la defensa, dijo que no sabía si tenía demencia senil desde 2009, que fue ella quien pidió voluntariamente hacer el testamento, no tenía falta de memoria o razón. Sonia afirmó que no sabía que desde 2008 tenía demencia senil, que el médico le dijo que Eufrasia no tenía nada. Ovidio, al preguntarle sobre la demencia, dijo que fue a última hora, tras morir Efrain le afectó, parecía que le faltaba algo, pero estaba bien, seguía bien una conversación, se le olvidaba alguna cosa. El médico la veía bien. Eufrasia razonaba normal. Juana declaró que en 2009 la demencia senil era muy leve, se le olvidaba alguna cosa, pero luego le venía.

En el mismo sentido testificaron los hijos de Sonia y Remigio, así como el hermano de Sonia, Carlos Francisco.

Por su parte el Notario ante el que Eufrasia otorgó el testamento y el director de la oficina de Bankia en Tobarra, Porfirio, ante el que Eufrasia firmó la operación de rescate de las rentas vitalicias y la transferencia bancaria de 56.000 euros, ambos testigos objetivos, ajenos a la controversia y de cuya imparcialidad no hay motivos para dudar, también apreciaron que Eufrasia se encontraba bien y que entendía el acto que estaba realizando.

El notario Pablo Tortosa Crovetto hace constar en el testamento que 'tiene a su juicio la capacidad legal necesaria para otorgar este testamento', 'expresó la testadora oralmente y en mi presencia, su última voluntad y con arreglo a ella queda redactado ante mí, el Notario, este testamento', 'leído por mí este testamento a la testadora en alta voz e íntegramente, previa renuncia de dicha señora al derecho que tenia de hacerlo por sí y del que le advertí, manifiesta la testadora que está conforme con la expresada voluntad y lo firma conmigo'. En el juicio el Sr Jesus Miguel dijo que no recordaba el caso después de once años, que la consideró capaz y observó que podía cumplir todos los requisitos para otorgar testamento libre y voluntariamente. Que la valoración la realiza aplicando el protocolo y en base a su juicio de lo que ve en el acto.

Porfirio afirmó que Eufrasia sí que sabía lo que hacía, se le hicieron advertencias oportunas de lo que hacía, y prestó su consentimiento. Se le preguntó por la acusación particular sobre lo que declaró en instrucción al afirmar que 'el dicente no informó a Eufrasia de esta vicisitud toda vez que entendía que Juana y Remigio al ser más jóvenes se estaban ocupando de buena fe de Eufrasia'. Aclaró al respecto que eso fue en relación al rescate de las rentas vitalicias, que se fio de la buena fe de Remigio y Juana que eran sus cuidadores, sabían que ella tenía esos productos y alguna vez pasaron por allí a preguntar, les dijo que no era aconsejable el rescate, y que suponían que era algo decidido por parte de Eufrasia. Consta en su declaración de instrucción que dicha respuesta se refería efectivamente al rescate de las rentas vitalicias, en concreto respondió en ese sentido tras haberle preguntado sobre la penalización del rescate del dinero y explicar que la ventaja fiscal de la que se había beneficiado durante años la perdía al rescatar el dinero, teniendo que restituir los beneficios obtenidos, dinero que se le descontó del rescate. En el juicio, a preguntas de la defensa, afirmó que Eufrasia dio su consentimiento a la transferencia, él le intentó aclarar lo que estaba haciendo, que transfería el dinero a una cuenta de la que no era titular, y vio que lo tenía claro.

Por tanto, sin perjuicio de la demencia senil que presentara Eufrasia, lo cierto es que no consta probado el nivel de deterioro concreto que la misma presentaba en las fechas mencionadas, ni en qué medida estaban afectadas su capacidad cognitiva y de juicio dada la percepción que tanto el Notario como el Sr Porfirio tuvieron de Eufrasia. En este sentido, tampoco ha quedado probado que los acusados se aprovecharan de dicha demencia para lograr que Eufrasia realizada los actos descritos habida cuenta que, pese a su avanzada edad y síntomas de deterioro cognitivo que pudiera presentar, motivo por el cual la llevaron al médico, sin embargo, los dos matrimonios seguían percibiendo que estaba bien y que la demencia era leve.

Por todo lo expuesto, no siendo los hechos declarados probados constitutivos de un delito de apropiación indebida, procede acordar la absolución de los dos acusados.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y en el segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

La defensa interesa la imposición de las costas a la acusación particular, petición que ha de ser desestimada.

No se aprecia temeridad ni mala fe en la querella presentada ni en la actuación de la acusación particular a lo largo del procedimiento. La querella se presentó en vida de Eufrasia tras constatar su sobrino que 56.000 euros de su cuenta habían ido a parar a una cuenta de los acusados en la que Eufrasia no figuraba como titular y de la que estaba desvinculaba. En las fechas en que se hizo dicha operación existían informes del Servicio de Geriatría apuntando un diagnóstico de enfermedad de Alzhéimer posible. Por otro lado, Eufrasia dejó de percibir la ayuda de la Dependencia que cobraba al marcharse a Valencia, viendo reducidos sus ingresos, siendo insuficientes, según los querellantes, para cubrir todos sus gastos. Los acusados mostraron su negativa, tras haberle enviado 3.000 euros, a seguir dándoles más dinero. Tales datos justifican el planteamiento de la querella ante la posibilidad de que los acusados se hubieran aprovechado de la posible falta de capacidad de Eufrasia para conseguir que los instituyese herederos y transfiriese el dinero a su cuenta, apropiándose del mismo, sin tener en consideración las posibles necesidades económicas que Eufrasia pudiera tener.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOVER Y ABSOLVEMOS a Remigio y a Sonia del delito de apropiación indebida del que han sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se deja sin efecto la medida cautelar adoptada por auto de fecha 25/11/15, que acordó el bloqueo de la cuenta bancaria ES07020387047003000177777 de la entidad bancaria Bankia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.