Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 181 / 2020
PROCED. DE ORIGEN :
PA. Nº 56 / 20 del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada .
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:
SENTENCIA Nº 25/2021
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ (Presidente)
DÑA . AURORA FERNANDEZ GARCIA
D. RICARDO PUYOL SANCHEZ ( Ponente )
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En la ciudad de Granada a 21 de ENERO de 2020 .-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Rollo de Apelación nº 181 / 2020 , instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 De LOJA / Granada DP 594/2018 , y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de GRANADA , PRO. ABREVIADO nº 56 / 2020 , por un delito Contra la Salud Pública , siendo partes , como apelantes D . Juan Luis , cuyos datos de Filiación obran en las Actuaciones , representado por la Procuradora Dña. María José Ruiz López y defendido por el Letrado D. Eduardo Poyatos Jiménez ; y como Apelados el MF que IMPUGNO el Recurso , actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Puyol Sánchez , que expresa el parecer de esta Sala.-
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha de 10/ 9 / 2020 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: en horas de mañana del día 14 de agosto de 2018 Juan Luis colaboraba de manera indeterminada en un cultivo de plantas de marihuana que se hallaba en el interior de una vivienda sita en la parcela número NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Moraleda de Zafayona interviniéndose un total de 794 plantas de cannabis sativa, con un peso neto de 11.845 gramos y una riqueza del 5,5 %, así como diversos efectos e instrumentos destinados a la alimentación de la referidas plantas, estando destinado el producto de éstas a la distribución y venta a terceros en el mercado ilícito en el que habría adquirido un valor de 18.786 €, existiendo igualmente en dicha parcela una doble acometida del sistema eléctrico que produjo un perjuicio a la entidad Endesa de 5255 €'.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Luis como cómplice criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Cp y 369.5 del Código Penal , debiendo imponerle la pena de dos años y cuatro meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 18.786 euros, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, DEBIENDO CONDENARLO Y CONDENÁNDOLO como cómplice criminalmente responsable de un delito leve de defraudación del artículo 255 del Código Penal , a la pena de un mes y dieciséis días de multa con una cuota diaria cinco euros con aplicación del artículo 53 del Cp , debiendo indemnizar a la entidad Endesa en la cantidad de 5255 €, la cual devengará los intereses legales previstos lo artículo 576 y 580 de la Lec , con expresa condena en costas.
Procédase a dar a la sustancia y a los efectos e instrumentos intervenidos en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad ).'
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D . Juan Luis basándose esencialmente , como motivo de esta Apelación en Error en la Valoración de la Prueba en relación con la vulneración del derecho fundamental de Presunción de Inocencia al entender que no concurre Prueba de Cargo suficiente para ACREDITAR la CULPABILIDAD del Acusado . Asimismo plantea la Infracción de la Sentencia del Ordenamiento Jurídico por indebida aplicación del art. 369.5 CP .
CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19/ 1 / 21 , al no estimarse necesaria la celebración de vista . El MF Impugno el recurso y solicito la Confirmación de la Resolución objeto del Recurso .
QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-
SEXTO.- En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.-
Fundamentos
PRIMERO.-Tras examinar la Sala el Recurso de Apelación interpuesto por la representación Procesal del condenado , Juan Luis , (F. 181 a 184 ACT. ), como primer motivodel mismo se plantea el error en la Valoración Probatoria que ha efectuado el Juzgador Penal del acervo probatorio presentado y su motivación hasta alcanzar el fallo condenatorio ; entendiendo que no ha quedado acreditado que el Acusado fuera cómplice del delito Contra la Salud Pública por el que resultó condenado . Dicho motivo de la Apelación nos lleva inexorablemente a tener que examinar en esta alzada si el Juez a quo valoro correctamente las pruebas de cargo empleadas para emitir fallo condenatorio , en un razonamiento no irracional ni ilógico , y si las mismas eran suficientes y por tanto tenían eficacia para desvirtuar la Presunción de Inocencia del Apelante. En relación también a estos alegados defectos de valoración en la prueba de cargo se cuestiona la aplicación que realiza el Juzgado de lo Penal de la tipología Delictiva con arreglo al cual se formula Acusación .
SEGUNDO.-Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior 'ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95). Si bien se excluye toda posibilidad de una 'reformatio in peius' ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93).
Nada se ha de oponer, según el mismo TC, a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez 'ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo' ( STC 172/97, fundamento jurídico 4°; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).
No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez 'a quo'. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.
Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.
En ese sentido ha de recordarse que jurisprudencia reiterada ( SSTS de fecha 02/06/2016 y 10/11/16), establece que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al juzgador alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo y la que sostiene la parte que recurre sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.
Al respecto ha de tenerse en cuenta el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciado y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.
TERCERO .-Vistas las alegaciones esgrimidas por EL APELANTE es evidente , como se señala , que el mismo cuestiona la racionalidad en la valoración de las pruebas planteadas en el plenario en orden a fundamentar el fallo condenatorio que se recurre.
Pues bien , el Tribunal de Apelación , examinadas las actuaciones y en particular , revisadas en esta alzada las principales pruebas de cargo en que basa la sentencia apelada el fallo condenatorio ,que no son otras que La Documental y las declaraciones testificales en el acto de la Vista oral de los agentes de la GC que Instruyeron el Atestado NUM002 en el que se terminan incautando las partidas de Droga que se hallaban en la finca donde moraba , si quiera fuera temporalmente , el condenado Sr. Juan Luis ( siendo este un hecho por Él reconocido ); estima que no concurre la Sentencia objeto del Recurso en ninguna valoración ilógica o irracional por la que haya de verificarse una modificación del criterio valorativo empleado por el Juzgador de la Instancia , mas allá de reconocer que , efectivamente , la redacción de los hechos probados en los que se alude a la prestación de colaboraciones indeterminadas por parte del acusado podría haber sido diferente y con ello disipar las dudas interpretativas que la expresión utilizada pudiera generar . Efectivamente El Recurso pretende trasladar la idea de la ausencia completa de prueba en relación a los actos de complicidad con el delito Contra la Salud Pública por el que termina siendo condenado el Apelante , que es lo que lleva al juzgador a la alusión de colaboraciones indeterminadas . Ello no obstante en la fundamentación Jurídica la sentencia recurrida si que especifica algo mas los elementos de los que resultan deducibles evidentes actos de colaboración en relación al desarrollo de labores necesarias de vigilanciade la finca donde se encontraba la explotación . En relación a las explicaciones exculpatorias que da el apelante de no saber nada de las plantas de marihuana y de no conocer la explotación es ciertamente poco creíble , en primer lugar porque cuando es sorprendido por los agentes de la GC que practican el registro , el mismo no da ninguna explicación , acogiéndose en el Atestado a su derecho a no declarar. Por tanto las excusas posteriores carecen de espontaneidad y verosimilitud . En segundo lugar porque el olor que desprendían las plantas necesariamente debería ser apreciable por el Sr. Juan Luis , que según el agente TIP NUM003 , en su declaración ate el Tribunal en el acto de la Vista Oral , en las vigilancias previas se constata como dicho condenado deambulaba por las diferentes dependencias de la finca , y porque también es extraño que no oyera los aparatos de secado de las plantas incautadas . Asimismo es ciertamente inverosimil , como expone la Sentencia objeto del Recurso , la explicación que da el Apelante en relación a que se encontraba en dicha parcela para deshabituarse de su adicción al alcohol y cuidar de los perros que se encontraban en dicha propiedad, circunstancias ambas que están absolutamente huérfanas de toda prueba toda vez que ninguna prueba se ha practicado al respecto a instancia de su Defensa. De todo ello deducimos que los actos de complicidad por los que termina resultando condenado el Apelante , son básicamente actos vinculados a las necesarias labores de vigilancia que necesita una explotación criminal de esa entidad : 794 plantas de cannabis sativa, con un peso neto de 11.845 gramos y una riqueza del 5,5 % .
En definitiva , y en relación a este motivo de impugnación , a entender de esta sala , la sentencia de Instancia razona de manera mejorable pero suficiente las causas que le llevan a la condena ; y por tanto , ningún error ni equivocación considera la Sala que ha cometido el Juzgador a la hora de proceder a la valoración y apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario. Antes bien , al contrario , gracias a dichas pruebas testificales y documentales quedaron acreditados los hechos por los que ha sido condenado el ahora Apelante . El Juez a quo, de manera lógica y racional , forma acertadamente el criterio condenatorio respecto de la Acusación por el delito contra la salud publica , pues la decisión condenatoria, tras examinar las pruebas, no es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria, por lo que debe ser respetada.
CUARTO .-En relación a estos alegados defectos de valoración en la prueba de cargo se cuestiona la aplicación que realiza el Juzgado de lo Penal de la tipología Delictiva con arreglo al cual se formula Acusación . Como se señala resulta condenado como Cómplice de un delito contra la salud Pública ex art. 368 en relación al 369. 5 del CP .
Sobre la calificación alternativa que asume el Tribunal , de atemperar el grado de participación del recurrente y degradarlo a la calificación por complicidad ; La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado la aplicación de la complicidad en el ámbito de los delitos contra la salud pública, admitiendo su aplicación en supuestos al amplio abanico de conductas que describe el tipo penal como susceptibles de ser subsumidas en el mismo.
A modo de ejemplo, podemos citar supuestos concretos en los que se ha admitido la complicidad: a) La mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar; b) La ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga; c) El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación; d) La recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el transporte; e) El acompañante de otro implicado en el tráfico con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida; f) Conducir el vehículo en el que otra persona transporta la droga. Del mismo modo, las STS 312/2007, de 20 de Abril ( RJ 2007, 2444) y la STS 659/2007, de 6 de Julio ( RJ 2007, 5373) , califican de complicidad el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas, la recepción y disfrazamiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, facilitación del domicilio de venta y precio de droga, realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga, acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos, encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, entre otros.
Así, la STS número 145/2007, de 28 de Febrero ( RJ 2007, 2607) en su Fundamento Jurídico Undécimo analiza la participación en este tipo de delitos a modo de cómplice y señala: 'Como decíamos en la STS 1001/2006 de 18.10 ( RJ 2006, 8033) la pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreto o relacionado con el caso enjuiciado.Esa cooperación no necesaria o esencial, sino meramente secundaria, en los parámetros interpretativos que se exponen. La complicidad, dice la STS 1216/2002 de 28.6 ( RJ 2002, 7980) , requiere el concierto previo o adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual, la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Tiene declarado la jurisprudencia que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.98 ( RJ 1998 , 424) , 24.4.2000 ( RJ 2000, 3718) ).
Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 ( RJ 1997 , 2006) , 6.3.98 ( RJ 1998, 2807) , que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2003 ( RJ 2003, 2963) ), de modo que, el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ( RJ 2002, 1225) ); habiendo adoptado el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte'.
La STS 224/2007, de 19 de Marzo ( RJ 2007, 4714) , abundando en lo anterior, señala: 'Es cierto que en algunas ocasiones esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en supuestos de colaboración mínima de 'favorecimiento al favorecedor' del tráfico ( SS. 2 de junio ( RJ 1995, 4525 ) y 26 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7686) ). Se incluye, por lo tanto, por su propia naturaleza y con carácter general, en los casos en los que existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados ( SS. 17-2-1998 ( RJ 1998, 1177 ) y 15-10-1998 ( RJ 1998, 9212) ) y los actos participativos son de aportación esencial, como en el caso el contacto previo con los adquirentes, lo que supone el conocimiento previo de sus pretensiones, y el dirigirles luego al domicilio donde se venden tales sustancias, con previo acuerdo con el co-recurrente, que significa una distribución de funciones que caen dentro de la órbita de la coautoría, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 1442) , pues no es posible la complicidad 'cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas' ( STS 21.10.2002 ( RJ 2002, 8902 ).
Partiendo de estas consideraciones debemos concluir que es completamente correcta la calificación Jurídica por complicidad al haber quedado acreditas las necesarias labores de vigilancia de una explotación de estas características . Y esta bien razonada la sentencia en orden al juicio de tipicidad en este sentido .
No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-
Por tanto procede desestimar los motivos de impugnación alegado sy con él la apelación interpuesta , CONFIRMANDO EN TODOS SUS EXTREMOS LA SENTENCIA DICTADA EN LA INSTANCIA .
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación
Fallo
Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación deD . Juan Luis contra la Sentencia de fecha de 10/ 9 / 2020 ( PA. 56 /20 ) del Juzgado de lo Penal Num. 4 Granada , debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-
Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.-
Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-
