Sentencia Penal Nº 25/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 204/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1817543P20160001571

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 204/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 35/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Apelante: Adela

Procurador : CLARA EUGENIA SANCHEZ PADILLA

Abogado : ISABEL MARIA TABOADA FERRER

Apelado: Alejandra y MINISTERIO FISCAL

Procurador : MARIA JOSE MONTORO JIMENEZ

Abogado : JAVIER CARLOS VILLALTA GUTIERREZ

Acusación particular: Adela

Procurador : CLARA EUGENIA SANCHEZ PADILLA

Abogado : ISABEL MARIA TABOADA FERRER

S E N T E N C I A NUM. 25/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

En la ciudad de Granada a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

Apelación penal n.º 204/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 204/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 21/2017, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, -rollo n.º 35/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 por delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Es parte apelante la acusada Alejandra,representada por la procuradora D.ª M.ª José Montoro Jiménez y defendida por el abogado D. Javier Villalta Gutiérrez. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfredo Wilhelmi Lizaur, y la acusadora particular D.ª Adela,representada por la procuradora D.ª Clara Eugenia Sánchez Padilla y asistida por la abogada D.ª Isabel M.ª Taboada Ferrer.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 21 de abril de 2021 se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

PRIMERO.-En el verano de 2015 la acusada Alejandra,cuyas circunstancias personales constan más arriba y sin antecedentes penales, fue contratada temporalmente para cubrir las vacaciones estivales del auxiliar administrativo, Julián, que prestaba sus servicios en el Consultorio médico de DIRECCION001 (Granada) dependiente del Servicio Andaluz de Salud. Así trabajó en el citado centro con la categoría de auxiliar administrativo todo el mes de agosto del año 2015 (del 3 de agosto al 1 de septiembre). Tenía a su disposición para el desempeño de su función que se ceñía prácticamente en asignar o anular citas médicas a los usuarios un ordenador en el que está instalando una base de datos 'Diraya' para cuyo acceso utilizó durante todo el mes de sustitución, las claves y contraseña del titular al que sustituía, sin que le fueran asignadas unas propias.

Los días 14 y 21 de agosto de 2015 la acusada accedió, desde su puesto de trabajo y con el ordenador que le fue facilitado para el desempeño de su trabajo, a la citada base de datos e introdujo el nombre y DNI de Adela con la intención de conocer datos médicos y de salud relativos a la misma, sin la autorización y el conocimiento de aquélla. Su interés radicaba en ser la citada la pareja sentimental del que fuera su esposo Mariano con el que mantenía una relación tormentoso originada, de manera principal, por los cuidados y atención de la hija menor y común.

El día 14 accedió en dos ocasiones a las 8:38 h. y a las 9:27 h., en ambos casos se consultaron datos administrativos de la usuaria, Sra. Adela consistentes en nombre apellido, domicilio, número de la Seguridad Social, centro de salud y médico asignado de atención primaria, así como citas médicas.

El día 21 accedió hasta en seis ocasiones (9:36 h., 9:36 h., 9:37 h., 9:43 h., 9:44 h. y 12:29 h.) según los registros informáticos, en todos los casos se consultaron datos administrativos de la citada.

Como consecuencia de tales accesos, la acusada conoció que Adela había tenido dos citas, el día 6 de agosto a las 10:20 h. y el día 11 de agosto a las 12:20 h., en la consulta especialista de obstetricia general en el HOSPITAL000 de Granada.-

SEGUNDO.-El mismo día 21 de agosto de 2015, sobre las 13:50 h., la acusada realizó una llamada telefónica al Centro de Salud DIRECCION002 al que pertenecía Adela, siendo la finalidad saber si ésta se encontraba o no embarazada. Haciéndose pasar por ella, dando su nombre y su DNI, la acusada mediante excusas consiguió que la enfermera adscrita a dicho centro, Raquel, le dijera el número de semanas de gestación en que se encontraba, para lo que la enfermera tuvo que acceder a la historia clínica de Adela (árbol de la historia de primaria) a las 13:59 horas de dicho día. Con ello la acusaba ampliaba su investigación sobre el estado de salud de la citada Sra. Adela.

La misma noche del citado día 21 de agosto, Alejandraen el transcurso de una conversación telefónica con su ex marido le reconoció saber que iba a ser nuevamente padre. Tal dato causó en Mariano una gran sorpresa por cuanto el estado gestacional de su compañera sentimental lo habían mantenido oculto a familiares y allegados, siendo una circunstancia que solo conocían ellos.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

FALLAMOS:Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Alejandra como autora penalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por funcionario público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa deveinte meses a una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especialpara trabajar en el SAS o cualquier otro servicio médico, público o privado, como auxiliar administrativo durante un periodo de ocho meses[sic]. La condenada satisfará las costas procesales incluidas las causadas a la acusación particular.

Por auto de 3 de mayo de 2021 se corrigió el error material sufrido en el fallo de la sentencia en cuanto a la pena principal de inhabilitación profesional, en el sentido de que esta inhabilitación es absoluta y por tiempo de ocho años.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa de la acusada interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, en el que se articulaban como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba indiciaria, con vulneración de la presunción de inocencia y consiguiente aplicación indebida del artículo 197.2 del Código Penal, aplicación indebida del artículo 198 del mismo Código e infracción de su artículo 72 por falta de motivación de la individualización de la pena.

El recurso fue admitido a trámite y de él se dio traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de noviembre de 2021; dictándose esta sentencia rebasado el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia impugnada, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer y principal motivo del recurso articulado por la defensa de la acusada se centra en alegar un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditado que la recurrente accedió desde su puesto temporal de trabajo en un consultorio médico a los datos administrativos de la denunciante en el sistema informático 'Diraya' de la sanidad pública andaluza, obteniendo así el conocimiento de que aquella había acudido a consultas en fechas recientes en un servicio de obstetricia y ginecología; conocimiento que luego le sirvió para, haciéndose pasar por la interesada, conseguir que una enfermera del centro de salud de esta accediera a la historia clínica de la usuaria y le informara telefónicamente del tiempo de gestación. El error alegado, se dice, repercutiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo y, consiguientemente, en la aplicación indebida del artículo 197.2 del Código Penal, que sanciona el acceso ilícito a los datos que se dice no acreditado. En definitiva, lo que se pide del tribunal de apelación en este motivo principal del recurso es que revise, y rectifique, la valoración de la prueba de cargo que lleva al de instancia a declarar la culpabilidad de la acusada.

Siendo esta la línea impugnativa del recurso, conviene delimitar a continuación cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

En el caso que nos ocupa la prueba que conduce al tribunal a declarar la culpabilidad de la acusada es exclusivamente indiciaria, y así se reconoce en la sentencia impugnada, pero ese carácter no altera de modo sustancial el alcance de la función de revisión probatoria que nos compete, según la hemos acotado más arriba. Habremos de comprobar la racionalidad de la valoración que lleva al tribunal de instancia a considerar plenamente acreditados cada uno de tales datos indiciarios, en la medida en que el recurso discuta esa apreciación, analizar si cada uno de ellos tiene un sentido inequívocamente incriminatorio y hasta qué punto es significativo y, por último, dilucidar si la inferencia que extrae el tribunal de instancia de ese conjunto de indicios es suficiente, conforme a la lógica y a la experiencia, para afirmar la autoría de la acusada sin margen de duda razonable o si, por el contrario, peca de inconcluyente o abierta en exceso. A esa labor dedicaremos el fundamento siguiente.

SEGUNDO.-El recurso alega que la condena de la acusada se basa en 'meras suposiciones de la denunciante', puesto que se apoya 'en indicios no unívocos, casi únicos' [ sic] y la inferencia de la autoría de aquella se sustenta en la ausencia de una investigación más profunda sobre la posibilidad de que fuera otra persona la que hubiera accedido a los datos de la denunciante y de que fuera esta misma quien realizara la llamada al servicio de obstetricia; de modo que, se dice, se pretende de la defensa 'una prueba diabólica de descargo'. Nada más lejos de la realidad.

No es objeto de controversia, porque está acreditada documentalmente (folio 105), la realidad de los accesos telemáticos a los datos administrativos de la denunciante en el sistema Diraya, que incluyen sus citas médicas. Ahora bien, el recurso prefiere omitir unos cuantos hechos significativos, a saber:

a)Los accesos se realizaron desde el consultorio de DIRECCION001, a cuyo ámbito territorial no pertenece la denunciante, residente en Granada capital. Ello implica que no había ningún motivo legítimo para esa consulta de sus datos desde el centro desde el que se efectuó, y mucho menos para reiterarla ocho veces en dos días distintos.

b)Las consultas se realizaron utilizando el nombre de usuario y contraseña del administrativo del consultorio, el Sr. Julián (folio 105), que a la sazón se encontraba de vacaciones y era sustituido por la acusada, contratada al efecto por el Ayuntamiento de DIRECCION001 (certificación municipal, folio 107).

c)Para acceder a los datos de un usuario es preciso introducir el número de su DNI, dato que la acusada conocía porque su exmarido, pareja actual de la denunciante, se lo había facilitado al efecto de que esta pudiera recoger al hijo común de aquellos en cumplimiento del régimen de visitas establecido (folio 13), conocimiento que la acusada admite.

d)No solo se accedió a los datos de la denunciante, sino también, en dos ocasiones en las mismas fechas, a los de su pareja y exmarido de la acusada (folio 104), aunque por estos otros accesos no se ha formulado acusación, bien por falta de denuncia, aunque esta no sería en este caso condición de procedibilidad ( artículo 201.1 y 2 del Código Penal), bien porque el sistema Diraya solo contuviera de este usuario los datos de identidad, domicilio y número de la Seguridad Social, inocuos y conocidos de antemano por la acusada.

Por lo que se refiere a la llamada telefónica al centro de salud de la denunciante, cuya realidad está acreditada por el testimonio de la enfermera que la atendió, ocurre que esta llamada se realizó menos de hora y media después del último acceso a los datos (folio 25 en relación con el 105: ese acceso fue a las 12:29 y la enfermera del centro de salud DIRECCION002 entró en la historia clínica a las 13:59), y su contenido basta para revelar la suplantación en ella de la identidad de la denunciante, pues el tiempo de gestación es lo primero que se comunica a la gestante al confirmarle su embarazo, y ninguna mujer -ni tampoco el futuro padre, en una relación estable- olvida este dato, que además figura en el informe clínico que se proporciona a la interesada.

Partiendo de estos datos, la conclusión de que solo pudo ser la acusada quien accedió a los datos de la denunciante y efectuó la llamada telefónica es de una evidencia irrefragable. Ni el Sr. Julián ni ningún otro trabajador del consultorio de DIRECCION001 conocían siquiera a la denunciante ni tenían el menor interés en acceder a sus datos, ni en averiguar su embarazo; al contrario de lo que ocurre con la acusada, que a raíz de su ruptura conyugal tenía una relación complicada, por no decir abiertamente conflictiva, tanto con su marido como con la nueva pareja de este.

Los argumentos del recurso para tratar de combatir esa evidencia son por completo inanes. En primer lugar, el Sr. Julián, aunque estuviera de vacaciones, podía saber muy bien que la acusada era la única administrativa del consultorio, por la potísima razón de que en el centro solo había un trabajador de ese grupo profesional (y por eso fue preciso contratar a una persona que lo sustituyera). Es incomprensible, en segundo lugar, que se afirme que 'para acceder no se requería identificación personal alguna', lo que sería una grave infracción de la protección de datos, cuando el propio sistema deja registrada la identidad de quien ha efectuado el acceso; lo que ocurre -y el propio recurso lo reconoce así unas líneas más arriba- es que a la acusada no se le había asignado un nombre de usuario y una contraseña propios para un corto período de trabajo, sino que se le habían facilitado los del administrativo al que sustituía. La hipótesis sugerida de que otro trabajador del consultorio utilizara el nombre del Sr. Julián y su clave de acceso para acceder a los datos de la denunciante es imposible, por falta de los datos necesarios (el n.º de DNI de la denunciante y de su marido) y absurda, por falta de interés de ese supuesto autor alternativo.

Por si fuera poco, contamos con el dato adicional de que la propia acusada reveló a su marido, en una conversación por whataspp,que sabía que iba a ser padre de nuevo, noticia que él y su pareja no habían revelado todavía a nadie. Ciertamente, ni una transcripción o impresión de pantalla ni su cotejo bajo la fe pública judicial, que en este caso no se ha realizado, son suficientes para garantizar la procedencia y autenticidad del texto, dadas las múltiples posibilidades de manipulación a que se prestan estos sistemas de mensajería instantánea (en este sentido sentencias del Tribunal Supremo 300/2015, de 19 de mayo, FJ. 4.º, o 332/2019, de 27 de junio, FJ. 4.º), y esa consideración explica que la sentencia impugnada no haga referencia a este mensaje como elemento de prueba propiamente, sino solo como dato complementario; pero lo cierto es que la acusada podía haber contrarrestado ese dato simplemente aportando su propio teléfono móvil, o su transcripción o impresión, para que se comprobara el contenido de la conversación mantenida el 21 de agosto, por lo que su pasividad al respecto apunta a la veracidad del mensaje enviado, aunque ello carezca de relevancia en el conjunto del cuadro probatorio que hemos analizado.

En definitiva, la prueba de la autoría de la acusada no por indiciaria es menos contundente y su valoración en la sentencia de instancia es perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria. El motivo por error en la apreciación de la prueba debe, pues, ser desestimado.

TERCERO.-Dentro del mismo motivo probatorio, pero con un contenido en realidad por infracción de ley, impugna el recurso que el acceso a los datos se haya producido 'en perjuicio' de la denunciante, como exige el tipo. El motivo debe ser también desestimado, y en este punto apenas podremos hacer otra cosa que parafrasear o ampliar los correctísimos argumentos de la sentencia impugnada.

1.-Con carácter preliminar debe señalarse, como hace la sentencia de instancia, que esa cláusula de perjuicio de tercero no aparece expresada literalmente en el tipo para la conducta de simple acceso a los datos, sino solo, en el primer inciso del precepto, para las de apoderamiento, utilización o modificación y, en el último inciso, para las de alteración o utilización. Pero es ya jurisprudencia consolidada la que, en una interpretación integradora, exige también para la tipicidad de la conducta de simple acceso que esta cause un perjuicio al titular de los datos a un tercero, pues no tendría sentido que para esta conducta no se exija perjuicio alguno y que en cambio lo exija la tipicidad de las restantes, que parten de ese previo acceso añadiendo otros comportamientos más intrusivos. En este sentido, por todas, sentencias 221/2019, de 29 de abril, FJ. 3.º, o 476/2020, de 25 de septiembre, FJ. 3.º, con cita esta de la 234/1999, de 18 de febrero.

Partiendo de la exigencia de perjuicio, entra en juego la distinción entre datos especialmente sensibles (los que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, tal como los enumera el subtipo agravado del artículo 197.5) y datos personales o familiares simplemente reservados. Una reiterada jurisprudencia viene declarando que respecto de los datos especialmente sensibles el simple acceso integraper seel perjuicio exigido por el tipo, mientras que para el resto de los datos es preciso acreditarlo en concreto, sin cuya acreditación el mero acceso no es una conducta punible. Esta distinción, con la declarada intención de acotar el ámbito típico del delito en evitación de excesos punitivos, aparece ya en la sentencia 234/1999, de 18 de febrero, y se reproduce en otras como la 1328/2009, de 30 de diciembre, la 532/2015, de 23 de septiembre, la 553/2015, de 6 de octubre, la 803/2017, de 11 de diciembre, la 221/2019, de 29 de abril, la 392/2020, de 15 de julio, la ya citada 476/2020, o la 260/2021, de 22 de marzo.

2.- Pues bien: no puede caber duda de que los datos clínicos a los que accedió indebidamente la acusada (las citas a consulta de la denunciante en un servicio de obstetricia y ginecología, y a partir de esas el conocimiento de su embarazo y de su tiempo de gestación) forman parte de ese núcleo duro de la privacidad especialmente protegido, de esos datos sensibles en que el perjuicio va ínsito en el propio acceso. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 178/2021, de 1 de marzo , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado queel respeto al carácter confidencial de las informaciones sobre la salud, constituye un principio esencial del sistema jurídico de todas las partes contratantes del Convenio. Es fundamental, no sólo para proteger la vida privada de los enfermos sino igualmente para preservar su confianza en el cuerpo médico y los servicios de salud en general. Por la falta de tal protección, las personas que necesitan cuidados médicos podrían ser disuadidas de proporcionar las informaciones de carácter personal e íntimo necesarias para la prescripción del tratamiento apropiado e incluso, consultar a un médico, lo que podría poner en peligro su salud e incluso, en el caso de enfermedades transmisibles, la de la comunidad.(caso C.C. contra España, sentencia de 6 de octubre de 2009 , § 31; y ya antes caso Z. contra Finlandia, sentencia de 25 de febrero de 1997 , § 95). Por ello, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, 'básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica', proclama en su artículo 7.1 , certeramente citado en la sentencia de instancia, que toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la ley.

Sobre esta base, el Tribunal Supremo ha considerado reiteradamente incursa en el artículo 197.2 del Código Penal -y, en su caso, en el 198- la conducta del profesional sanitario que, sin autorización o sin justificación asistencial, accede al historial clínico de otra persona, incluso alegando no tener otra motivación que la mera curiosidad. A las sentencias 532/2015, de 23 de septiembre, y 476/2020, de 25 de septiembre, que cita la sentencia de instancia, pueden añadirse todavía, en un rápido repaso de las bases de dato, la 990/2012, de 18 de octubre, la 778/2013, de 22 de octubre (en este peculiar caso se apreció un error invencible de prohibición que rozaba la causa de justificación), la 40/2016, de 3 de febrero, la 4/2018, de 10 de enero (el recurso de la condenada no discutía la calificación delictiva), la 497/2018, de 23 de octubre, (que no considera necesaria una especial motivación al respecto), y, como más recientes, la 178/2021, de 1 de marzo, y la 250/2021, de 17 del mismo mes, esta revocando la absolución dictada en primera y segunda instancia. Señala la primera de estas dos sentencias, en su fundamento segundo, que tratándose de datos albergados en ficheros de salud, ese perjuicio aparece ínsito en la conducta de acceso. Se trata de datos sensibles que gozan una especial protección por tratarse de datos relativos a la salud. La salud forma parte de la estricta intimidad de la persona y, de acuerdo a nuestra cultura, se considera información sensible y es inherente al ámbito de la intimidad más estricta, es 'un dato perteneciente al reducto de lo que normalmente se pretende no trascienda fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona de su núcleo familiar'.

Conviene destacar las diferencias que separan el caso de autos de otros en los que el Tribunal Supremo negó la tipicidad del acceso a los datos clínicos (sentencias 1328/2009, de 30 de diciembre, 495/2012, de 8 de marzo 312/2019, de 17 de junio, y 392/2020, de 15 de julio), pues en estos supuestos de absolución se trataba de profesionales sanitarios autorizados para el acceso a la base de datos en que se introdujeron y que solo consultaron datos inocuos en unos casos y conocidos de antemano por el acusado en otros, aunque no lo hicieran con fines asistenciales. Ninguna similitud, pues con el caso de autos, en el que la acusada desconocía el embarazo de la denunciante y no tenía derecho a acceder a la base de datos donde figuraba su estado de gravidez y el tiempo de gestación.

3.-Ciertamente, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos contemplados en las sentencias que hemos citado, en este la acusada no accedió directamente a la historia clínica de la denunciante, sino solo al fichero de 'datos administrativos del usuario', en el que, aparte de sus datos personales, ya conocidos por ella, aparecían también las citas a consulta. Pero en este punto hay que hacer dos observaciones importantes.

Por un lado, como señala con agudeza la sentencia de instancia, esas citas, cuando son para consulta en servicios de determinadas especialidades, pueden ser por sí solas sumamente reveladoras del estado de salud del paciente, y en este caso las citas repetidas en el servicio de obstetricia permitían presumir con alta probabilidad su embarazo.

Por otro, la propia acusada se encargó de confirmar ese que podemos llamar 'diagnóstico de presunción' y de averiguar incluso el tiempo de gestación, accediendo para ello a la historia clínica propiamente dicha de la denunciante; no de modo personal -pues no podía técnicamente hacerlo-, pero sí a través de otra profesional sanitaria, a la que engañó, haciéndose pasar por la gestante, para que fuera la enfermera autorizada quien consultara el historial, actuando así ella como autor mediato, en el sentido del artículo 28 del Código Penal, pues tenía el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otra persona utilizada como instrumento, que fue quien realizó materialmente la acción típica, obrando sin dolo, al ser llevada error sobre la licitud de la conducta. Sobre esta modalidad de autoría mediata en general, véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 974/2012, de 5 de diciembre, FJ. 43.º-3; y sobre su aplicación al delito que nos ocupa, con concreta referencia al engaño del empleado, la 412/2020, de 20 de julio, FJ. 1.º-4.

4.-Por otra parte, aunque el embarazo no sea, como es obvio, una enfermedad (como la infección por VIH, que está en el origen de las sentencias del Tribunal Europeo arriba citadas), no es menos evidente que es un estado que modifica la salud de la gestante en múltiples aspectos, hormonales, fisiológicos y hasta anatómicos y que incluso revela indirectamente su vida sexual, al evidenciar, salvo supuestos especiales, que la gestante es sexualmente activa.

Aunque se pudiera prescindir de esas implicaciones, y, por tanto, se considerase que el embarazo no es un dato especialmente sensible, que además, por lo general, se hace notorio en unos pocos meses, la conducta de la acusada seguiría siendo típica al haberse realizado en perjuicio de la denunciante -y de la pareja de esta-, que tenían perfecto derecho a no revelar la gestación -que acaso podían querer no llevar a término o mantenerla en secreto mientras fuera posible- y a decidir cuándo, cómo y a quién revelarla; con toda seguridad no a la exesposa del futuro padre, que podía hacer uso de ese conocimiento en su tormentosa relación con él. Como dice, una vez más con acierto, la sentencia impugnada, el estado gestacional -al menos hasta que se hace anatómicamente notorio, lo que no siempre ocurre- pertenece a la esfera más íntima y privada de toda mujer y su conocimiento indebido por una persona enfrentada con ella por la relación sucesiva de ambas con el mismo hombre no puede sino redundar en su perjuicio, dicho sea esto como simple argumento adicional al carácter especialmente sensible del dato que antes hemos justificado.

Por cuanto se lleva expuesto, también el principal del motivo del recurso debe ser desestimado desde la perspectiva de la infracción de ley, debiendo confirmarse la condena de la acusada como autora de un delito de revelación de secretos del artículo 197.2 del Código Penal.

CUARTO.-Con expreso carácter subsidiario y por infracción de ley, impugna el recurso la aplicación del subtipo agravado del artículo 198 del Código Penal, aduciendo que 'la acusada no es funcionaria pública, sino personal laboral ocasional [ sic] del Ayuntamiento de DIRECCION001' y que el acceso a los datos no lo obtuvo por su condición profesional, sino por conocer el DNI de la denunciante en virtud de las relaciones personales que las vinculaban. El motivo es patentemente improsperable.

En efecto, basta la lectura del artículo 24.2 del Código Penal para comprender que la acusada ostentaba el carácter de funcionaria pública a los efectos penales, en cuanto, en virtud de nombramiento de autoridad competente -el Ayuntamiento de DIRECCION001 que la había contratado para sustituir al titular durante sus vacaciones- participaba del ejercicio de funciones públicas, en concreto, de las labores administrativas propias del servicio público de salud e inherentes a su funcionamiento,

Es puro lugar común señalar que el precepto citado establece un concepto específico de funcionario a los efectos penales, independiente de las categorías y definiciones que proporciona el Derecho Administrativo, porque lo que en este ámbito penal importa es proteger de modo eficaz el cumplimiento de las funciones y principios que a la Administración pública asigna el artículo 103.1 de la Constitución, así como también los intereses de la propia Administración, con independencia de las normas administrativas o laborales. De ahí que, mientras para el Derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública en virtud de una relación estatutaria de servicios profesionales retribuidos, regulada por el propio Derecho administrativo, el concepto penal no exige las notas de incorporación o permanencia, sino la mera participación efectiva en el desempeño de funciones públicas, sin subordinarse a una vinculación o calificación administrativa de la relación, sino dependiendo exclusivamente tal cualidad del hecho concreto y real de que una persona se halle participando, de modo permanente o temporal, de esas funciones habiendo sido designada para ello. Por ello, a los efectos penales tan funcionario es el titular o de carrera como el interino o eventual y el contratado temporalmente bajo régimen laboral, con tal de que su labor implique esa participación en las funciones públicas del ente para el que presta servicio.

La jurisprudencia al respecto es abundante y pueden citarse, por vía de ejemplo, las sentencias 537/2002, de 5 de abril, 1590/2003, de 22 de abril de 2004 ( sic), 663/2005, de 23 de mayo , 30/2006, de 19 de enero, 1030/2007, de 4 de diciembre, 186/2012, de 14 de marzo, y un sinfín más. No cabe invocar en sentido contrario, como hace el recurso, sentencias como la 1500/1999, de 15 de noviembre, o la 400/2017, de 1 de junio, que se refieren a una cuestión distinta, como es la de la participación del extraneusen los delitos especiales de funcionarios, cuando aquí la acusada, funcionaria a efectos penales, realizó por sí sola la acción típica en el desempeño de esas funciones que tenía confiadas, sin que nadie la indujera ni prestara su cooperación a ello.

En otro orden de cosas, es absurdo pretender que la acusada no se prevalió de la función que desempeñaba en el consultorio para acceder a los datos médicos de la denunciante. Esto puede sostenerse respecto a los que consiguió mediante engaño por vía telefónica, pero no habría podido hacer esa llamada de no conocer previamente las citas en el servicio de obstetricia, datos estos que solo obtuvo gracias a que, justamente para que pudiera realizar sus funciones como administrativa en el centro, disponía de las claves de acceso al sistema Diraya del titular al que sustituía. Que conociera el DNI de la denunciante era también necesario, pero ese conocimiento habría sido inútil si no hubiera podido acceder a la base de datos en virtud de su función.

En definitiva, también este motivo subsidiario debe ser desestimado, confirmándose la correcta aplicación en la sentencia impugnada del artículo 198 del Código Penal.

QUINTO.-En último término, el recurso impugna la individualización de la pena que efectúa la sentencia impugnada, tachándola de falta de motivación e interesando se imponga en su límite mínimo. El tribunal no puede compartir ni la crítica a la sentencia ni la propuesta de disminución de la pena impuesta en ella.

En cuanto a lo primero, la sentencia de instancia dedica el último fundamento a la determinación de la pena. En un primer párrafo aborda correctamente la individualización legal, condicionada por la aplicación del subtipo agravado que acabamos de confirmar y que arroja, en cuanto a la pena privativa de libertad, un tramo entre dos años y medio y cuatro años de duración. En el párrafo siguiente justifica la individualización discrecional, atendiendo a los criterios de gravedad relativa del hecho y circunstancias del culpable que marca la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, señalando que la conducta desplegada por la acusada 'encierra una mayor culpabilidad', dada la reiteración de los accesos (que motivaba que las acusaciones calificaran el delito de continuado, lo que la sentencia rechaza), el engaño telefónico adicional, con suplantación de la identidad de la perjudicada, el contexto de acoso a esta en que se enmarca la conducta y, por último, el hecho de que también accedió a los datos administrativos de su marido. Sobre esa base fija la pena privativa de libertad que estima adecuada 'por encima del límite legal, pero dentro de la mitad inferior' y en concreto en tres años de prisión. No puede pedirse una motivación de la dosimetría penal más concreta, detallada y razonable.

Así pues, la sentencia de instancia motiva adecuadamente la individualización discrecional de la pena, impuesta en la linde entre el tercio inferior y el medio de la asignada en abstracto al delito y excediendo solo en seis meses su límite mínimo, y este tribunal no aprecia que esa dosimetría penal incurra en abuso de discrecionalidad o en falta de proporcionalidad, teniendo en cuenta las mismas circunstancias que dicha sentencia enumera correctamente. También este último motivo debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso, procediendo la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

SEXTO.-Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada, cuya imposición a la acusada interesa expresamente la acusación particular, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Montoro Jiménez, en nombre de la acusada Alejandra,contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en el rollo de procedimiento abreviado n.º 35 de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veintiséis de enero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 25/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'